SINOPSE DO CASE: NÃO É NÃO!!??1

 

Brenda Balby Giusti de Sousa2

José Cláudio Cabral Marques3

 

1 DESCRIÇÃO DO CASO

 

A “CENA 01” exposta no case refere-se a uma situação bastante comum na época carnavalesca: festa, diversão, tumulto e paquera que, por vezes, culmina no assédio. Este, sim, pois para alguns o cenário festivo mostra-se propício para favorecer-se da vulnerabilidade alheia, causada na grande maioria das vezes por bebidas alcóolicas. Sendo assim, aparentemente, e com bastante ressalvas “tudo é permitido” em prol da alegria e brincadeira, de modo que até mesmo os excessos devem ser perdoados.

A “CENA 02”, por sua vez, apresenta a letra de uma música de conotação pejorativa e verdadeiramente desrespeitosa às mulheres. Indubitavelmente, as palavras retratadas naquele trecho musical reforçam uma concepção machista e predominante na sociedade, uma vez que a mulher ainda é vista como um objeto sempre apto a satisfazer os anseios sexuais masculinos.

Por fim, a “CENA 03” retrata o caso do Harvey Weinstein que teve sua carreira profissional seriamente comprometida após escândalos sobre violências sexual. Algumas atrizes francesas, no entanto, observam com cautela as relações que se travam entre homens e mulheres; algumas consideram que os homens estariam em uma espécie de exercício da liberdade sexual.

De acordo com os posicionamentos demonstrados, este trabalho indaga: “Do ponto de vista jurídico, o que constitui o consentimento; a dificuldade de diferenciação de cada uma dessas condutas em alguns casos; o que significa o ‘sim’?”

 

2 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO

 

Desde muito tempo, as mulheres lutam para atingir um patamar social que as coloque em condições satisfatórias de emprego e renda. Sobretudo, elas almejam respeito diante de uma sociedade que constantemente as submetem ao poderio masculino, especialmente no âmbito sexual. Não raramente são noticiados ou, até mesmo, presenciados casos de Assédio, Estupro ou a Importunação. Estas condutas previstas em Lei possuem raízes no machismo, que é, verdadeiramente, uma patologia social, ao passo que as mulheres têm o seu direito de escolha ameaçado.

Em primeiro plano, é mister diferenciar as condutas supramencionadas. O Estupro está disposto no artigo 213 do CP: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Trata-se de um Crime Hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, V) e, segundo Nucci (2014), são irrelevantes as condições pessoais da mulher, ou seja, mesmo que se trate de uma prostituta, não se tolera o estupro. Conforme pensa o referido autor, o ato de constranger implica em tolher a liberdade de escolha feminina. Ressalta-se que tal direito é previsto constitucionalmente, no artigo 5º, catalogado como fundamental ao ser humano.

O Crime de Assédio Sexual, tipificado no artigo 216-A, assevera que: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” (BRASIL, 1940). Introduzido pela Lei 10.224, para a ocorrência deste crime, conforme Abbatepaulo (2016), não é necessário o alcance do benefício, mas o constrangimento precisa ser capaz de deixar a vítima desnorteada e perturbada.

Já a Importunação Ofensiva ao Pudor está disposta no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (DL 3688/41) e comina pena de multa àqueles que importunarem a alguém, de modo ofensivo ao pudor seja em local público ou acessível. Por tratar-se de uma contravenção penal, não possui o mesmo rigor jurídico que as condutas anteriores, mas ainda assim, demonstra um cuidado legislativo em blindar indivíduos, especialmente do gênero feminino, dada a vulnerabilidade social, de atitudes que desrespeitem seus direitos fundamentais.

Em meio à supremacia simbólica masculina, é preciso garantir e efetivar os direitos fundamentais. Para Sarlet (2015) eles são indispensáveis e indisponíveis à própria essência humana e possuem como escopo assegurar a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III da CF). Sendo assim, é plausível reprimir todos os comportamentos que atentem contra a liberdade de escolha do sujeito, no caso, da mulher devido à previsão no artigo 5º da Carta Magna.

Alguns advogam, como há na descrição do presente trabalho, que os homens possuem a liberdade sexual de se relacionarem com a(s) mulher(es) que quiser(em). Ressalta-se que esse pensamento é correto, mas conforme instrui Sarlet (2015) princípio algum é absoluto, e deve, portanto, receber limitações fáticas em prol da satisfação de outros direitos fundamentais. Além disso, as mulheres também possuem a liberdade de escolher seus parceiros; a repulsa, então, consiste no desrespeito, naquela ação que exacerba o mero jogo de sedução e ofende à liberdade, privacidade e dignidade de outrem. Sendo assim, é necessário prudência e razoabilidade como critérios para avaliação do caso concreto: nem todas as manifestações sexuais masculinas são efetivamente machistas. Algumas são expressão biológica.

