Princípio da Independência Dos três Poderes: Teorias dialógicas como mecanismo de freio às ameaças democráticas do ativismo jurisdicional 1

Brenda BalbyGiusti de Sousa

Stefany Dias Cardoso

Nathalya Maia2

Luiz Fernando Fontoura3

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo analisar a imprescindibilidade dos diálogos institucionais na dinâmica dos três poderes. Este promove uma repartição de atribuições que possuem previsão constitucional, evitando-se, assim, a concentração do poder em uma esfera. Ademais, salienta-se que há segurança na preservação das liberdades individuais, critério essencial ao Estado Democrático de Direito. Apesar do Princípio Da Independência dos Três Poderes admitir interferências mútuas de modo a garantir a efetivação de direitos importantes a todos, surge o fenômeno do Ativismo Judicial que consiste em um exagero nas atuações realizadas pelo poder Judiciário. Este evento desequilibra a ordem democrática visto que o referido poder não possui legitimidade para interferir em determinadas competências pois estas seriam atribuídas aos demais. Neste contexto de pseudo superioridade judiciária, incentiva-se o estabelecimento de diálogos institucionais posto que viabilizam discussões e o aperfeiçoamento entre as instâncias.

 

Palavras-chave: Diálogos Institucionais. Ativismo Judicial. Democracia. Três Poderes.  Estado Democrático de Direito.

 

1 INTRODUÇÃO

 

                 O Princípio da Independência dos Três Poderes foi idealizado por Aristóteles edesenvolvido por Montesquieu na clássica obra deste: O Espírito das Leis (1987). Inegavelmente, a tripartição das funções exercidas pelo Executivo, Legislativo e Judiciário é de suma importância para uma das principais características do Estado Democrático de Direito, qual seja a limitação da atuação Estatal. Disposto no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, artigo este que define como poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, que interagem entre si de forma independente e harmônica. Entretanto, atualmente, muitas discussões têm questionado se há e em que medida se desenvolve a independência entre os poderes constituídos.  É notório o quanto estes têm realizado condutas aperfeiçoadoras entre si, não podendo mais ser vistos de maneira isolada e, sim, integrada. Estudiosos da área advogam que não há uma divisão do poder já que ele é considerado indivisível. O que existe, na prática, é uma divisão das funções pois a cada esfera compete determinadas atribuições, delineadas pela Constituição federal. Todavia, faculta-se aos poderes a prerrogativa de desempenharem funções que não são tipicamente suas.

O Sistema de Freios e Contrapesos apresenta condição indispensável em um cenário de mútuas interferências pois objetiva a limitação do poder pelo próprio poder (MALDONADO, 2014). Assim, evitam-se arbitrariedades e atitudes que não ressaltam a concretização do bem comum tendo como base o artigo 1º da Constituição de 1988, o qual sustenta exatamente que o povo é fonte de todo poder. O Princípio da Independência dos Poderes está elencado no rol das Cláusulas Pétreas (art. 60, § 4º, III) não podendo ser revogado do ordenamento jurídico.

Ao Poder Legislativo, é confiada a função de produzir leis. Ao Executivo, pô-las

em prática e, por fim, ao Judiciário compete, precipuamente, a jurisdição dos conflitos. Com o advento da Constituição brasileira de 1988 assistiu-se ao acréscimo de prerrogativas ao Judiciário que antes tinha uma participação bem restrita no contexto político. Superando o estigma de “aplicador da letra de lei”, a corte (“Guardiã da Constituição”) tem se encarregado de adotar uma postura centralizadora conhecida como Ativismo Judicial (PINTO; ZANATA, 2014).

Ainda que os outros poderes possam conter déficits organizacionais, não cabe ao Judiciário o controle de situações para os quais ele não tem legitimidade. É necessário que haja o equilíbrio entre os poderes para que assim possa ser exercido um Diálogo Institucional, teoria que sustenta-se em uma separação de poderes deliberativa, ao passo que estes podem se questionar reciprocamente quanto às decisões tomadas por um ou outro, tendo em vista proteger os direitos fundamentais da forma mais eficaz possível (CARVALHO; FARIA, 2013). 

