Responsabilidade Civil do Empregador nos acidente decorrentes do acidente do trabalho
Publicado em 08 de setembro de 2010 por ANA MARIA NEVES COSTA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR PELOS DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO
Ana Maria das Neves COSTA
Jefferson Fernandes NEGRI
RESUMO: Analise da responsabilidade civil objetiva e subjetiva do empregador, abordando as modalidades de danos ocasionados pelo acidente do trabalho, bem como suas conseqüências e o dever de indenizar o empregado. É cediço não bastar fornecer equipamentos, o empregador deve capacitar o empregado no manuseio dos equipamentos, bem como fiscalizar a sua correta utilização, não o fazendo terá que arcar com todos os prejuízos dele derivados.
Palavras-chave: Responsabilidade civil do empregador.
Infortúnio. Prevenção. Dano. Reparação. Dever de Indenizar.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por finalidade demonstrar a importância da responsabilidade civil do empregador no ordenamento jurídico brasileiro, enfatizando o acidente do trabalho nas diversas modalidades e características, bem como, tratar da evolução das teorias sobre a responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador.
Neste aspecto, serão abordados conceitos gerais da infortunística e sua evolução histórica, salientado que as seqüelas decorrentes do acidente do trabalho podem ser irreversíveis, sendo assim, a prevenção é a melhor maneira de evitar o dano, e se for seguida conforme os ditames da lei, o risco será menor e conseqüentemente a diminuição de acidentes no setor laboral irá diminuir
A pesquisa também propõe breve explanação sobre o art. 7°, XXVIII, da CF, mostrando a responsabilidade civil do empregador cumulada com indenização do seguro social.
Salienta a fundamentação da responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador, bem como suas excludentes, levando em consideração culpa do empregado em causar o acidente, mesmo que de forma o empregador poderá ser isento de culpa, entretanto, tem o dever de fiscalizar e cobrar do empregado sua real observância em não se expor ao perigo de maneira desnecessária. É obrigação do empregador indenizar o empregado pelo danos causados, para isso deve ser analisado o que originou o dano e a partir daí estabelecer o critério para o arbitramento da indenização.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Infortunística
Dispõe o artigo 19 da Lei 8.213, de 1991, com relação ao acidente do trabalho:
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados indicados no artigo 11, VII, desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
O acidente do trabalho não pode ser considerado apenas aqueles ocorridos quando o empregado está desempenhando sua função dentro da empresa em que trabalha, deve englobar toda e qualquer doença profissional, ou seja, quando as hipóteses causadoras do infortúnio estiverem elencadas no artigo da citada lei, pode-se considerar como acidente do trabalho.
Existem alguns tipos de acidentes do trabalho mencionados por alguns doutrinadores, são eles:
Acidente típico é aquele que decorre da prestação de um trabalho propriamente dito, não sendo necessário que seja dentro do da empresa, mas que o empregado esteja executando algum trabalho e que desse acidente resulte alguma lesão, podendo ser lesão corporal ou qualquer tipo de perturbação funcional. No caso da lesão corporal sempre deixará algum tipo de marca, podendo ser considerada de natureza leve ou grave, por sua vez a perturbação funcional não é visível, sendo provocada gradativamente, reduzindo as funções de forma imperceptível.
Doença profissional ou tecnopatia são aquelas produzidas no desempenho profissional de determinada atividade ou profissão, não é necessário que haja prova, há um agente patológico que desenvolve aquela doença, não sendo necessário haver um nexo de causalidade, apenas sendo ele presumido.
Doenças do trabalho, também conhecidas por mesopatias, não estão diretamente ligadas à profissão, mas são adquiridas pelas condições em que se presta o trabalho, precisando haver um nexo de causalidade, pois é necessário que seja comprovada. Tem-se como exemplo a sinovite, tendinite, tenossinovite, entre outras.
2.2 Teorias
Foram criadas três teorias sobre o assunto.
A primeira teoria criada foi a da responsabilidade contratual, segundo a qual cabia ao empregador provar a culpa da vítima, o que era fácil, já que as testemunhas trabalhavam na empresa, o grau de culpa não era relevante, bastava ser provada.
A segunda teoria dizia que cabia ao empregador responder pelos danos, a chamada responsabilidade legal ou pelo fato da coisa. Porém, se o empregador provar culpa exclusiva da vítima ficará isento da obrigação de indenizar.
E a terceira criou a teoria do risco profissional na qual a empresa produtora de quaisquer bens ou serviços responde pelos danos decorrentes de acidente do trabalho, independente de culpa.
Na visão de Souza (2000, p.56):
Em linhas gerais, vigora na infortunística a responsabilidade objetiva, na qual o seguro social é devido, havendo dano ao trabalhador em decorrência da atividade laboral e nas circunstâncias a ela equiparadas pela legislação, sem qualquer investigação de culpabilidade, seja do empregado, seja do empregador.
2.3 Prevenção do Acidente do Trabalho
É cabível ao empregador a responsabilidade de prevenção do acidente do trabalho, pois decorre do contrato de trabalho e da própria legislação. Visa desenvolver melhores condições de trabalho e com isso elevar o nível de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores. Para isso é necessário um conjunto de fatores que serão determinantes para a prevenção do acidente do trabalho, a qual torna necessária a atuação em conjunto de empresários, fabricantes, importadores, fornecedores de maquinários e equipamentos, pelos trabalhadores e, pelo Estado, em todo o seu grau de atuação.
