Manifestação acerca da legalidade e adequação jurídica da prorrogação de contrato

Luciana Melo da Silva Cardoso

Verifica-se que a Lei nº 8.666/93 admite a Prorrogação dos contratos administrativos excepcionalmente nas hipóteses elencadas no art. 57, que “em síntese, respeitando condições como a vantagem da prorrogação e a previsão editalícia, essas hipóteses excepcionais seriam: projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual; a prestação de serviços a serem executados de forma contínua; o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática”, in verbis:

 

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II – a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 (sessenta) meses; - sem grifo no original.

III - (Vetado).

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

§1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§2º. Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§3º. É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§4º. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

 

 

Da analise do mesmo dispositivo, vê-se que a Lei versa sobre dois tipos de contrato. Enquanto que nos denominados serviços contínuos o prazo é fixado tendo em vista as necessidades públicas permanentes (art. 57, II), no contrato de escopo ou contrato por objeto a fixação da vigência decorre do prazo necessário para execução do objeto a ser entregue à Administração (art. 57, § 1º).

 

O doutrinador Marçal Justen Filho diferencia os dois tipos de contrato:

 

Os contratos de escopo ou de execução instantânea impõem a parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante (excluídas as hipóteses de vícios redibitórios, evicção etc.). Já os contratos de execução continuada impõem a parte o dever de realizar uma conduta que renova ou se mantém no decurso do tempo. Não há uma conduta específica e definida cuja execução libere o devedor. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. São Paulo: Dialética, 2009, p. 695).

 

No mesmo sentido, Diógenes Gasparini, revela ainda, que essa contratação necessita de autorização legal, seja para renovação/prorrogação, atuando como verdadeira causa legal de contratação direta sem licitação, tendo em vista que efetivará um novo contrato com o atual contratado, senão vejamos:

 

Não cabe às partes e ao intérprete a criação de outras hipóteses de prorrogação. Essa criação cabe à lei federal, pois cuida-se de norma geral e a edição dessas normas é competência legislativa exclusiva da União, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, ou a ato equivalente, como é a medida provisória, também da alçada dessa entidade federada. (...) Se essa é a regra, as exceções devem, necessariamente, constar de lei e isto veda a criação de novas hipóteses de prorrogação. Ademais, a interpretação das hipóteses legais de prorrogação deve ser restritiva à vista desses princípios. – sem grifo no original.

Assim há de ser, pois a prorrogação, na verdade, não é outra coisa senão, um novo contrato, celebrado sem licitação. Só as prorrogações expressamente previstas em lei, como são, por exemplo: as do inc. II e as do §1º do art. 57 da Lei 8.666/93, podem ser celebradas. De fato, se a regra é licitar, as prorrogações, como contratações sem prévia licitação, devem ser havidas como exceções e como tal só podem ser praticadas se previstas em lei. –sem grifo no original.

 

Afirma ainda, que a prorrogação do contrato, melhor dizendo a renovação contratual, é um novo contrato, celebrado sem licitação, já que é ajustada com as mesmas partes, mantendo o objeto e observadas as iguais condições contratuais. Sendo assim, toda prorrogação depende de acordo, não podendo ser imposta por uma à outra parte.

 

Apesar desta diferenciação quanto à possibilidade de dilação de prazo de vigência contratual tomando por base o objeto do contrato, o Tribunal de Contas da União já manifestou-se favorável à prorrogação de vigência de acordo para fornecimento, nos termos do acórdão 766/2010, senão vejamos:

 

Incidência do art. 57, II, da Lei n.º 8.666/93, em caráter excepcional, no fornecimento de medicamentos Ao apreciar os resultados da auditoria de natureza operacional realizada na ação “Atenção aos Pacientes Portadores de Doenças Hematológicas”, gerenciada pela Coordenação-Geral de Sangue e Hemoderivados, no âmbito do Ministério da Saúde, o relator destacou que a relevância do tema “impõe exame acurado das causas e consequências das crises de abastecimento dos hemoderivados no Brasil”. Caberia ao TCU não só identificar e conhecer todo o processo que regula a compra, aplicação e distribuição de tais substâncias, como também recomendar soluções factíveis e permanentes para questão tão sensível, qual seja, a oferta insuficiente de hemoderivados adquiridos de forma centralizada pelo Ministério da Saúde, e que atinge diretamente cerca de doze mil pessoas em todo o país. O relator salientou que o tratamento de pacientes com hemofilia e de pacientes com outras deficiências de fatores de coagulação baseia-se na terapia de reposição. Esse tratamento, contudo, “não é único e pode ocorrer de formas distintas. A mais usual é por demanda, iniciada tão logo ocorra evento hemorrágico. Ela pode ser realizada em centros especializados ou na residência do hemofílico. O tratamento na residência é atendido pelo programa de Dose Domiciliar de Urgência – DDU, que procura distribuir doses por paciente. Essas devem ser armazenadas em sua residência e usadas tão logo ocorra um evento hemorrágico”. Todavia, “em razão das crises de abastecimento e da falta de regularidade na distribuição dos medicamentos, constatou-se uma série de interrupções no seu fornecimento”. Na busca por soluções, a equipe de auditoria apresentou propostas, sendo que a mais importante, segundo o relator, é permitir a aplicação, em caráter excepcional, do inciso II do art. 57 da Lei n.º 8.666/93, o qual possibilita que, nos casos de prestação de serviços executados de forma contínua, seja viável a celebração de contratos com vigência superior aos respectivos créditos orçamentários. Frisou o relator que “as características necessárias para que um serviço seja considerado contínuo são: essencialidade, execução de forma contínua, de longa duração e possibilidade de que o fracionamento em períodos venha a prejudicar a execução do serviço”. Concordou com a equipe de auditoria no sentido de que “essas características encontram-se presentes nas contratações para entrega de fatores de coagulação”. E acrescentou não ter dúvida de que “se trata de serviço essencial, pois qualquer interrupção no fornecimento de hemoderivados deixará à própria sorte indivíduos que dependem desses medicamentos para se manterem saudáveis”. Acolhendo o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de “admitir, em caráter excepcional, com base em interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que as contratações para aquisição de fatores de coagulação sejam consideradas como serviços de natureza contínua”. Precedente citado: Acórdão n.º 1.859/2006-Plenário. Acórdão n.º 766/2010-Plenário, TC-006.693/2009-3, rel. Min. José Jorge, 14.04.2010. – sem grifo no original.