Por meio do diálogo entre as esferas, estabelece-se uma harmonia e complementariedade nas atuações. Um poder não deve, de forma alguma, se sobrepor aos demais já que esta atitude provoca o rompimento da lógica democrática. Ademais, não pode o Poder Judiciário constituir um novo Poder Moderador (1824) emitindo a última palavra nas decisões.

A pesquisa demonstra extrema relevância ao ambiente acadêmico posto quepropicia aos estudantes uma visão a despeito da dinâmica dos três poderes. Promove, também, uma crítica sobre a existência de uma independência entre as esferas, sendo mais coerente afirmar que existe uma interferência ativa mútua. Interessantemente, os alunos poderão ampliar seus conhecimentos quando forem capazes de entender o Ativismo Judicial como instrumento de desequilíbrio a toda uma ordem que se propõe ser democrática. Aliado a esses estudos frutíferos, é mister entender os Diálogos Institucionais e seu papel aperfeiçoador na complementariedade de atuação dos poderes.

Para a sociedade, o que mais deve ser considerado no presente trabalho é a consequência negativa do Ativismo Judicial. Ora, o povo é prejudicado na medida em que seus interesses não serão defendidos pelos indivíduos nos quais ele confiou representatividade. Já que, “todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente” (art. 1º/ CF (88)) qual poder advém da sociedade se o legislativo não tem participado de importantes decisões de cunho social? Seria o poder Judiciário um novo poder legislativo? Ou um poder Moderador de feição moderna? Os questionamentos são pertinentes. 

O interesse pessoal pela delimitação proposta no trabalho se dá pela rica relação que pode ser estabelecida para o desenvolvimento harmônico do tema. Mas, não apenas isso: Em um contexto de crises políticas as autoras sentiram profunda necessidade de escrever sobre a ameaça que o Sistema de Freios e Contrapesos sofre com a ação exacerbada do Judiciário. É preciso que os poderes construam reciprocidades e não um abismo relacional.

Para elaboração do presente artigo quanto aos objetivos, foi utilizado o procedimento exploratório a partir de levantamento bibliográfico. Quanto ao procedimento, utilizou-se da metodologia de documentação indireta, a partir de livros e artigos disponíveis na internet. (GIL, 2002)

 

2 O PRINCIPIO DA INDEPENDENCIA DOS TRÊS PODERES NO CENÁRIO POLÍTICO BRASILEIRO

 

A separação dos poderes, para Montesquieu, corresponde na divisão dos Poderes em três esferas, quais sejam: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Ao primeiro corresponderia o poder de fazer as leis; ao segundo a prerrogativa de julgar as demandas e conflitos entre particulares, e ao terceiro, a aplicação das leis e resoluções geradas pelo segundo, bem como resolução das ”ações prontas’’, devendo “sempre se ater ao que está disposto na lei”. (MONTESQUIEU, 2000, p.172)

Aliada à função específica, cada poder pode realizar as funções típicas dos outros poderes dentro de sua administração, a isso se chama função atípica. Mas o que mantém esse sistema útil até os dias de hoje é o sistema de Freios e Contrapesos. Por meio dele, cada poder, apesar da autonomia para realizar suas funções típicas e atípicas, é controlado pelos outros poderes. Com isso mantém-se o equilíbrio, já que se evita o exagero na atuação de um poder, pois os outros irão freá-lo, dessa forma os poderes terminam por trabalhar em harmonia. (PERRET, 2013)

Como bem instituiu-se no artigo 2º da Constituição brasileira de 1988: ‘’São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário’’. Entretanto, apesar da Carta Maior asseverar que exista uma independência, as circunstâncias políticas e sociais apontam para a crescente necessidade de optar pela ampla comunicação entre os poderes. Nas palavras de Ribeiro (2014) tem-se que

 

Tal separação de Poderes (leia-se, como visto, separação de funções), se deve ao fato de que ‘’tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos’’. Isso porque nesta situação de concentração de poderes não haveria liberdade política nem controle mútuo e recíproco (checksand balances; sistema de freios e contrapesos entre os Poderes, essenciais às liberdades públicas) entre os Poderes estatais, o que resultaria em despotismo, tirania, arbitrariedade e opressão por parte dos que ocupassem as funções estatais carentes de separação, nocivos tanto ao próprio estado quanto aos direitos fundamentais dos cidadãos(governados).