Cabe ao empregador a obrigação de garantir a saúde e a segurança dos trabalhadores a seu serviço em todos os aspectos relacionados com seu labor, deve avaliar e evitar os riscos, o que pressupõe eliminar todos àqueles que possam ser evitados, desenvolvendo mecanismos que possam ser aplicados na atividade preventiva.
A existência do perigo em si não gera responsabilidade do empregador, na realidade, violar obrigações em relação à prevenção é o que pode acarretar a responsabilidade do empregador. Uma das medidas preventivas é a fiscalização, pois tem como objetivo evitar as conseqüências danosas originárias de atividades perigosas.
Para o doutrinador Helder Martinez (2005, p. 205):
O preço pela prosperidade nos negócios, é a obrigação de zelar pelos equipamentos, pelos trabalhadores, que são os realizadores da mão de obra, afastando ou minimizando os riscos aos limites do possível e previsível. Isto, para que o labor deixe de constituir causa de lesões, perda de membros e funções, de perda da saúde, ou da própria vida.
O que predomina na responsabilidade pelo acidente do trabalho é a culpa subjetiva, contudo o empregado deverá ser mais exigido e fiscalizado, sendo mais cuidadoso no desempenho de suas funções e prevenindo-se de riscos evitáveis. Caso seja comprovado que o empregado se expõe deliberadamente ao perigo no exercício de suas funções, poderá vir a ser demitido, até mesmo por justa causa, pois para a empresa poderá caracterizar prejuízos futuros, sendo melhor ao empregador contratar trabalhadores que tenham mais respeito pela segurança de modo geral e por si próprio.
Da mesma maneira, alguns doutrinadores, entendem ser possível e lícito penalizar o empregado faltoso, que se recusa a usar os equipamentos de segurança fornecidos por ele ou quando utiliza não o faz de maneira correta e adequada. Primeiramente poderá apenas adverti-lo, persistindo a falta é cabível a suspensão e por fim a demissão.
Não seria justo despender todos os ônus ao empregador que cumpre suas obrigações, quando na realidade o trabalhador não atua em conformidade com o exigido pelo desempenho de seu trabalho.
Caso o empregador não tenha meios de fiscalizar pessoalmente, poderá contratar um empregado com a função de fiscalizar a utilização correta dos equipamentos, sobretudo, com a condição de também utilizar de maneira adequada o seu próprio equipamento, principalmente se a atividade desenvolvida para a fiscalização for considerada de risco.
Além de fornecer os equipamentos de proteção, cabe obrigatoriamente ao empregador, orientar e treinar o trabalhador, para que o mesmo esteja capacitado a utilizar de forma apta o meio de proteção, por ele fornecido, reduzindo ou eliminando o perigo. Desponta como de alta relevância a implementação das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes - CIPAs, formadas por representantes do empregador e dos trabalhadores, com o propósito de identificar os riscos existentes no local de trabalho e propor soluções para eliminá-los.
2.4 O art. 7°, inciso XXVIII, da CF
Após a Constituição Federal de 1988, o empregador responde pelos danos causados ao empregado, por dolo ou culpa, cumulativamente com o seguro social.
É o que dispõe o art. 7°, inciso XXVIII, da Constituição Federal:
Art. 7°.São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVIII- seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Tal dispositivo é norma de observância obrigatória, tratando-se de princípio constitucional extensível, sendo de regra completa, de eficácia plena e imediata, não sendo necessária nenhuma regulamentação para a sua aplicabilidade. Então, o empregador responde independentemente pelo grau de culpa, ou seja, inclusive por culpa levíssima.
Ainda, como a Constituição Federal não indicou o grau de culpa, poderá ser considerada a culpa presumida, pois toda vez que acorre um acidente, presume-se que foi causado por condições inadequadas no local de trabalho ou que as condições do trabalho eram insalubres e resultaram em algum tipo de doença ocupacional. Excepcionalmente, o acidente do trabalho se dá por culpa exclusiva do empregado, ou por caso fortuito ou de força maior.
Mas há quem sustente que o empregado tem que provar a culpa do empregador.
É o que preceituam Sebastião Luiz Amorim e José de Oliveira ( 2001, p. 339), afirmando que a jurisprudência é pacífica no sentido de que:
A culpa aquiliana não se pode presumir, e como tal, deve ser provada por quem a invoca: ônus probandi incumbit ei qui dicit no qui negat. A vitima tem de demonstrar a existência de todos os elementos da responsabilidade subjetiva, já que não pode gozar de posição mais vantajosa.
Com base no Decreto-lei de 1944, a jurisprudência entendia que deveria haver compensação do seguro obrigatório, no pagamento da indenização civil. Mas a partir de 1976 passou a entender que a indenização devida pelo empregador não poderia sofrer amortização da indenização do seguro social. A indenização acidentária, paga pelo INSS, é de natureza alimentícia, enquanto a devida pelo empregador é de natureza indenizatória, por ato ilícito.
Já existem decisões nos Tribunais de Justiça de São Paulo, mostrando-se favoráveis quanto ao empregado ser indenizado por órgão previdenciário (INSS), mesmo que o acidente tenha ocorrido fora do local de trabalho, não sendo necessário para isso ser provada a culpa do empregado, trata-se de seguro obrigatório pago pelo empregador, em benefício do empregado. É diferente da ação movida contra o empregador, que além de haver o nexo causal ainda exige-se a comprovação da culpa.
