O DIREITO PENAL: A DEMOCRACIA DE OPINIÃO E A JUSTIÇA
Publicado em 22 de junho de 2010 por mauricio lopes
Em vários momentos a falta de segurança jurídica, corolário necessário da aceitação da pressão pública, a meu ver, também se relaciona com a injustiça. Em outros termos, a segurança jurídica relaciona-se necessariamente com a idéia de justiça. Eu, particularmente, tenho enormes dificuldades em conceber a justiça sem a segurança jurídica.
De igual modo, me deixa assustado a maneira como várias pessoas admitem certa dose de insegurança jurídica, ao admitir que será a valoração do caso concreto que vai informar qual a decisão justa. Ampliando assim, demasiadamente, a margem de valoração e discricionariedade do juiz. Preocupa-me também, a aceitação de métodos usados pela polícia na investigação e condução do inquérito policial.
Nota-se que, a opinião pública tende a aceitar a discricionariedade do juiz e os métodos policiais como forma de se fazer justiça. Despreza-se como elemento do conceito de justiça a segurança jurídica. Desde que se ocorra a punição do acusado por um delito a segurança jurídica seria irrelevante.
Mais assustador é assistir estudiosos do Direito também admitirem e defenderem a ampla discricionariedade do juiz e os métodos policiais como ideário de justiça. Tais pessoas se esquecem que o Direito Penal, por lidar com a liberdade do ser humanos, possui princípios que lhe são peculiares como a estrita legalidade, a culpabilidade, a ofensividade, a pessoalidade das penas etc
Democracia de opinião.
Nos últimos tempos temos constatado que a opinião pública tem exercido grande pressão no sistema penal.
Após sucessivos escândalos envolvendo uma suposta elite econômica e política ou após crimes violentos " os meios de comunicação põem-no em cena suscitando a indignação da opinião pública e uma nova expectativa de justiça"
A opinião Pública, indignada diante de alguns episódios realçados pela imprensa, busca no Sistema Penal, que este passe a tutelar uma moral comum, através, sobretudo, da punição como expiação do delito cometido. Tal fato é chamado por Garapon de " regime da moral-espetáculo"
Com efeito, segundo a opinião, pública dever-se-ia, o utilizar o direito penal, o mais poderoso instrumento do ordenamento jurídico, desde as situações mais graves ate as mais banais, como forma de se tutelar a moral. E a execração do acusado-culpado seria pública assim como na idade média e nos pelourinhos. A propósito, a mera acusação já seria a comprovação de culpa, afinal, segundo a moral comum, ninguém é acusado sem justificativa. Estaríamos assim satisfazendo um conceito de justiça referente á moral comum
Para Garapon estamos diante de uma Democracia de opinião. Esta situação seria composta de três elementos: a justiça a mídia e a opinião Pública. Segundo Garapon " a democracia de opinião deriva de uma representação selvagem, isto é, tanto de uma degradação de poder em novos agentes que não escolhemos democraticamente (os jornalista e até os juízes) como de uma encenação da crueldade. A denúncia já é a condenação, numa época em que o tempo é instantâneo- isto é, abolido-, à semelhança do mercado e dos meios de comunicação. As pessoas postas em causa correm o risco de se ver condenadas e até presas no pelourinho, antes mesmo de serem julgadas pela justiça. Assim a condenação desmaterializa-se. É uma democracia reativa, que fala mais do que pensa e se agita mais do que age"
A democracia de opinião descrita por Garapon traz conseqüências indesejáveis ao Direito Penal. Faz retornar a já superada promiscuidade entre crime e moral, confere as autoridades poderes demasiados, provoca uma hipertrofia do sistema penal, na medida que pleiteia a tutela penal de todas as minorias. E a meu ver, o pior de tudo, agrega ao sistema penal enorme insegurança jurídica. E não existe pior injustiça do que a insegurança jurídica.
Neste artigo, serão descritas duas conseqüências da democracia de opinião. Ou seja, duas situações que me incomodam e que explicitam o perigo de se atrelar à justiça à opinião pública.
No campo dogmático temos assistido ao aumento dos chamados elementos normativos do tipo, elementos que dão ao juiz um alto poder de valoração. Ao conceder ampla margem valorativa ao magistrado é possível que este ceda à opinião publica e suas pressões como forma de chancelar a moral comum.
E, em terreno policial, temos assistido aos diversos abusos cometidos pelos agentes policiais na investigação e persecução penal. E tais abusos são aplaudidos pela opinião pública. Segundo a opinião pública em nome de se fazer justiça prendendo acusados-culpados pode-se relevar a segurança jurídica.
Elementos normativos do tipo.