 

3 DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS COMO MECANISMO FACILITADOR DE INTERFERÊNCIAS ENTRE AS ESFERAS DO PODER

 

Apesar de ainda não se falar em uma real efetivação do diálogo institucional no Brasil, o sistema constitucional brasileiro vem apresentando alternativas que já refletem certo grau de receio quanto aos riscos à democracia em ocorrência da expansão judicial fomentando mecanismos que facilitem a interação dialógica pelo poder Judiciário. Assim, tendo em vista a fácil e constante mutabilidade da vida social no decorrer no tempo e considerando os riscos do englobamento pelo judiciário de questões que vão além das funções que lhes são atribuídas, nota-se a necessidade de “explorar outras combinações de diversas interseções institucionais – e não só a antes cogitada supremacia judicial – tudo voltado à investigação de uma melhor solução para pacificar-se o dissenso em favor da efetividade de direitos”. (VALLE, SILVA, 2009, p. 2259)

Conrado Hübner (2008) lança de forma propositiva uma forma de contenção aos problemas já citados decorrentes da prática do ativismo judicial, o autor sustenta que

 

uma alternativa para a redução desses riscos seja desenvolver uma demanda mais forte de diálogo que, se impregnada na prática decisória dos poderes, traz um ganho exponencial ao desenho. Nesse modelo ideal não há nem um guardião entrincheirado, nem um legislador acanhado e deferente, mas dois poderes engajados no exercício da persuasão. Divergem, mas com respeito mútuo, sem presunção. (MENDES, 2008, p. 204)

 

Nesse contexto, ganham relevância as teorias dialógicas, pautadas “na ideia de que no âmbito das atividades institucionais as controvérsias devem ser resolvidas por meio de uma atividade dialógica” (ARAÚJO, [201-], p. 17), favorecendo assim um modelo que resulte em uma maior interação entre as instituições políticas e as Cortes, avançando a um amplo debate que agregasse também a sociedade civil, tendo em vista a concretização daqueles direitos ditos fundamentais. De modo em que Judiciário e Legislativo demonstrem igual interesse em adotar a seus processos deliberativos essa cooperação.

Sendo assim, Christine Bateup sustenta que

 

a maior possibilidade de sucesso nas teorias estruturais de diálogo aparece quando elas não pretendem reconhecer um valor especial (preponderante) para as deliberações feitas pelos juízes, e sim quando sugerem possibilidades de contribuições igualmente importantes por cada um dos ramos do poder. (TAVARES; BERMAN, 2009, p. 2167)

 

Tendo em vista a relevância das teorias dialógicas como advento à expansão judicial no modelo constitucional vigorante, centradas em proteger os objetivos constitucionais, busca-se explorar mecanismos que agreguem outras esferas do poder, além de uma maior atividade por parte da sociedade civil, tendo em vista alcançar um processo de interpretação constitucional mais democrático, sem a consequente necessidade de descartar a ideia de supremacia judicial. Assim, faz-se possível considerar as teorias dialógicas uma alternativa possivelmente eficaz no que diz respeito à busca pela restauração da harmonia do sistema, onde um poder não se sobressaia ao outro e não necessariamente deva-se chegar a uma última palavra permanente e inquestionável, mas que haja um efetivo diálogo, já que

 

A teoria dialógica propõe uma nova alternativa de compreensão do modelo de revisão judicial, não mais centrada na afirmação da supremacia judiciária ou legislativa, mas em um constante diálogo entre as instituições, onde na verdade ninguém tem a ultima palavra. Ocorre uma troca de experiências. (CARVALHO; FARIA, 2013, p. 16)

 

Em conclusão, vale ressaltar que para uma efetivação do que dispõem as teorias dos diálogos institucionais faz-se necessário, segundo Jacó de Menezes e Garrido da Silva, a adoção de uma

 

Postura de autocontenção por parte da Corte constitucional, um compromisso dos demais atores políticos de se engajar na forma prescrita de diálogo, em vez de simplesmente submeterem-se às decisões judiciais, afastando-se os prejuízos resultantes da inércia legislativa e o interesse em transferir para o Judiciário o ônus de decidir sobre determinadas questões socialmente relevantes. (MENEZES; SILVA, 201[?], p. 20).