2.5 Responsabilidade Objetiva do Empregador
De acordo com o art. 2° da CLT, a responsabilidade do empregador, em qualquer das modalidades de acidente do trabalho, é sempre objetiva, porque é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica.
A responsabilidade do empregador por quaisquer verbas trabalhistas, é sempre objetiva, e por vezes é também solidária. A responsabilidade do tomador de serviços é objetiva, o empregador que dispensa empregada grávida, mesmo desconhecendo a gravidez, responde objetivamente.
Embora tendo sido chamada de responsabilidade civil, na realidade não é, pois tem natureza trabalhista. Só foi chamada de civil, porque anteriormente os processos eram julgados pela Justiça Comum, mas a matéria é tipicamente trabalhista, sendo competente para o seu julgamento a Justiça do Trabalho.
Responsabilidade objetiva é mais do que presunção de culpa. O empregador não tem o direito de provar que não teve culpa, em caso de responsabilidade objetiva. Com exceção, aos fatos que rompem o nexo de causalidade, que também é requisito da responsabilidade objetiva, tendo como excludentes a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e culpa de terceiro.
Quando ocorre a culpa exclusiva da vítima, não há de se falar que o acidente derivou da empresa. Por tal motivo é importante distinguir o dolo e a culpa do empregado, pois no dolo não existe nem acidente do trabalho; por outro lado, na culpa exclusiva da vitima não existe responsabilidade da empresa, por falta do nexo de causalidade. Conforme o art. 945 do Código Civil, o que normalmente ocorre é culpa concorrente, que pode acarretar uma diminuição no dever de indenizar, proporcional ao grau de culpa da empresa, sendo assim, a responsabilidade do empregador é objetiva.
O caso fortuito se difere da força maior, sendo que o caso fortuito é decorrente de forças da natureza e a força maior o fato é externo, inevitável e imprevisível decorrente de força humana.
Nos acidentes causados por terceiro, inclusive colega de trabalho, não existe responsabilidade do empregador, até mesmo porque não existe o nexo de causalidade. Entretanto, alguns doutrinadores sustentam que por ter ocorrido no local e em horário de trabalho, ainda que praticado por terceiro, existe a responsabilidade objetiva, salvo, se a agressão for provocada pela própria vítima rompe-se o nexo causal.
Nos acidentes por equiparação ocorridos fora do ambiente e horário de trabalho, estando o trabalhador a serviço da empresa, como em uma viagem, são considerados acidentes do trabalho e a responsabilidade é objetiva.
2.6 Responsabilidade Subjetiva do Empregador
A principal fonte da responsabilidade subjetiva é o ato ilícito. Conforme o art. 186 do Código Civil, define ato ilícito e seus requisitos e, portanto, a doutrina fala em cometimento do ato ilícito, que pode ser cometido por ação ou omissão voluntária, ou culposa (nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia. A culpa é a violação de um dever preexistente, na culpa um ato pode ser praticado ou não, se for positivo a modalidade será a imprudência; se for negativo, a modalidade será a negligência.
Não há a necessidade de querer o resultado, causar o dano, simplesmente basta assumir o risco de que o resultado pode ocorrer.
Há uma figura que não consta na lei, a imperícia, que diz respeito aos atos ou omissões de determinado profissional, exemplo é do advogado que perde o prazo ou do erro médico.
Com relação aos danos, existem três requisitos: certeza, atualidade e subsistência.
Certo: demonstrável, decorrente de um fato certo ou, no mínimo provável, e não hipotético, o que não significa dizer que não possa atingir objetos imateriais, como o dano moral.
Atual: o dano reclamado deve ser atual, porém, não significa que não possa haver reclamação por um dano futuro, como é a hipótese dos lucros cessantes.
Subsistência: o dano ressarcido não pode ser objeto de indenização, pois não tem justificativa plausível para tanto, visto já ter sido reparado.
O art. 403 do Código Civil enuncia que as perdas e danos são as que decorrem diretamente do fato, o que chama-se teoria da causalidade adequada.
Segundo Martinez (2005, p.84), "sempre que se exigir a apuração do elemento subjetivo para verificação da responsabilidade, estar-se-á diante da modalidade de responsabilidade civil subjetiva."
A teoria clássica defende que para haver responsabilidade subjetiva é necessário que haja o elemento culpa presente, o que pressupõe uma possível ação de indenização.
2.7 Indenização do Dano Decorrente do Acidente do Trabalho
Já se questionou sobre a possibilidade de cumulação das indenizações, mas hoje em dia já se admite, em se tratando de indenização por dano material, moral e estético. A idéia da indenização tem como sustentabilidade à idéia de perdas e danos.
As perdas e danos abrangem os danos emergentes e os lucros cessantes. A indenização deve ser a mais completa possível, amparada no princípio da reparação integral.
O dano emergente engloba todo o prejuízo material suportado pela vítima, calculável matematicamente e expresso numa avaliação; engloba todo dano imediato, todo prejuízo econômico.
Também engloba os danos à pessoa, imediatos e de prejuízo efetivo.
O lucro cessante, segundo o Código Civil, é aquele prejuízo suportado pela vítima e resultante de um lucro provável, de uma remuneração ou ganho provável. Rege-se pelo Principio da Razoabilidade, devendo o valor da indenização ser proporcional ao que realmente iria ganhar.
O art. 944 do CC prevê expressamente a reparação integral, ou seja, "a indenização mede-se pela extensão do dano". A exceção é do parágrafo único, quando houver uma desproporção entre o grau de culpa do agente e o dano, neste caso o juiz poderá arbitrar proporcional o valor da indenização. Tal proporcionalidade é aplicável apenas na responsabilidade subjetiva, não sendo aplicável à responsabilidade objetiva, em que a indenização é integral.
Não há dúvida sobre o cabimento de indenização por dano moral na jurisprudência brasileira, sendo inquestionável também a competência da Justiça do Trabalho para conhecer de ações em que se pleiteia indenização por dano moral.
É importante esclarecer que em qualquer das espécies de incapacidade, total ou parcial, permanente ou temporária, pode-se ocorrer dano à personalidade do acidentado. E esse dano deve ser objeto de indenização, tanto em caso de morte do acidentado, quanto na hipótese de apenas sofrer lesão ou outra ofensa a sua saúde, nos temos dos art. 948 e art. 949 do Código Civil.
No tocante à caracterização do dano moral, há de se ter em mente que sua demonstração em juízo não se faz com a produção de prova material, como ocorre no dano patrimonial.
Para se compreender melhor a distinção entre dano material e dano moral, seria a denominação de danos físico ou funcional, quando se tratar de danos materiais à pessoa, e a de dano pessoal quando se tratar de dano da personalidade, no seu aspecto psíquico, abrangendo o dano moral e o dano estético. Não se exige prova cabal do dano moral, tampouco perícia para a sua constatação.
Não existe um parâmetro estipulado por lei para a indenização do dano moral. O valor da indenização deve ser fruto de arbitramento do juiz. Ao contrário do dano material, que dá ensejo ao dano patrimonial da vitima, no dano moral o que se busca é uma compensação à vítima, amenizando seu sofrimento, num gesto de solidariedade social.
O juiz deve levar em consideração o patrimônio do agente e a gravidade do dano, para arbitrar o valor da condenação.
O dano estético é definido pela doutrina como sendo uma alteração morfológica da pessoa, é mais do que uma simples lesão, pois as sua marcas podem ser irreversíveis, tendo como conseqüências a perda de um membro, deformidades permanentes de uma parte do corpo, deixando a pessoa desgostosa de até mesmo sair em público, o que pode influenciar direta ou indiretamente a sua capacidade laborativa.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido já há algum tempo, a cumulação do dano moral com o dano estético, com o entendimento de que este é distinto daquele. A distinção entre eles é que no dano moral é intrínseco à pessoa, relacionado em sua dor íntima, na angústia provocada pelo acidente, independente das marcas deixadas serem visíveis ou não. Por outro lado, o dano estético é extrínseco, visível aos olhos humanos, causando repulsa diante das marcas deixadas pelo acidente.
Não é correto falar que existe dano moral, quando a cicatriz ou as marcas causadas pelo acidente foram retiradas através de um procedimento cirúrgico, neste caso, estaremos diante de dano material, que acarreta indenização para o pagamento da cirurgia reparadora e todas as despesas que dela acarretar.
Por outro lado, quando a lesão for tão grave que mesmo após a realização de procedimento cirúrgico, não seja possível solucionar o problema e amenizar a lesão, pode-se considerar a hipótese tanto de dano estético como de dano moral, pois afeta não somente a aparência da pessoa, que terá que conviver com aquela marca indefinidamente, mas também afetará o psicológico, a auto estima, a sua maneira de encarar as coisas, a dor de conviver deformada, sem a perspectiva de melhora, enfim, ambos afetam o íntimo da pessoa lesionada, mas com conseqüências distintas.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, a lesão estética poderá acarretar tanto dano moral como dano moral, que podem ser pedidos cumulativamente, na forma da Súmula n° 37 do STJ.
Com relação ao assunto, ainda há controvérsias, nem a doutrina e nem a jurisprudência se dedicam à fixação de critérios objetivos para o arbitramento do dano estético.
3 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto conclui a pesquisa competir ao empregador zelar pelo ambiente de trabalho dos seus empregados.
Todavia, conclui-se ainda que o empregado também poderá sofrer punições e até mesmo ser despedido por justa causa se de alguma maneira contribuir para o acidente e a causa do dano, como, por exemplo, quando não utilizar de forma adequada os equipamentos de segurança fornecidos pelo empregador, se recusar a usar os equipamentos com a justificativa de que terá sua capacidade laborativa reduzida.
Nesses casos, agindo o empregado dessa forma, o empregador poderá ficar isento do dever de indenizar e até mesmo ter o direito de demitir o empregado que agir de maneira contrária ao que estabelece a legislação vigente.
Com relação à Constituição Federal, entende-se que a base constitucional é a que deve prevalecer, devendo ser usada como parâmetro para responsabilizar o empregador, lembrando que deve haver um nexo de causalidade entre a culpa e dano causado, enfim, se o empregador concorrer para o acidente, deverá ser responsabilizado pelo dano causado.
Ainda não é pacífico no ordenamento jurídico brasileiro a classificação e o qual parâmetro deve ser adotado para que possa estabelecer o valor da indenização, como separar o dano estético do dano moral, visto que os dois afetam o íntimo da pessoa, a sua forma de encarar de maneira otimista e descontraída os problemas, podendo levar a pessoa a traumas irreversíveis e incuráveis.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMORIM, Sebastião Luiz e Oliveira, José de. Responsabilidade Civil-acidente do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001.
DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade Civil do Em pregador- Acidentes do Trabalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 7.
OLIVEIRA, José de. Acidentes do Trabalho. 3° ed. São Paulo: Saraiva,1997.
SOUZA, Mauro Cesar Martins de. Responsabilidade Civil Decorrente do Trabalho. Campinas, SP: Agá Juris Editora, 2000.
Ana Maria das Neves COSTA
Jefferson Fernandes NEGRI
RESUMO: Analise da responsabilidade civil objetiva e subjetiva do empregador, abordando as modalidades de danos ocasionados pelo acidente do trabalho, bem como suas conseqüências e o dever de indenizar o empregado. É cediço não bastar fornecer equipamentos, o empregador deve capacitar o empregado no manuseio dos equipamentos, bem como fiscalizar a sua correta utilização, não o fazendo terá que arcar com todos os prejuízos dele derivados.
Palavras-chave: Responsabilidade civil do empregador.
Infortúnio. Prevenção. Dano. Reparação. Dever de Indenizar.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por finalidade demonstrar a importância da responsabilidade civil do empregador no ordenamento jurídico brasileiro, enfatizando o acidente do trabalho nas diversas modalidades e características, bem como, tratar da evolução das teorias sobre a responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador.
Neste aspecto, serão abordados conceitos gerais da infortunística e sua evolução histórica, salientado que as seqüelas decorrentes do acidente do trabalho podem ser irreversíveis, sendo assim, a prevenção é a melhor maneira de evitar o dano, e se for seguida conforme os ditames da lei, o risco será menor e conseqüentemente a diminuição de acidentes no setor laboral irá diminuir
A pesquisa também propõe breve explanação sobre o art. 7°, XXVIII, da CF, mostrando a responsabilidade civil do empregador cumulada com indenização do seguro social.
Salienta a fundamentação da responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador, bem como suas excludentes, levando em consideração culpa do empregado em causar o acidente, mesmo que de forma o empregador poderá ser isento de culpa, entretanto, tem o dever de fiscalizar e cobrar do empregado sua real observância em não se expor ao perigo de maneira desnecessária. É obrigação do empregador indenizar o empregado pelo danos causados, para isso deve ser analisado o que originou o dano e a partir daí estabelecer o critério para o arbitramento da indenização.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Infortunística
Dispõe o artigo 19 da Lei 8.213, de 1991, com relação ao acidente do trabalho:
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados indicados no artigo 11, VII, desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
O acidente do trabalho não pode ser considerado apenas aqueles ocorridos quando o empregado está desempenhando sua função dentro da empresa em que trabalha, deve englobar toda e qualquer doença profissional, ou seja, quando as hipóteses causadoras do infortúnio estiverem elencadas no artigo da citada lei, pode-se considerar como acidente do trabalho.
Existem alguns tipos de acidentes do trabalho mencionados por alguns doutrinadores, são eles:
Acidente típico é aquele que decorre da prestação de um trabalho propriamente dito, não sendo necessário que seja dentro do da empresa, mas que o empregado esteja executando algum trabalho e que desse acidente resulte alguma lesão, podendo ser lesão corporal ou qualquer tipo de perturbação funcional. No caso da lesão corporal sempre deixará algum tipo de marca, podendo ser considerada de natureza leve ou grave, por sua vez a perturbação funcional não é visível, sendo provocada gradativamente, reduzindo as funções de forma imperceptível.
Doença profissional ou tecnopatia são aquelas produzidas no desempenho profissional de determinada atividade ou profissão, não é necessário que haja prova, há um agente patológico que desenvolve aquela doença, não sendo necessário haver um nexo de causalidade, apenas sendo ele presumido.
Doenças do trabalho, também conhecidas por mesopatias, não estão diretamente ligadas à profissão, mas são adquiridas pelas condições em que se presta o trabalho, precisando haver um nexo de causalidade, pois é necessário que seja comprovada. Tem-se como exemplo a sinovite, tendinite, tenossinovite, entre outras.
2.2 Teorias
Foram criadas três teorias sobre o assunto.
A primeira teoria criada foi a da responsabilidade contratual, segundo a qual cabia ao empregador provar a culpa da vítima, o que era fácil, já que as testemunhas trabalhavam na empresa, o grau de culpa não era relevante, bastava ser provada.
A segunda teoria dizia que cabia ao empregador responder pelos danos, a chamada responsabilidade legal ou pelo fato da coisa. Porém, se o empregador provar culpa exclusiva da vítima ficará isento da obrigação de indenizar.
E a terceira criou a teoria do risco profissional na qual a empresa produtora de quaisquer bens ou serviços responde pelos danos decorrentes de acidente do trabalho, independente de culpa.
Na visão de Souza (2000, p.56):
Em linhas gerais, vigora na infortunística a responsabilidade objetiva, na qual o seguro social é devido, havendo dano ao trabalhador em decorrência da atividade laboral e nas circunstâncias a ela equiparadas pela legislação, sem qualquer investigação de culpabilidade, seja do empregado, seja do empregador.
2.3 Prevenção do Acidente do Trabalho
É cabível ao empregador a responsabilidade de prevenção do acidente do trabalho, pois decorre do contrato de trabalho e da própria legislação. Visa desenvolver melhores condições de trabalho e com isso elevar o nível de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores. Para isso é necessário um conjunto de fatores que serão determinantes para a prevenção do acidente do trabalho, a qual torna necessária a atuação em conjunto de empresários, fabricantes, importadores, fornecedores de maquinários e equipamentos, pelos trabalhadores e, pelo Estado, em todo o seu grau de atuação.
Cabe ao empregador a obrigação de garantir a saúde e a segurança dos trabalhadores a seu serviço em todos os aspectos relacionados com seu labor, deve avaliar e evitar os riscos, o que pressupõe eliminar todos àqueles que possam ser evitados, desenvolvendo mecanismos que possam ser aplicados na atividade preventiva.
A existência do perigo em si não gera responsabilidade do empregador, na realidade, violar obrigações em relação à prevenção é o que pode acarretar a responsabilidade do empregador. Uma das medidas preventivas é a fiscalização, pois tem como objetivo evitar as conseqüências danosas originárias de atividades perigosas.
Para o doutrinador Helder Martinez (2005, p. 205):
O preço pela prosperidade nos negócios, é a obrigação de zelar pelos equipamentos, pelos trabalhadores, que são os realizadores da mão de obra, afastando ou minimizando os riscos aos limites do possível e previsível. Isto, para que o labor deixe de constituir causa de lesões, perda de membros e funções, de perda da saúde, ou da própria vida.
O que predomina na responsabilidade pelo acidente do trabalho é a culpa subjetiva, contudo o empregado deverá ser mais exigido e fiscalizado, sendo mais cuidadoso no desempenho de suas funções e prevenindo-se de riscos evitáveis. Caso seja comprovado que o empregado se expõe deliberadamente ao perigo no exercício de suas funções, poderá vir a ser demitido, até mesmo por justa causa, pois para a empresa poderá caracterizar prejuízos futuros, sendo melhor ao empregador contratar trabalhadores que tenham mais respeito pela segurança de modo geral e por si próprio.
Da mesma maneira, alguns doutrinadores, entendem ser possível e lícito penalizar o empregado faltoso, que se recusa a usar os equipamentos de segurança fornecidos por ele ou quando utiliza não o faz de maneira correta e adequada. Primeiramente poderá apenas adverti-lo, persistindo a falta é cabível a suspensão e por fim a demissão.
Não seria justo despender todos os ônus ao empregador que cumpre suas obrigações, quando na realidade o trabalhador não atua em conformidade com o exigido pelo desempenho de seu trabalho.
Caso o empregador não tenha meios de fiscalizar pessoalmente, poderá contratar um empregado com a função de fiscalizar a utilização correta dos equipamentos, sobretudo, com a condição de também utilizar de maneira adequada o seu próprio equipamento, principalmente se a atividade desenvolvida para a fiscalização for considerada de risco.
Além de fornecer os equipamentos de proteção, cabe obrigatoriamente ao empregador, orientar e treinar o trabalhador, para que o mesmo esteja capacitado a utilizar de forma apta o meio de proteção, por ele fornecido, reduzindo ou eliminando o perigo. Desponta como de alta relevância a implementação das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes - CIPAs, formadas por representantes do empregador e dos trabalhadores, com o propósito de identificar os riscos existentes no local de trabalho e propor soluções para eliminá-los.
2.4 O art. 7°, inciso XXVIII, da CF
Após a Constituição Federal de 1988, o empregador responde pelos danos causados ao empregado, por dolo ou culpa, cumulativamente com o seguro social.
É o que dispõe o art. 7°, inciso XXVIII, da Constituição Federal:
Art. 7°.São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVIII- seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Tal dispositivo é norma de observância obrigatória, tratando-se de princípio constitucional extensível, sendo de regra completa, de eficácia plena e imediata, não sendo necessária nenhuma regulamentação para a sua aplicabilidade. Então, o empregador responde independentemente pelo grau de culpa, ou seja, inclusive por culpa levíssima.
Ainda, como a Constituição Federal não indicou o grau de culpa, poderá ser considerada a culpa presumida, pois toda vez que acorre um acidente, presume-se que foi causado por condições inadequadas no local de trabalho ou que as condições do trabalho eram insalubres e resultaram em algum tipo de doença ocupacional. Excepcionalmente, o acidente do trabalho se dá por culpa exclusiva do empregado, ou por caso fortuito ou de força maior.
Mas há quem sustente que o empregado tem que provar a culpa do empregador.
É o que preceituam Sebastião Luiz Amorim e José de Oliveira ( 2001, p. 339), afirmando que a jurisprudência é pacífica no sentido de que:
A culpa aquiliana não se pode presumir, e como tal, deve ser provada por quem a invoca: ônus probandi incumbit ei qui dicit no qui negat. A vitima tem de demonstrar a existência de todos os elementos da responsabilidade subjetiva, já que não pode gozar de posição mais vantajosa.
Com base no Decreto-lei de 1944, a jurisprudência entendia que deveria haver compensação do seguro obrigatório, no pagamento da indenização civil. Mas a partir de 1976 passou a entender que a indenização devida pelo empregador não poderia sofrer amortização da indenização do seguro social. A indenização acidentária, paga pelo INSS, é de natureza alimentícia, enquanto a devida pelo empregador é de natureza indenizatória, por ato ilícito.
Já existem decisões nos Tribunais de Justiça de São Paulo, mostrando-se favoráveis quanto ao empregado ser indenizado por órgão previdenciário (INSS), mesmo que o acidente tenha ocorrido fora do local de trabalho, não sendo necessário para isso ser provada a culpa do empregado, trata-se de seguro obrigatório pago pelo empregador, em benefício do empregado. É diferente da ação movida contra o empregador, que além de haver o nexo causal ainda exige-se a comprovação da culpa.
2.5 Responsabilidade Objetiva do Empregador
De acordo com o art. 2° da CLT, a responsabilidade do empregador, em qualquer das modalidades de acidente do trabalho, é sempre objetiva, porque é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica.
A responsabilidade do empregador por quaisquer verbas trabalhistas, é sempre objetiva, e por vezes é também solidária. A responsabilidade do tomador de serviços é objetiva, o empregador que dispensa empregada grávida, mesmo desconhecendo a gravidez, responde objetivamente.
Embora tendo sido chamada de responsabilidade civil, na realidade não é, pois tem natureza trabalhista. Só foi chamada de civil, porque anteriormente os processos eram julgados pela Justiça Comum, mas a matéria é tipicamente trabalhista, sendo competente para o seu julgamento a Justiça do Trabalho.
Responsabilidade objetiva é mais do que presunção de culpa. O empregador não tem o direito de provar que não teve culpa, em caso de responsabilidade objetiva. Com exceção, aos fatos que rompem o nexo de causalidade, que também é requisito da responsabilidade objetiva, tendo como excludentes a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e culpa de terceiro.
Quando ocorre a culpa exclusiva da vítima, não há de se falar que o acidente derivou da empresa. Por tal motivo é importante distinguir o dolo e a culpa do empregado, pois no dolo não existe nem acidente do trabalho; por outro lado, na culpa exclusiva da vitima não existe responsabilidade da empresa, por falta do nexo de causalidade. Conforme o art. 945 do Código Civil, o que normalmente ocorre é culpa concorrente, que pode acarretar uma diminuição no dever de indenizar, proporcional ao grau de culpa da empresa, sendo assim, a responsabilidade do empregador é objetiva.
O caso fortuito se difere da força maior, sendo que o caso fortuito é decorrente de forças da natureza e a força maior o fato é externo, inevitável e imprevisível decorrente de força humana.
Nos acidentes causados por terceiro, inclusive colega de trabalho, não existe responsabilidade do empregador, até mesmo porque não existe o nexo de causalidade. Entretanto, alguns doutrinadores sustentam que por ter ocorrido no local e em horário de trabalho, ainda que praticado por terceiro, existe a responsabilidade objetiva, salvo, se a agressão for provocada pela própria vítima rompe-se o nexo causal.
Nos acidentes por equiparação ocorridos fora do ambiente e horário de trabalho, estando o trabalhador a serviço da empresa, como em uma viagem, são considerados acidentes do trabalho e a responsabilidade é objetiva.
2.6 Responsabilidade Subjetiva do Empregador
A principal fonte da responsabilidade subjetiva é o ato ilícito. Conforme o art. 186 do Código Civil, define ato ilícito e seus requisitos e, portanto, a doutrina fala em cometimento do ato ilícito, que pode ser cometido por ação ou omissão voluntária, ou culposa (nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia. A culpa é a violação de um dever preexistente, na culpa um ato pode ser praticado ou não, se for positivo a modalidade será a imprudência; se for negativo, a modalidade será a negligência.
Não há a necessidade de querer o resultado, causar o dano, simplesmente basta assumir o risco de que o resultado pode ocorrer.
Há uma figura que não consta na lei, a imperícia, que diz respeito aos atos ou omissões de determinado profissional, exemplo é do advogado que perde o prazo ou do erro médico.
Com relação aos danos, existem três requisitos: certeza, atualidade e subsistência.
Certo: demonstrável, decorrente de um fato certo ou, no mínimo provável, e não hipotético, o que não significa dizer que não possa atingir objetos imateriais, como o dano moral.
Atual: o dano reclamado deve ser atual, porém, não significa que não possa haver reclamação por um dano futuro, como é a hipótese dos lucros cessantes.
Subsistência: o dano ressarcido não pode ser objeto de indenização, pois não tem justificativa plausível para tanto, visto já ter sido reparado.
O art. 403 do Código Civil enuncia que as perdas e danos são as que decorrem diretamente do fato, o que chama-se teoria da causalidade adequada.
Segundo Martinez (2005, p.84), "sempre que se exigir a apuração do elemento subjetivo para verificação da responsabilidade, estar-se-á diante da modalidade de responsabilidade civil subjetiva."
A teoria clássica defende que para haver responsabilidade subjetiva é necessário que haja o elemento culpa presente, o que pressupõe uma possível ação de indenização.
2.7 Indenização do Dano Decorrente do Acidente do Trabalho
Já se questionou sobre a possibilidade de cumulação das indenizações, mas hoje em dia já se admite, em se tratando de indenização por dano material, moral e estético. A idéia da indenização tem como sustentabilidade à idéia de perdas e danos.
As perdas e danos abrangem os danos emergentes e os lucros cessantes. A indenização deve ser a mais completa possível, amparada no princípio da reparação integral.
O dano emergente engloba todo o prejuízo material suportado pela vítima, calculável matematicamente e expresso numa avaliação; engloba todo dano imediato, todo prejuízo econômico.
Também engloba os danos à pessoa, imediatos e de prejuízo efetivo.
O lucro cessante, segundo o Código Civil, é aquele prejuízo suportado pela vítima e resultante de um lucro provável, de uma remuneração ou ganho provável. Rege-se pelo Principio da Razoabilidade, devendo o valor da indenização ser proporcional ao que realmente iria ganhar.
O art. 944 do CC prevê expressamente a reparação integral, ou seja, "a indenização mede-se pela extensão do dano". A exceção é do parágrafo único, quando houver uma desproporção entre o grau de culpa do agente e o dano, neste caso o juiz poderá arbitrar proporcional o valor da indenização. Tal proporcionalidade é aplicável apenas na responsabilidade subjetiva, não sendo aplicável à responsabilidade objetiva, em que a indenização é integral.
Não há dúvida sobre o cabimento de indenização por dano moral na jurisprudência brasileira, sendo inquestionável também a competência da Justiça do Trabalho para conhecer de ações em que se pleiteia indenização por dano moral.
É importante esclarecer que em qualquer das espécies de incapacidade, total ou parcial, permanente ou temporária, pode-se ocorrer dano à personalidade do acidentado. E esse dano deve ser objeto de indenização, tanto em caso de morte do acidentado, quanto na hipótese de apenas sofrer lesão ou outra ofensa a sua saúde, nos temos dos art. 948 e art. 949 do Código Civil.
No tocante à caracterização do dano moral, há de se ter em mente que sua demonstração em juízo não se faz com a produção de prova material, como ocorre no dano patrimonial.
Para se compreender melhor a distinção entre dano material e dano moral, seria a denominação de danos físico ou funcional, quando se tratar de danos materiais à pessoa, e a de dano pessoal quando se tratar de dano da personalidade, no seu aspecto psíquico, abrangendo o dano moral e o dano estético. Não se exige prova cabal do dano moral, tampouco perícia para a sua constatação.
Não existe um parâmetro estipulado por lei para a indenização do dano moral. O valor da indenização deve ser fruto de arbitramento do juiz. Ao contrário do dano material, que dá ensejo ao dano patrimonial da vitima, no dano moral o que se busca é uma compensação à vítima, amenizando seu sofrimento, num gesto de solidariedade social.
O juiz deve levar em consideração o patrimônio do agente e a gravidade do dano, para arbitrar o valor da condenação.
O dano estético é definido pela doutrina como sendo uma alteração morfológica da pessoa, é mais do que uma simples lesão, pois as sua marcas podem ser irreversíveis, tendo como conseqüências a perda de um membro, deformidades permanentes de uma parte do corpo, deixando a pessoa desgostosa de até mesmo sair em público, o que pode influenciar direta ou indiretamente a sua capacidade laborativa.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido já há algum tempo, a cumulação do dano moral com o dano estético, com o entendimento de que este é distinto daquele. A distinção entre eles é que no dano moral é intrínseco à pessoa, relacionado em sua dor íntima, na angústia provocada pelo acidente, independente das marcas deixadas serem visíveis ou não. Por outro lado, o dano estético é extrínseco, visível aos olhos humanos, causando repulsa diante das marcas deixadas pelo acidente.
Não é correto falar que existe dano moral, quando a cicatriz ou as marcas causadas pelo acidente foram retiradas através de um procedimento cirúrgico, neste caso, estaremos diante de dano material, que acarreta indenização para o pagamento da cirurgia reparadora e todas as despesas que dela acarretar.
Por outro lado, quando a lesão for tão grave que mesmo após a realização de procedimento cirúrgico, não seja possível solucionar o problema e amenizar a lesão, pode-se considerar a hipótese tanto de dano estético como de dano moral, pois afeta não somente a aparência da pessoa, que terá que conviver com aquela marca indefinidamente, mas também afetará o psicológico, a auto estima, a sua maneira de encarar as coisas, a dor de conviver deformada, sem a perspectiva de melhora, enfim, ambos afetam o íntimo da pessoa lesionada, mas com conseqüências distintas.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, a lesão estética poderá acarretar tanto dano moral como dano moral, que podem ser pedidos cumulativamente, na forma da Súmula n° 37 do STJ.
Com relação ao assunto, ainda há controvérsias, nem a doutrina e nem a jurisprudência se dedicam à fixação de critérios objetivos para o arbitramento do dano estético.
3 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto conclui a pesquisa competir ao empregador zelar pelo ambiente de trabalho dos seus empregados.
Todavia, conclui-se ainda que o empregado também poderá sofrer punições e até mesmo ser despedido por justa causa se de alguma maneira contribuir para o acidente e a causa do dano, como, por exemplo, quando não utilizar de forma adequada os equipamentos de segurança fornecidos pelo empregador, se recusar a usar os equipamentos com a justificativa de que terá sua capacidade laborativa reduzida.
Nesses casos, agindo o empregado dessa forma, o empregador poderá ficar isento do dever de indenizar e até mesmo ter o direito de demitir o empregado que agir de maneira contrária ao que estabelece a legislação vigente.
Com relação à Constituição Federal, entende-se que a base constitucional é a que deve prevalecer, devendo ser usada como parâmetro para responsabilizar o empregador, lembrando que deve haver um nexo de causalidade entre a culpa e dano causado, enfim, se o empregador concorrer para o acidente, deverá ser responsabilizado pelo dano causado.
Ainda não é pacífico no ordenamento jurídico brasileiro a classificação e o qual parâmetro deve ser adotado para que possa estabelecer o valor da indenização, como separar o dano estético do dano moral, visto que os dois afetam o íntimo da pessoa, a sua forma de encarar de maneira otimista e descontraída os problemas, podendo levar a pessoa a traumas irreversíveis e incuráveis.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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SOUZA, Mauro Cesar Martins de. Responsabilidade Civil Decorrente do Trabalho. Campinas, SP: Agá Juris Editora, 2000.