Em Relação ao conceito analítico de delito é possível afirmar que o tipo penal é a materialização do princípio da legalidade. Como consagração mais evidente do princípio da legalidade, o tipo penal descreve a conduta que se considera proibida.
O tipo penal é formado por elementos objetivos e elementos subjetivos. Os elementos subjetivos são aqueles que dependem da vontade do agente são eles dolo, a culpa e os elementos subjetivos especiais do injusto. Os elementos objetivos, de outro modo, independem da vontade do agente e são: bem jurídico, verbo, o resultado, nexo causal, sujeito ativo, sujeito passivo, objeto material, instrumentos e meios de execução e circunstâncias de tempo e lugar.
Os elementos objetivos podem ser divididos em elementos descritivos e elementos normativos. Os elementos descritivos são aqueles que independem de qualquer juízo de valor para a descoberta de seu significado. Nesse sentido pode-se citar a palavra alguém, no delito de homicídio; a mulher no delito de estupro; médico no artigo 269. Sem maiores problemas pode-se chegar a definições precisas acerca do conceito de alguém, mulher e médico.
De outro modo, os elementos normativos são aqueles em que é preciso realizar um juízo de valor para apreender o seu significado. Esses elementos normativos podem ser elementos normativos jurídicos ou culturais. Nos primeiros a valoração é feita através de conceitos jurídicos e nos últimos a valoração é realizada por meio de elementos culturais. Cita-se como exemplo do primeiro o conceito de "ato obsceno"
Certamente, o uso exagerado dos elementos normativos do tipo, ao deixarem ao juiz uma grande margem de valoração, cria grande insegurança jurídica, e afeta a própria noção de noção de justiça. A título de exemplo pode-se indagar qual seria exatamente o "perigo moral" do art.245 do CPB, ou a " casa mal afamada" ou a "pessoa de viciosa ou de má vida" todos do artigo 247 do CPB.
Nesse sentido vejamos algumas situações emblemáticas acerca dos elementos normativos do tipo.
O artigo 214 do Código Penal Brasileiro, que descreve o delito de atentado violento ao pudor, assim dispõem:
"constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal"
O delito citado se consuma quando alguém usa de violência ou ameaça para fazer ou obrigar que alguém faça ato libidinoso. Tal delito exige a prática de um ato libidinoso.Em relação ao delito de atentado violenta ao pudor o elemento normativo, ou seja, o elemento que exige uma especial valoração é o ato libidinoso. Com efeito, o que se compreende por ato libidinoso?
Normalmente se define o ato libidinoso como o ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual .Todavia tal definição é por demais ampla e imprecisa. Pois bem, aquele que pratica a força pratica sexo anal em uma mulher, certamente, pratica o delito em questão. Vale lembrar que o delito previsto no artigo 214 do CPB, além de ter pena elevada é considerado delito hediondo.
Ora, e aquele que segura uma mulher e apalpa seus seios, teria praticado o delito em questão? A resposta para tal indagação é fácil: depende. É que quando o legislador utiliza-se de elemento normativos com a finalidade de deixar a cargo do juiz a valoração acerca do significado de tal conceito para que assim a justiça seja feita a insegurança jurídica é o corolário obrigatório.
Um outro exemplo curioso é o artigo 4ª parágrafo único da lei 7.492/86 que tipifica os delitos contra o sistema financeiro. Vejamos a transcrição do artigo:
" Gerir fraudulentamente instituição financeira
Pena-Reclusão de 3 a 12 anos e multa.
Parágrafo único: Se a gestão é temerária.
Pena- 2 a 8 anos e multa."
O elemento normativo presente neste tipo penal seria o elemento temerário. Ou seja, pratica o delito previsto no parágrafo único aquele que gere uma instituição financeira de maneira temerária. Ou seja, que coloque em risco deliberado a saúde financeira da empresa.
Vale lembrara que, o risco é inerente a atividade de uma instituição financeira. , mas tudo bem. No entanto definir o que é uma gestão temerária o legislador deixou a cargo do juiz. O seu seja no caso concreto o juiz tem que decidir o que significa e qual o limite da expressão temerária. O intuito de deixar a cargo do juiz tal missão foi certamente buscar a justiça. No entanto, como já afirmado o que trouxe foi a insegurança jurídica.
Imaginem se uma instituição financeira brasileira resolvesse emprestar dinheiro a pessoas muito pobres para que montem seus próprios negócios. No entanto é conhecido por todos que a grande maioria dessas pessoas não terão condições de honrar com seus empréstimos. Ao proceder de tal forma o gestor fatalmente estará praticando o delito de gestão temerária.