 

 

É correto afirmar, portanto, que o objeto do Contrato nº 105/2016-DC/EMSERH se enquadra na hipótese de exceção para a qual o TCU conferiu a possibilidade de prorrogação, nos termos do art. 57, II da Lei 8.666/93, em contratos de fornecimento.

 

Ocorre que o mesmo Tribunal de Contas da União, através do seu manual de licitações e contratações[1], estabelece como primeiro requisito para a realização de prorrogação de qualquer contrato a “existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato”, sendo este o ponto que emperra a realização da devida prorrogação.

 

O impedimento decorre do fato de a cláusula segunda do contrato em comento tratar sobre a possibilidade de dilatação do seu período de duração prevendo apenas a possibilidade prevista no art. 57, § 1º da lei de licitações, o qual permite apenas a prorrogação do prazo de entrega do objeto contratado, e não a “renovação” do mesmo.

 

A respeito desta situação, a Advocacia Geral da União[2] já manifestou-se, nos seguintes termos:

 

Para que seja possível a prorrogação com base no inciso II do artigo 57 da Lei 8.666, de 1993, é imprescindível que esta tenha constado do ato convocatório.

Tendo em vista que a possibilidade de prorrogação é fator que pode influenciar no interesse e na decisão dos competidores quanto à participação no certame, entende-se que a sua previsão expressa no edital (ou no contrato que o integra como anexo) é requisito condicionante da prorrogação contratual.

Destarte, caso não haja previsão editalícia ou contratual específica, reputa-se irregular a prorrogação, uma vez que, nessas condições, o ato de prorrogar resultaria em violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

 

É essa a mesma linha de raciocínio do ilustre Marçal Justen Filho, que assim leciona:

 

Somente podem ser deferidos ao contratado os benefícios e vantagens previstos na Lei, no ato convocatório ou no contrato (ou instrumento equivalente, tal como previsto no art. 62). A concessão de vantagens indevidas, inclusive prorrogação contratual, é tipificada criminalmente.

 

Esse, inclusive, é o entendimento do Tribunal de Contas da União conforme disseminado nos Acórdãos n° 892/2005 TCU-2° Câmara, nº 54/2012 – Plenário TCU.

 

Por fim, há de se ressaltar a existência de tipificação penal para situações como a que versa o caso, nos termos do art. 92 da Lei 8.666/93, in verbis:

 

Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei. 

 

Diante da análise do ordenamento pátrio acima colacionado, podemos perceber que a prorrogação ora pleiteada não encontra respaldo, razão pela qual este Núcleo Jurídico opina pela inviabilidade da realização do 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 105/2016-DC/EMSERH nos moldes pretendidos.

 

A título de sugestão, e no intuito de evitar qualquer hipótese de despesa sem cobertura contratual, suscitamos a permissão legal presente no art. 65, §1º, que trata de hipótese de alteração contratual, e permite à Administração Pública o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) do que foi inicialmente pactuado.

 

Destaca-se que, na hipótese de a Administração Pública entender, na plenitude de sua discricionariedade, pelo aumento mencionado supra, o art. 57, § 1º. IV, permite a prorrogação do prazo de entrega do material contratado.

 

Desta feita, deve o setor competente observar se o procedimento licitatório para formalização de contrato com o mesmo objeto do acordo em comento será finalizado antes do fim da vigência deste para, em caso de resposta negativa, manifestar-se sobre a viabilidade/suprimento da necessidade da demanda nos termos da prorrogação ora sugerida.

 

 

 

São Luís - MA, 14 de agosto de 2017.

 

 

[1] Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. (fl. 765)

[2] Parecer 00198/2015/CJU-PE/CGU/AGU