 

4 A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATIVISMO JUDICIAL: MARCAS DE UMA SUPREMACIA

 

A realidade que vivencia-se atualmente demonstra um crescente “empoderamento” do Poder Judiciário a despeito dos outros poderes, o que precisa ser encarado como um risco à harmonia de todo o sistema e o início do que se pode nomear crise da democracia representativa, já que “a lei, considerada em sua concepção liberal, tinha como característica primária ser a tradução da vontade geral, haja vista ser corporificada pela representação parlamentar” (PINTO; ZANATA, p. 8, 2014).

É bem verdade que por muito tempo o poder Judiciário tinha uma força reduzida frente aos outros poderes, visto que apenas aplicava a letra da lei sem realizar um juízo de valor. E, para enfrentar o óbice, a Constituição Federal de 1988 trouxe a esse poder uma gama maior de funções prerrogativas, permitindo uma redução do formalismo existente e possibilitando aos juízes maior e mais profunda participação nos processos judiciais. Tanto é verdade que testemunhou-se, após a promulgação da Constituição de 1988 até os dias de hoje, uma procura e acesso cada vez maior da população ao Judiciário no intuito de ter os seus litígios solucionados. Só que, com esse acréscimo de prerrogativas, o Poder Judiciário tem tentado se sobrepor frente aos outros poderes, gerando uma tensão em todo o sistema.

Nos últimos anos, constata-se que o poder Judiciário vem apreciando matérias que antes pertenciam apenas aos poderes Legislativo e Executivo, matérias que em sua essência dizem respeito à efetivação dos direitos fundamentais. A partir do momento que aceita apreciar matérias que dizem respeito a direitos sociais fundamentais, ele está invadindo a esfera dos poderes realmente políticos, desequilibrando a harmonia dos poderes. E essa invasão está ocorrendo sem que ele tenha legitimidade para isto, visto que não foram eleitos pelo povo, ou seja, não possuem representatividade política. Além disso, suas decisões em matérias que pertenciam originalmente ao poder Executivo, afetam o orçamento, e eles não são os responsáveis pela sua elaboração, o que pode resultar em grandes distorções ao planejamento realizado pelo Poder Executivo. (ROSA JÚNIOR, 2008).

Ao analisar esse cenário político, desperta-se, tão logo, para o ativismo judicial, o que por diversos doutrinadores é substituído por “império da toga”. Falando de forma mais específica, o ativismo pode ser definido como “a expansão dos poderes de legislar e executar leis do poder judiciário, como se partíssemos para uma transferência de atribuições dos Poderes Legislativo e Executivo ao Judiciário, isto é, uma politização da justiça ou judicialização da política” (GUIMARÃES, 2014, p. [?]). Sendo assim, destacam-se duas espécies de ativismo, o primeiro nomeado de ativismo inovador, o qual caracteriza-se pela criação de uma norma nova e original pelo juiz. O segundo, chamado de ativismo revelador, pauta-se também na ideia da criação de nova norma original, porém neste caso, tal criação se dá a partir de princípios constitucionais ou a partir de uma lacuna na norma, neste caso, o juiz está complementando o entendimento da norma. (ALMEIDA, 2011, p. [?])

Há de se analisar se a atual forma de atuação do Poder Judiciário é percebida como crise da separação dos poderes, ou esse Ativismo judicial, previsto pela própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é na verdade, uma outra responsabilidade do Poder Judiciário e com isso não se estaria diante de uma crise, e sim, de um aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito. (BARBOSA, 201[?]).