É por todos conhecido o caso do indiano Muhammad Yunus ganhou prêmio Nobel de paz que criou o banco do povo. Instituição financeira destinada a emprestar dinheiro a pessoas pobres. Ora, dependendo conceito que se atribui a gestão temerária o banco do povo do indiano premio nobel da paz pode ser considerado por nosso ordenamento jurídico como Percebe-se a volatilidade dos elementos normativos do tipo.
Certamente os elementos normativos não dispõem de um sistema de referências que permite a certeza quanto ao fato típico. Nesse sentido os magistrados, diante de uma pressão da opinião pública, podem dar a estes elementos uma definição que convenha ao anseio da opinião pública. Comprometendo assim o próprio conceito de justiça, já que este vai depender da pressão da opinião pública.
Fica claro que o uso de elementos que permitam ao juiz penal uma excessiva valoração no caso concreto, causas incertezas e logo insegurança. Ora deixar a liberdade de um cidadão a cargo do humor de um magistrado e da opinião pública é extremamente temerário. E é, talvez, a pior das injustiças.
Princípio da legalidade.
O Direito Penal, tem importante ferramenta na busca por tentar isolar o Direito Penal da pressão pública e por conseqüência garantir o mínimo necessário de segurança jurídica, que não pode ser desprezada em nome de uma suposta justiça, ditada pela moral comum . Tal ferramenta é o princípio da legalidade.
Tendo em vista a gravidade dos meios de que dispõem o Estado na repressão das mais diversas formas de delito o princípio da legalidade constitui, verdadeiramente, um limite ao poder punitivo estatal. E é, hoje em dia, um dos princípios fundamentais do Direito Penal.
O princípio da legalidade, nos dias atuais, é consagrado pelas constituições democráticas e enunciado pelo conhecido brocado latino atribuído a feuerbach, nulun crimem nulla poena sine legem.Em outros temos não há crime nem pena sem lei anterior que o definam.
Atribui-se a primeira aparição do princípio da legalidade na magna carta de João sem terra no ano de 1215. No entanto o princípio da legalidade em seu aspecto material, ou seja, de limite ao poder estatal, somente surgiu em virtude do iluminismo, em especial com a obra de Beccaria. A partir da Revolução Francesa o princípio da legalidade " converte-se em uma exigência de segurança jurídica e de garantia individual".
Com efeito, a partir de então a maioria das Constituições democráticas consagram o princípio da legalidade. De outro modo é nos regimes totalitários, sejam de esquerda quanto de direito, que o citado princípio é geralmente esquecido.
O princípio da legalidade consiste em conquista histórica dos cidadãos contra o poder de um Estado absolutista. Conquista que não pode ser transigida sob pena de retrocedermos a tempos lamentáveis de nossa justiça penal.
A adoção do princípio da legalidade acarreta uma série de garantias e conseqüências que vão além de seu aspecto formal de que não existe lei nem pena sem lei anterior que o defina.
Pode-se citar uma série de garantias advindas do princípio da legalidade tais como: a anterioridade da lei penal; a irretroatividade da lei penal; a exigência de lei penal escrita ( proibição dos costumes como fonte da norma incriminadora) e precisa; proibição do uso de analogia em prejuízo do réu.
Nota-se que todas estas garantias advindas do princípio da legalidade pretendem limitar o poder punitivo estatal e assegurar ao jurisdicionado, em maior grau possível, uma segurança jurídica.
No presente artigo, como forma de ilustrar a importância da segurança jurídica ao Direito Penal, nos interessa a garantia da lei escrita e certa.
Sabe-se que, o Direito, e o Direito Penal, certamente, admite um certo grau de indeterminação. Isto porque os termos usados pelo legislador admitem sempre alguma forma de interpretação. No entanto prova certa insegurança quando o legislador utiliza-se de conceitos que necessitam de complementação valorativa. Ao proceder de tal forma o legislador não descreve de maneira efetiva qual é a conduta proibida. Ou descreve a conduta proibida de maneira imprecisa.
Com efeito " uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo"
Diante disso o princípio da legalidade, em seu aspecto material, como forma de combater o abuso do poder estatal, exige além da lei penal escrita que esta lei seja certa, precisa. De modo que garanta aos cidadãos certa segurança jurídica.
Como bem assevera Nilo Batista " a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligível por todos os cidadãos"
Nos dias atuais é o princípio da legalidade que vai defender o cidadão, não mais do Estado Absolutista, mas sim da pressão da opinião pública em busca de uma justiça que satisfaça a moral comum.
A atuação da polícia numa democracia de opinião.
A opinião pública, diante da repercussão da mídia de alguns "escândalos" passou a defender a atuação da polícia judiciária, mesmo que não obedecendo aos ditames legais.
