O ensaio a seguir cinge-se a delinear o controle do ato administrativo pelo enfoque do sujeito beneficiado pela subvenção, e não do ente concedente[1]. Portanto, toda e qualquer responsabilidade cabível à Administração e/ou ao agente público, não será objeto de nossas reflexões[2]. Nessa tônica, voltaremos nossa atenção para o controle da subvenção quando da necessidade de verificação do cumprimento dos termos acordados entre beneficiador (ente estatal) e beneficiário (ente privado). Noutro giro, asseveramos voltar nossa atenção apenas à apreciação da conduta do subvencionado.

Demarcação material de relevo ao caso diz sobre o termo controle, o qual remete-nos, impreterivelmente, à atividade administrativa. