SINOPSE DO CASE: Direito de voto dos credores e atuação jurisdicional no processo de recuperação judicial1

 

Brenda Balby Giusti de Sousa2

Heloísa Gomes Medeiros3

 

1 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO

 

1.1 Descrição Das decisões Possíveis

 

a) Julgo pelo deferimento da Recuperação Judicial;

b) Julgo pelo indeferimento da Recuperação Judicial;

 

1.2 Argumentos capazes de fundamentar cada decisão

 

1.2.1 Julgo pelo deferimento da Recuperação Judicial

 

A Constituição Cidadã (1988) inovou ao apresentar um texto cogente no qual é possível extrair disposições que, após um processo hermenêutico-interpretativo, permite o reconhecimento de um esforço para a valorização das atividades humanas. Disposto no artigo 170 da Carta Magna tem-se que:

 

A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I- soberania nacional;

II- propriedade privada;

III- função social da propriedade;

IV- livre concorrência

V- defesa do consumidor

VI- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração

VII- redução das desigualdades regionais e sociais

VIII- busca do pleno emprego

IX- tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil. (BRASIL, 1988, p.[?]).

 

Por força dos princípios supramencionados, é mister ressaltar a importância do advento da Lei 11.101/05 a qual versa sobre a Falência e Recuperação de Empresas. O interesse em voga, todavia, concentra-se no instituto da Recuperação que, conforme instrui Tomazette (2017), ambiciona superar crises enfrentadas pela empresa, evitando que se instaure o processo falimentar. 

Conforme os ensinamentos de Tomazette (2017) sobre o Princípio da Preservação da Empresa o interesse individual não pode se sobrepujar em relação ao coletivo, por isso deve-se aplicar a recuperação sempre que for considerada viável. Indiscutivelmente, continuar a atividade empresarial da EL CHAVO DEL OCHO S/A implicará na manutenção de empregos, satisfação da prestação do serviço à sociedade, geração de renda econômica etc. Melo (2014) aponta que a atividade empresarial deve coadunar-se ao preceito de bem estar social, por isso cumpre à Pessoa Jurídica em tela o desempenho de sua função social.

Ademais, insere-se nesse contexto de fôlego à atividade empresária, o conceito de Tomazette (2017) sobre a Teoria Dos Jogos a qual advoga em proveito de convencer aos envolvidos com o empreendimento que a recuperação trará benefícios como por exemplo a possibilidade de majoração dos lucros futuros.

Todavia, apesar da necessidade de aprovação dos credores no que tange ao processo de recuperação judicial, a LRFE (Brasil, 2005, p.[?]) estabeleceu, no artigo 58 §1º II um procedimento caso algum credor discorde:

 

§1º. O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

(...)

II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei, ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

 

Conclui-se, tão logo, que a não adesão do credor de garantia real ao plano não constitui óbice à deflagração do processo de recuperação, visto que a estratégia enquadrou-se no quórum exigido no diploma. Nesta diapasão, julga-se pelo deferimento, tendo em vista todos os argumentos expostos e o interesse jurídico-social em que a falência seja outorgada em ultima ratio.

 

1.2.2 Julgo pelo indeferimento da Recuperação Judicial

 

Preliminarmente, é necessário ponderar a despeito de um comparativo que é constantemente evocado entre o cram downdo direito americano e um suposto cram  down brasileiro. Segundo Melo (2014), o procedimento instituído no Brasil aborta a discricionariedade do magistrado e é baseado no alcance de um quórum, ou seja, não há a primazia pelo interesse coletivo, pela blindagem de uma função social, tampouco pelo interesse dos credores. Dissonante, portanto, do cram down incrementado no direito americano. Neste,é possível a interferência do juiz de forma bem menos técnica.

A Lei Falimentar, do ano de 2005, apregoa no artigo 45, §1º  que

 

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§1º. Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. (BRASIL, 2005, p. [?]).

 

A não admissão de discordância da proposta por parte dos credores é um pressuposto necessário para o indeferimento do processo de recuperação, uma vez que:

 

Manutenção do interesse dos credores, impedindo a desistência do devedor após o deferimento do processamento do pedido de recuperação(art.52, §4º), submetendo à assembleia de credores não somente essa deliberação, como outras que possam afetar o interesse dos credores. (NEGRÃO, Ricardo. 2013, p.[?])

 

O interesse dos credores há de ser respeitado tendo em vista os princípios da lealdade, equidade, boa fé e confiança. A última porque, correspondente ao que já foi explanado,a recuperação tem como escopo satisfazer um crédito portanto terá 60 dias para apresentar o plano de recuperação aos credores, à luz do artigo 53 da Lei 11.101/05. Conforme Melo (2014) a existência de um quórum para a aprovação do plano despertou críticas doutrinárias que apontavam para uma solidificação das leis, pensamento que supostamente não compactua mais com um cenário de jurisprudência viva, de uma ciência jurídica comprometida a acompanhar as questões sociais. Ainda assim, a lei 11.101/05 é paradigmática e deve ser utilizada sempre que necessário a fim de conferir segurança jurídica às relações.

 

1.3 Descrição dos Critérios e Valores (Explícitos e/ou Implícitos) Contidos em cada Decisão Possível

 

Lei 11.101: Este diploma legal regula os casos de recuperação e falência de empresas, prevê regras no trato desses institutos e é bastante utilizada, porém não está imune às críticas jurisprudenciais e doutrinárias.

Princípio da Preservação da Empresa: A atividade empresária é responsável pela promoção de empregos, geração de renda, aquecimento da economia e dispõe à sociedade um serviço necessário. Nesta diapasão, as empresas cumprem uma função social, pretexto pelo qual o impulso ao processo de recuperação judicial é, muitas vezes, plausível.

Teoria dos Jogos: Objetiva apresentar que a recuperação, nos casos viáveis, mostra-se bastante vantajosa a todos os polos que serão afetados pelas repercussões do processo judicial de recuperação. Porém, é necessário que haja a observância e respeito às cláusulas contidas no plano.

Cram Down: Nos estudos de direito comparado, observa-se que no ordenamento americano é possível que o Juiz interfira de modo a aprovar o plano mesmo tendo sido rejeitado pelo credor. O fundamento é que o interesse social prevalece sobre o coletivo. No Brasil, o panorama apresenta algumas mudanças.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

_____. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). In: Vade Mecum Saraiva. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário individual, da sociedade empresária e a recuperação judicial que pode acontecer. Lei de Falências.

 

MELO, Keylla dos Anjos. Problemas na aplicação do “cram down” brasileiro: uma proposta alinhada à teoria de Richard Posner. 2014. 34 p. Trabalho de Conclusão de Curso. (Graduação em Direito) - Universidade Federal de Juiz de Fora. Juiz de Fora. Disponível em: <https://repositorio.ufjf.br/jspui/handle/ufjf/5014?mode=full>. Acesso em 09 de outubro de 2017.

 

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial de empresa: Recuperação de Empresas e Falência. Capítulo 2. v. 3. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

 

TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. Capítulo 3. v. 3. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 43-58.