O ativismo demonstra uma postura ensimesmada do poder Judiciário, que tem constituído um obstáculo à participação dos demais poderes. Sendo assim, ratifica-se que

 

A crescente expansão do poder judicial no Estado Democrático de Direito vem sendo chamada por alguns autores de judicialização da política. Este fenômeno mundial é caracterizado por uma postura ativa dos juízes que passam a interpretar ‘’criativamente’’ o direito, ocasionando assim uma espécie de transferência do poder legislativo, antes concentrado nos poderes legislativo e executivo, para os juízes e tribunais (MARQUES; LOIS, 2012, p. 1).

 

Segundo Ramos (2010, p. 129):

 

[...] por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante as práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes

 

A grande crítica ao ativismo jurisdicional está pautada no déficit democrático que este instaura, já que juízes e tribunais não tem legitimidade para a tomada de decisões, tendo em vista que não foram eleitos pelo próprio povo (ALMEIDA, 2011), nesse sentido

 

Surge, então, o denominado contramajoritarismo, que é a atuação do poder judiciário atuando ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como legislador positivo – ao interpretar as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor. (ALMEIDA, 2011, p. [?])

 

O que vem a atingir inclusive o art. 2º da constituição, onde conta que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, ou seja é uma afronta à própria constituição ocasionado pela “intromissão do poder judiciário nos demais poderes da república, ferindo de morte o princípio da separação e harmonia entre os poderes, bem como o estado democrático de direito e a democracia.” (ALMEIDA, 2011, p. [?])

Sendo assim, é válido mencionar o que sustenta Luis Roberto Barroso

 

o Judiciário tem características diversas da dos outros Poderes. É que seus membros não são investidos por critérios eletivos nem por processos majoritários. E é bom que seja assim. A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado por agentes públicos selecionados, com base no mérito e no conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis. Mas o poder de juízes e tribunais, como todo poder em um estado democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. (BARROSO, 2007, p. 46)

                                

Percebe-se que o Ativismo e a Judicialização da Política são fenômenos que apresentam cooriginalidade visto que dificilmente poderão ser dissociados. Nesta linha de raciocínio, Cappelletti (1993, p. 95) revela que a Politização do Judiciário “constitui fenômeno dos séculos XX e XXI a tentativa de conferir um caráter mais criativo à função jurisdicional, o que foi considerado pelo filósofo Morton G. White como a ‘revolta contra o formalismo’”.

Essa maior participação do Judiciário na concretização de políticas públicas gera uma consequência, que é o esfacelamento da clássica separação dos poderes, pois o juiz está invadindo a função típica do Poder Legislativo por meio da inovação do Direito. E isso gera tensões visto que lhe falta representatividade política para tanto, visto que seus cargos são resultantes de concursos públicos e não de eleição. Essa invasão deixa transparecer o a crise de representatividade que o país enfrenta. Isso porque o Poder Legislativo é visto, em todo o país, como um poder corrupto, que chegam ao poder com o intuito de representar apenas aos seus interesses próprios e não os do povo. (TOLEDO, 201[?]).

 

5 DISCUSSÕES SOBRE O TEMA

 

O paperobjetivou  reforçar a importância dos diálogos institucionais para que as condutas realizadas possam refletir o bem comum e não a mera vontade arbitrária e egocêntrica de uma instância específica (Judiciário- Ativismo Judicial). O Princípio da Independência dos Três Poderes constituiu a base da pesquisa científica pois a partir dele foi possível orientar os estudos relacionados com a postura proativa do judiciário e firmar uma crítica a partir disso.  Além dos artigos que foram explorados a fim de fundamentar os objetivos propostos, a Constituição Federal(1988) consistiu no principal suporte para a análise que propõe o trabalho.

6 CONCLUSÃO

As autoras entendem que por meio deste trabalho é inviável esgotar o leque de informações a despeito dos diálogos institucionais, ativismo judicial e independência dos três poderes. Entretanto, isso nunca foi uma expectativa criada. A grande preocupação consistiu em elaborar um artigo que pudesse demonstrar aos seus leitores a incongruência que afeta a dinâmica tripartite. Aquilo que deveria ser harmônico e coerente tem se tornado uma disputa por meio da qual decide-se qual poder tem mais ‘’voz’’, contexto que põe em xeque a ordem democrática de um Estado Democrático de Direito.

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