Nesta diapasão, considera-se coerente a intervenção do Direito Penal para coibir e prevenir que outros crimes de igual natureza sejam cometidos. Na visão de Damásio de Jesus (2011) a intromissão desta seara jurídica só se justifica para proteger os bens considerados de maior relevo para a vida humana. Dada a magnitude e posição topográfica do Direito Fundamental de Escolha, deve-se acionar o direito penal, fundamentando-se, também, no Princípio da Ofensividade pois, para Damásio de Jesus (2011) o Direito Penal é utilizado na defesa de um ataque a bem jurídico tutelado, não requerendo que a conduta seja puramente imoral.

Por isso, considera-se que não se insere nesses casos o Princípio da Intervenção Mínima. Sobre este: “Só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita” (JESUS, Damásio. p. 51, 2011). Desse modo, mesmo nas relações privadas, as quais, a priori, poderiam ser resolvidas sem interferência coercitiva, é necessário acionar às instâncias de poder, pois o consentimento não pode, de forma alguma, ser negligenciado.

Em virtude da importância concedida ao consentimento, Bittencourt (2012) anota que é possível afastar a ilicitude de uma conduta, operando-se uma “excludente supralegal de ilicitude” se houver a anuência. Declara-se supralegal por não haver previsão expressa em legislação, mas conforme salienta Bittencourt (2012) as condições sociais impulsionaram a necessidade de estabelecer para além do rol do artigo 23 do Código Penal, em sede doutrinária, outras circunstâncias que afastassem a ilicitude.

Sabendo-se que a Ciência do Direito não pode oferecer respostas conclusivas a todas as questões, particularmente no que tange às manifestações machistas, cujo abrigo é o seio social, reputa-se uma análise sobre A Ordem do Discurso (1970) de Michel Foucault na qual o consagrado autor afirma que todo discurso exterioriza o poder e somente a alguns é permitido regular o discurso, enquanto outros são regulados. Consoante ao que defende Foucault, o discurso opera uma exclusão a alguns grupos sociais o que, analogicamente, deve-se associar às mulheres. É pertinente afirmar – apesar dos inúmeros progressos- que a mulher ainda não consolidou por completo o seu lugar de fala, permanecendo à mercê do julgamento social. A mulher se autorregula diariamente, pois tem receio de sofrer a punição moral sob as impiedosas lentes machistas. Posto isto, a sociedade continua a reproduzir discursos de opressão, quando deveria primar pela liberdade.

2.1 Descrição dos Critérios e Valores Contidos na Decisão

 

*Assédio: Conduta definida como crime e está prevista no artigo 216- A do Código Penal.

*Estupro: Conduta definida como crime e está prevista no artigo 213 do Código Penal.

*Importunação Ofensiva ao Pudor: Conduz à pena de multa, pois caracteriza-se como uma *Contravenção Penal cujo ordenamento lhe dá pouso no artigo 61 do Decreto-Lei 3688/41.

*Direito à Liberdade: É um direito fundamental disposto na Carta Política de 1988, artigo 5º.

*Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Para alguns doutrinadores, como por exemplo Sarlet (2015) esse princípio da azo à tutela jurídica dos direitos fundamentais.

*Princípio da Ofensividade: Engloba os estudos sobre Direito Penal e aduz que para haver participação desta seara jurídica é necessária a ofensa real e concreta a um bem jurídico de interesse para o Estado.

*Princípio da Intervenção Mínima: Ensina que o Direito Penal funciona como uma espécie de ultima ratio, então, só deve ser escolhido quando os outros âmbitos jurídicos demonstrarem ser insuficientes/insatisfatórios para a resolução do litígio.

* Consentimento como causa supralegal de excludente de ilicitude: Alguns doutrinadores defendem que o Consentimento seria uma causa supralegal que afasta a ilicitude, e a supralegalidade se deve a ausência de um dispositivo expresso que verse sobre o tema. Trata-se, pois logo, de opiniões doutrinárias e alguns entendimentos jurisprudenciais.

* A Ordem Do Discurso (1970): Obra de Foucault e expressou aspectos importantes como a relevância  do discurso para a instauração de uma espécie de ditadura do poder.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

ABBATEPAULO, Caroline. Estupro, Estupro de Vulnerável e Assédio Sexual. Disponível em: https://carolinaabbatepaulo.jusbrasil.com.br/artigos/374829607/estupro-estupro-de-vulneravel-e-assedio-sexual Acesso em 18 de abril de 2018.

BRASIL. Constituição Federal (1988), In: Vade Mecum Saraiva. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

BRASIL. Código Penal (1940). In: Vade Mecum Saraiva. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1, 2011, Saraiva, São Paulo.

BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penais. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br/>. Acesso em: 18 de  abril de 2018.

DE JESUS, Damásio. Direito Penal Parte Geral. Vol. 1. 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

FOUCAULT, Michel. A Ordem Do Discurso (1970). Disponível em: http://portalgens.com.br/portal/images/stories/pdf/ordem.pdf Acesso em 18 de abril de 2018.

NUCCI, Guilherme. O Crime de Estupro sob o prisma da Lei 12.015/09. Disponível em: http://www.guilhermenucci.com.br/artigo/o-crime-de-estupro-sob-o-prisma-da-lei-12-01509 Acesso em 18 de abril de 2018.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais: Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.