Nos dias atuais estamos acompanhando os abusos cometidos em nosso país pelos órgão policiais. Tais abusos podem existir na forma de violência física, geralmente empregada em relação aos investigados pertencentes à classes menos favorecidas. Contudo, tais abusos podem também existir sob a forma de violação de outros direitos individuais do investigado que não a sua integridade física. Pode-se citar como exemplo as escutas telefônica feitas sem autorização judicial ou em prazo excessivo, o abuso na utilização das prisões temporárias, o abuso na utilização de algemas, a espetacularização das operações policiais, dentre outros.
É de se observar que a segunda forma de abusos, ou seja, aqueles abusos que não se referem à integridade física do acusado, talvez sejam tão perigosos quanto os abusos de ordem física. É que tais abusos são, na maioria das vezes, feitos com a concordância do poder judiciário.
A titulo de exemplo pode-se citar que a CPI dos grampos divulgou que, segundo dados fornecidos pelas operadores de telefones, já foram realizadas 375 mil , interceptações telefônicas com autorização judicial. As interceptações telefônicas e ambientais que segundo a lei que as disciplinam seriam utilizadas somente quando o inquérito já estivesse em andamento e para reforçar as provas já existentes são agora utilizadas já no inicio da investigação ou até mesmo antes de qualquer outra diligência ao arrepio da lei 9296 de 96. E o pior, isso é feito com a chancela do poder judicial.
Ainda para ilustrar a atual situação verifica-se o abuso na utilização das prisões temporárias. As prisões temporárias nos termos da lei 7716/1989 devem ser decretadas quando imprescindíveis a investigação policial, prestando assim homenagem ao caráter cautelar que tem as prisões processuais. Contudo, nota-se que diante do requerimento da autoridade policial os juízes decretam a prisão temporária como sendo regra na investigação policial.
Percebe-se que se está conferindo à polícia judiciária poderes que antes ela não tinha, e esses poderes não estão tendo a devida fiscalização do judiciário. Tal fato talvez decorra da Influência de um movimento de lei e ordem. Diante de tal situação pode-se dizer que, em termos de sistema penal, e especificamente em relação à atuação da policia judiciária, estamos diante de uma mistura entre o movimento de lei e ordem e o chamado direito penal do inimigo.
Com efeito, Zaffaroni, na Argentina, chega a afirmar que a legitimação de qualquer sistema penal passaria necessariamente pela extinção da polícia judiciária.
Ora, atribuir poderes em excesso e sem a devida fiscalização vai, sem qualquer dúvida, acarretar em um número cada vez maior de violações a direitos individuais. Toda vez que se entrega poder excessivo aos órgãos policias o que se verifica é que fatalmente veremos abusos de toda sorte.
O mais preocupante é que a opinião pública aceita tais violações e as consideram legítimas se necessárias diante do fim proposto que a punição imediata e severa dos acusados.
Conclusão.
Como bem assevera Garapon, estamos diante de uma democracia de opinião. Onde a opinião pública municiada pela mídia exerce forte pressão no ordenamento jurídico em busca de uma justiça que satisfaça a moral comum.
É no sistema penal que a opinião pública vai exercer sua mais forte pressão. Busca-se no sistema penal ao equipar o crime com a moral conferir ao magistrado formas de, no caso concreto, assegurar a punição do magistrado através da extensão do tipo penal utilizando-se a valoração advindo do uso exagerado dos elementos normativos do tipo.
Em termos de polícia judiciária a moral comum busca a justiça através da exposição pública dos acusados-culpados e aceitando que a polícia judiciária desrespeite algumas garantias individuais em nome de encontrar culpados, expiar sua culpa, e alcançar a justiça.
No entanto é forçoso concluir que, a noção de justiça defendida pela moral comum, a aceita por aqueles que escutam as ruas, acarreta enorme insegurança jurídica e institucional.
Acarreta insegurança jurídica na medida que confere ao juiz um poder discricionário através dos elementos normativos do tipo penal. O juiz tem em suas mãos grande poder de valoração para ceder a opinião pública.Em termos institucionais a insegurança jurídica vem do poder demasiado que se confere à polícia judicial.
Todavia, a meu ver, não há justiça alguma onde reina a insegurança jurídica. Não há justiça onde há grande valoração do caso concreto pelo juiz e de igual modo não há justiça quando o Estado-polícia utiliza-se de meios que ferem garantias individuais na busca pelos culpados por um delito.
Em termos penais o princípio da legalidade e o respeito às garantias individuais consagradas pela Constituição da República são os maiores fiadores de uma segurança jurídica indispensável à idéia de justiça.
BIBLIOGRAFIA.
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Revan 1990.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 4. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva 2008.
GARAPON, Antoine. Direito e MORAL numa Democracia de Opinião. ( texto discutido na aula da disciplina Teoria da Justiça, e disponibilizado para cópia sem referencias)
LOPES, Mônica Sette. O juiz e o fato juiz ?leitor e o leitor ?juiz. In. O Direito e Ciência o tempo e o método. Belo Horizonte: Movimento editorial da Faculdade de Direito da UFMG, 2006
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2008.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Madrid. Civitas 1997.
De igual modo, me deixa assustado a maneira como várias pessoas admitem certa dose de insegurança jurídica, ao admitir que será a valoração do caso concreto que vai informar qual a decisão justa. Ampliando assim, demasiadamente, a margem de valoração e discricionariedade do juiz. Preocupa-me também, a aceitação de métodos usados pela polícia na investigação e condução do inquérito policial.
Nota-se que, a opinião pública tende a aceitar a discricionariedade do juiz e os métodos policiais como forma de se fazer justiça. Despreza-se como elemento do conceito de justiça a segurança jurídica. Desde que se ocorra a punição do acusado por um delito a segurança jurídica seria irrelevante.
Mais assustador é assistir estudiosos do Direito também admitirem e defenderem a ampla discricionariedade do juiz e os métodos policiais como ideário de justiça. Tais pessoas se esquecem que o Direito Penal, por lidar com a liberdade do ser humanos, possui princípios que lhe são peculiares como a estrita legalidade, a culpabilidade, a ofensividade, a pessoalidade das penas etc
Democracia de opinião.
Nos últimos tempos temos constatado que a opinião pública tem exercido grande pressão no sistema penal.
Após sucessivos escândalos envolvendo uma suposta elite econômica e política ou após crimes violentos " os meios de comunicação põem-no em cena suscitando a indignação da opinião pública e uma nova expectativa de justiça"
A opinião Pública, indignada diante de alguns episódios realçados pela imprensa, busca no Sistema Penal, que este passe a tutelar uma moral comum, através, sobretudo, da punição como expiação do delito cometido. Tal fato é chamado por Garapon de " regime da moral-espetáculo"
Com efeito, segundo a opinião, pública dever-se-ia, o utilizar o direito penal, o mais poderoso instrumento do ordenamento jurídico, desde as situações mais graves ate as mais banais, como forma de se tutelar a moral. E a execração do acusado-culpado seria pública assim como na idade média e nos pelourinhos. A propósito, a mera acusação já seria a comprovação de culpa, afinal, segundo a moral comum, ninguém é acusado sem justificativa. Estaríamos assim satisfazendo um conceito de justiça referente á moral comum
Para Garapon estamos diante de uma Democracia de opinião. Esta situação seria composta de três elementos: a justiça a mídia e a opinião Pública. Segundo Garapon " a democracia de opinião deriva de uma representação selvagem, isto é, tanto de uma degradação de poder em novos agentes que não escolhemos democraticamente (os jornalista e até os juízes) como de uma encenação da crueldade. A denúncia já é a condenação, numa época em que o tempo é instantâneo- isto é, abolido-, à semelhança do mercado e dos meios de comunicação. As pessoas postas em causa correm o risco de se ver condenadas e até presas no pelourinho, antes mesmo de serem julgadas pela justiça. Assim a condenação desmaterializa-se. É uma democracia reativa, que fala mais do que pensa e se agita mais do que age"
A democracia de opinião descrita por Garapon traz conseqüências indesejáveis ao Direito Penal. Faz retornar a já superada promiscuidade entre crime e moral, confere as autoridades poderes demasiados, provoca uma hipertrofia do sistema penal, na medida que pleiteia a tutela penal de todas as minorias. E a meu ver, o pior de tudo, agrega ao sistema penal enorme insegurança jurídica. E não existe pior injustiça do que a insegurança jurídica.
Neste artigo, serão descritas duas conseqüências da democracia de opinião. Ou seja, duas situações que me incomodam e que explicitam o perigo de se atrelar à justiça à opinião pública.
No campo dogmático temos assistido ao aumento dos chamados elementos normativos do tipo, elementos que dão ao juiz um alto poder de valoração. Ao conceder ampla margem valorativa ao magistrado é possível que este ceda à opinião publica e suas pressões como forma de chancelar a moral comum.
E, em terreno policial, temos assistido aos diversos abusos cometidos pelos agentes policiais na investigação e persecução penal. E tais abusos são aplaudidos pela opinião pública. Segundo a opinião pública em nome de se fazer justiça prendendo acusados-culpados pode-se relevar a segurança jurídica.
Elementos normativos do tipo.
Em Relação ao conceito analítico de delito é possível afirmar que o tipo penal é a materialização do princípio da legalidade. Como consagração mais evidente do princípio da legalidade, o tipo penal descreve a conduta que se considera proibida.
O tipo penal é formado por elementos objetivos e elementos subjetivos. Os elementos subjetivos são aqueles que dependem da vontade do agente são eles dolo, a culpa e os elementos subjetivos especiais do injusto. Os elementos objetivos, de outro modo, independem da vontade do agente e são: bem jurídico, verbo, o resultado, nexo causal, sujeito ativo, sujeito passivo, objeto material, instrumentos e meios de execução e circunstâncias de tempo e lugar.
Os elementos objetivos podem ser divididos em elementos descritivos e elementos normativos. Os elementos descritivos são aqueles que independem de qualquer juízo de valor para a descoberta de seu significado. Nesse sentido pode-se citar a palavra alguém, no delito de homicídio; a mulher no delito de estupro; médico no artigo 269. Sem maiores problemas pode-se chegar a definições precisas acerca do conceito de alguém, mulher e médico.
De outro modo, os elementos normativos são aqueles em que é preciso realizar um juízo de valor para apreender o seu significado. Esses elementos normativos podem ser elementos normativos jurídicos ou culturais. Nos primeiros a valoração é feita através de conceitos jurídicos e nos últimos a valoração é realizada por meio de elementos culturais. Cita-se como exemplo do primeiro o conceito de "ato obsceno"
Certamente, o uso exagerado dos elementos normativos do tipo, ao deixarem ao juiz uma grande margem de valoração, cria grande insegurança jurídica, e afeta a própria noção de noção de justiça. A título de exemplo pode-se indagar qual seria exatamente o "perigo moral" do art.245 do CPB, ou a " casa mal afamada" ou a "pessoa de viciosa ou de má vida" todos do artigo 247 do CPB.
Nesse sentido vejamos algumas situações emblemáticas acerca dos elementos normativos do tipo.
O artigo 214 do Código Penal Brasileiro, que descreve o delito de atentado violento ao pudor, assim dispõem:
"constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal"
O delito citado se consuma quando alguém usa de violência ou ameaça para fazer ou obrigar que alguém faça ato libidinoso. Tal delito exige a prática de um ato libidinoso.Em relação ao delito de atentado violenta ao pudor o elemento normativo, ou seja, o elemento que exige uma especial valoração é o ato libidinoso. Com efeito, o que se compreende por ato libidinoso?
Normalmente se define o ato libidinoso como o ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual .Todavia tal definição é por demais ampla e imprecisa. Pois bem, aquele que pratica a força pratica sexo anal em uma mulher, certamente, pratica o delito em questão. Vale lembrar que o delito previsto no artigo 214 do CPB, além de ter pena elevada é considerado delito hediondo.
Ora, e aquele que segura uma mulher e apalpa seus seios, teria praticado o delito em questão? A resposta para tal indagação é fácil: depende. É que quando o legislador utiliza-se de elemento normativos com a finalidade de deixar a cargo do juiz a valoração acerca do significado de tal conceito para que assim a justiça seja feita a insegurança jurídica é o corolário obrigatório.
Um outro exemplo curioso é o artigo 4ª parágrafo único da lei 7.492/86 que tipifica os delitos contra o sistema financeiro. Vejamos a transcrição do artigo:
" Gerir fraudulentamente instituição financeira
Pena-Reclusão de 3 a 12 anos e multa.
Parágrafo único: Se a gestão é temerária.
Pena- 2 a 8 anos e multa."
O elemento normativo presente neste tipo penal seria o elemento temerário. Ou seja, pratica o delito previsto no parágrafo único aquele que gere uma instituição financeira de maneira temerária. Ou seja, que coloque em risco deliberado a saúde financeira da empresa.
Vale lembrara que, o risco é inerente a atividade de uma instituição financeira. , mas tudo bem. No entanto definir o que é uma gestão temerária o legislador deixou a cargo do juiz. O seu seja no caso concreto o juiz tem que decidir o que significa e qual o limite da expressão temerária. O intuito de deixar a cargo do juiz tal missão foi certamente buscar a justiça. No entanto, como já afirmado o que trouxe foi a insegurança jurídica.
Imaginem se uma instituição financeira brasileira resolvesse emprestar dinheiro a pessoas muito pobres para que montem seus próprios negócios. No entanto é conhecido por todos que a grande maioria dessas pessoas não terão condições de honrar com seus empréstimos. Ao proceder de tal forma o gestor fatalmente estará praticando o delito de gestão temerária.
É por todos conhecido o caso do indiano Muhammad Yunus ganhou prêmio Nobel de paz que criou o banco do povo. Instituição financeira destinada a emprestar dinheiro a pessoas pobres. Ora, dependendo conceito que se atribui a gestão temerária o banco do povo do indiano premio nobel da paz pode ser considerado por nosso ordenamento jurídico como Percebe-se a volatilidade dos elementos normativos do tipo.
Certamente os elementos normativos não dispõem de um sistema de referências que permite a certeza quanto ao fato típico. Nesse sentido os magistrados, diante de uma pressão da opinião pública, podem dar a estes elementos uma definição que convenha ao anseio da opinião pública. Comprometendo assim o próprio conceito de justiça, já que este vai depender da pressão da opinião pública.
Fica claro que o uso de elementos que permitam ao juiz penal uma excessiva valoração no caso concreto, causas incertezas e logo insegurança. Ora deixar a liberdade de um cidadão a cargo do humor de um magistrado e da opinião pública é extremamente temerário. E é, talvez, a pior das injustiças.
Princípio da legalidade.
O Direito Penal, tem importante ferramenta na busca por tentar isolar o Direito Penal da pressão pública e por conseqüência garantir o mínimo necessário de segurança jurídica, que não pode ser desprezada em nome de uma suposta justiça, ditada pela moral comum . Tal ferramenta é o princípio da legalidade.
Tendo em vista a gravidade dos meios de que dispõem o Estado na repressão das mais diversas formas de delito o princípio da legalidade constitui, verdadeiramente, um limite ao poder punitivo estatal. E é, hoje em dia, um dos princípios fundamentais do Direito Penal.
O princípio da legalidade, nos dias atuais, é consagrado pelas constituições democráticas e enunciado pelo conhecido brocado latino atribuído a feuerbach, nulun crimem nulla poena sine legem.Em outros temos não há crime nem pena sem lei anterior que o definam.
Atribui-se a primeira aparição do princípio da legalidade na magna carta de João sem terra no ano de 1215. No entanto o princípio da legalidade em seu aspecto material, ou seja, de limite ao poder estatal, somente surgiu em virtude do iluminismo, em especial com a obra de Beccaria. A partir da Revolução Francesa o princípio da legalidade " converte-se em uma exigência de segurança jurídica e de garantia individual".
Com efeito, a partir de então a maioria das Constituições democráticas consagram o princípio da legalidade. De outro modo é nos regimes totalitários, sejam de esquerda quanto de direito, que o citado princípio é geralmente esquecido.
O princípio da legalidade consiste em conquista histórica dos cidadãos contra o poder de um Estado absolutista. Conquista que não pode ser transigida sob pena de retrocedermos a tempos lamentáveis de nossa justiça penal.
A adoção do princípio da legalidade acarreta uma série de garantias e conseqüências que vão além de seu aspecto formal de que não existe lei nem pena sem lei anterior que o defina.
Pode-se citar uma série de garantias advindas do princípio da legalidade tais como: a anterioridade da lei penal; a irretroatividade da lei penal; a exigência de lei penal escrita ( proibição dos costumes como fonte da norma incriminadora) e precisa; proibição do uso de analogia em prejuízo do réu.
Nota-se que todas estas garantias advindas do princípio da legalidade pretendem limitar o poder punitivo estatal e assegurar ao jurisdicionado, em maior grau possível, uma segurança jurídica.
No presente artigo, como forma de ilustrar a importância da segurança jurídica ao Direito Penal, nos interessa a garantia da lei escrita e certa.
Sabe-se que, o Direito, e o Direito Penal, certamente, admite um certo grau de indeterminação. Isto porque os termos usados pelo legislador admitem sempre alguma forma de interpretação. No entanto prova certa insegurança quando o legislador utiliza-se de conceitos que necessitam de complementação valorativa. Ao proceder de tal forma o legislador não descreve de maneira efetiva qual é a conduta proibida. Ou descreve a conduta proibida de maneira imprecisa.
Com efeito " uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo"
Diante disso o princípio da legalidade, em seu aspecto material, como forma de combater o abuso do poder estatal, exige além da lei penal escrita que esta lei seja certa, precisa. De modo que garanta aos cidadãos certa segurança jurídica.
Como bem assevera Nilo Batista " a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligível por todos os cidadãos"
Nos dias atuais é o princípio da legalidade que vai defender o cidadão, não mais do Estado Absolutista, mas sim da pressão da opinião pública em busca de uma justiça que satisfaça a moral comum.
A atuação da polícia numa democracia de opinião.
A opinião pública, diante da repercussão da mídia de alguns "escândalos" passou a defender a atuação da polícia judiciária, mesmo que não obedecendo aos ditames legais.
Nos dias atuais estamos acompanhando os abusos cometidos em nosso país pelos órgão policiais. Tais abusos podem existir na forma de violência física, geralmente empregada em relação aos investigados pertencentes à classes menos favorecidas. Contudo, tais abusos podem também existir sob a forma de violação de outros direitos individuais do investigado que não a sua integridade física. Pode-se citar como exemplo as escutas telefônica feitas sem autorização judicial ou em prazo excessivo, o abuso na utilização das prisões temporárias, o abuso na utilização de algemas, a espetacularização das operações policiais, dentre outros.
