O ensaio a seguir cinge-se a delinear elementos jurídicos que revelam o sujeito responsável pelo descumprimento do interesse público que deve ser alcançado pelo ato concessivo de um benefício fiscal.A importância desta análise reside no dado de que, sendo a responsabilidade do Poder Público, o contribuinte não pode ser alcançado por ato que aquele realizou em desacordo com o sistema. Entretanto, acaso o contribuinte deva responder por tal fato, as sanções deste descumprimento devem lhe alcançar.

Pois bem. O “desvio de finalidade” é um fenômeno jurídico estudado pelo Direito Administrativo, isso não implica que divisemos o saber jurídico em áreas; adotamos a linha teórica de , donde o direito é uno e indivisível. Nesse tom, as disciplinas jurídicas se entrecruzam e se complementam, o que ocorre no caso em tela.         

Em estudo sobre o ato administrativo de desvio de finalidade, Régis Fernandes de Oliveiraasseveraem síntese, que temos (i) o desvio de finalidade pela prática de ato fora dos limites da competência da autoridade administrativa ou pela pratica de ato de modo viciado, e; (ii) o desvio de finalidade em razão da pratica de ato administrativo, ainda que em área de competência da autoridade, porém, realizado com finalidade diversa da autorizada por lei que lhe serviu de fundamento de validade. No primeiro caso referimo-nos ao vício de ilegalidade dos atos administrativos; no segundo, o desvio de poder, que nas palavras do autor assim o descreve:

Como se vê, há desvio de poder, seja por desvio da finalidade (interesse público genérico), oportunidade em que bastará o exame de elementos objetivos, para se apurar ter o agente se utilizado de uma competência para o atingimento de objetivos particulares ou, então, haverá desvio do fim (imediato, próximo), oportunidade em que se deverá apurar a intenção, o móvel do agente que, contrastado com causas objetivas, levará o julgador a apurar o desvio de poder. Apurar-se, pois, o desvio de poder pela análise do fim ou da finalidade contrastado com a competência que foi outorgada ao agente[1]. (Sem grifo no original)

Cabe mencionar, também, e por oportuno, as lições de , para quem o desvio de poder reflete sempre uma “intenção inadequada. (...)O que o vicia, portanto, não é o defeito de intenção – ainda que através disto se possa perceber o vício – mas o desacordo objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade da competência[2].

Com essa diretriz cabe realizar um primeiro recorte; o desvio de finalidade ao qual nos referimos repousa no ato praticado pelo agente público, em seu campo competencial, este, implementado sem observância dos ditames centrados no interesse público. Eis a seara na qual se subsomem as divergências jurídicas relativas aos benefícios fiscais ofertados em desacordo o interesse público.

Decorre daí a pertinência de citação de estudo de que, ao tratar do desvio de finalidade quando da concessão de incentivos sem cumprimento de pressupostos legais, afirma:

Tecnicamente em Direito Administrativo há desvio de finalidade em duas situações. Na primeira quando a Administração pratica outro ato para obter finalidade diversa da tipicidade do ato.De outra parte, há também desvio de finalidade se o ato, apesar de existir competência da Administração, infringir, por exemplo, o princípio da impessoalidade.Ora, o incentivo (empréstimos com juros privilegiados) se for dado para implantação de indústria em local em que há planejamento, deve ser realizado estritamente dentro das finalidades.Se não for provado por aquele que pretende as facilidades concedidas pela Administração, facilidades essas necessariamente respeitosas da igualdade de condições para todos, a efetiva, a real situação de enquadramento no plano, não poderá usufruir os benefícios, como, infelizmente, se observa numa pletora de situações[3]. (Grifo nosso)

É possível aferir que o descumprimento da finalidade desejada pelo ato administrativo praticado pelo agente público ocasiona o “desvio de finalidade” ou “desvio de poder”. Posto tal premissa, resta evidente que osujeito responsável pelo cumprimento do interesse público, direta e ativamente, é a Administração. De acordo com a mensagem prescrita, tem-se que as regras do ordenamento atinentes à validação e preservação dos pilares constitucionais eleitos como de interesse público devem ser, neste caso, resguardadas e observadas pelo agente público.

[1] OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 77-8. Nessa tônica, também, vide Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que o desvio de finalidade deve ser entendido como: “A alteração da finalidade expressa na norma legal ou implícita no ordenamento da Administração caracteriza o desvio de poder (détournemnt de pouvoir - sviamentodipotere), que rende ensejo à invalidação do ato, por lhe faltar um elemento primacial em sua formação: o fim público desejado pelo legislador”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direitoadministrativobrasileiro. São Paulo: Malheiros, 31ª ed., atual, 2005, p. 152.

[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, 1ª ed., 6ª tir., p. 47. Ainda nas palavras do autor: De dois modos pode-se manifestar o desvio de poder: a. quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo; b. quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à ‘categoria’ do ato que se utilizou”.

[3]FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitopúblico: estudos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 50.