É de se observar que a segunda forma de abusos, ou seja, aqueles abusos que não se referem à integridade física do acusado, talvez sejam tão perigosos quanto os abusos de ordem física. É que tais abusos são, na maioria das vezes, feitos com a concordância do poder judiciário.
A titulo de exemplo pode-se citar que a CPI dos grampos divulgou que, segundo dados fornecidos pelas operadores de telefones, já foram realizadas 375 mil , interceptações telefônicas com autorização judicial. As interceptações telefônicas e ambientais que segundo a lei que as disciplinam seriam utilizadas somente quando o inquérito já estivesse em andamento e para reforçar as provas já existentes são agora utilizadas já no inicio da investigação ou até mesmo antes de qualquer outra diligência ao arrepio da lei 9296 de 96. E o pior, isso é feito com a chancela do poder judicial.
Ainda para ilustrar a atual situação verifica-se o abuso na utilização das prisões temporárias. As prisões temporárias nos termos da lei 7716/1989 devem ser decretadas quando imprescindíveis a investigação policial, prestando assim homenagem ao caráter cautelar que tem as prisões processuais. Contudo, nota-se que diante do requerimento da autoridade policial os juízes decretam a prisão temporária como sendo regra na investigação policial.
Percebe-se que se está conferindo à polícia judiciária poderes que antes ela não tinha, e esses poderes não estão tendo a devida fiscalização do judiciário. Tal fato talvez decorra da Influência de um movimento de lei e ordem. Diante de tal situação pode-se dizer que, em termos de sistema penal, e especificamente em relação à atuação da policia judiciária, estamos diante de uma mistura entre o movimento de lei e ordem e o chamado direito penal do inimigo.
Com efeito, Zaffaroni, na Argentina, chega a afirmar que a legitimação de qualquer sistema penal passaria necessariamente pela extinção da polícia judiciária.
Ora, atribuir poderes em excesso e sem a devida fiscalização vai, sem qualquer dúvida, acarretar em um número cada vez maior de violações a direitos individuais. Toda vez que se entrega poder excessivo aos órgãos policias o que se verifica é que fatalmente veremos abusos de toda sorte.
O mais preocupante é que a opinião pública aceita tais violações e as consideram legítimas se necessárias diante do fim proposto que a punição imediata e severa dos acusados.
Conclusão.
Como bem assevera Garapon, estamos diante de uma democracia de opinião. Onde a opinião pública municiada pela mídia exerce forte pressão no ordenamento jurídico em busca de uma justiça que satisfaça a moral comum.
É no sistema penal que a opinião pública vai exercer sua mais forte pressão. Busca-se no sistema penal ao equipar o crime com a moral conferir ao magistrado formas de, no caso concreto, assegurar a punição do magistrado através da extensão do tipo penal utilizando-se a valoração advindo do uso exagerado dos elementos normativos do tipo.
Em termos de polícia judiciária a moral comum busca a justiça através da exposição pública dos acusados-culpados e aceitando que a polícia judiciária desrespeite algumas garantias individuais em nome de encontrar culpados, expiar sua culpa, e alcançar a justiça.
No entanto é forçoso concluir que, a noção de justiça defendida pela moral comum, a aceita por aqueles que escutam as ruas, acarreta enorme insegurança jurídica e institucional.
Acarreta insegurança jurídica na medida que confere ao juiz um poder discricionário através dos elementos normativos do tipo penal. O juiz tem em suas mãos grande poder de valoração para ceder a opinião pública.Em termos institucionais a insegurança jurídica vem do poder demasiado que se confere à polícia judicial.
Todavia, a meu ver, não há justiça alguma onde reina a insegurança jurídica. Não há justiça onde há grande valoração do caso concreto pelo juiz e de igual modo não há justiça quando o Estado-polícia utiliza-se de meios que ferem garantias individuais na busca pelos culpados por um delito.
Em termos penais o princípio da legalidade e o respeito às garantias individuais consagradas pela Constituição da República são os maiores fiadores de uma segurança jurídica indispensável à idéia de justiça.
BIBLIOGRAFIA.
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Revan 1990.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 4. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva 2008.
GARAPON, Antoine. Direito e MORAL numa Democracia de Opinião. ( texto discutido na aula da disciplina Teoria da Justiça, e disponibilizado para cópia sem referencias)
LOPES, Mônica Sette. O juiz e o fato juiz ?leitor e o leitor ?juiz. In. O Direito e Ciência o tempo e o método. Belo Horizonte: Movimento editorial da Faculdade de Direito da UFMG, 2006
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2008.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Madrid. Civitas 1997.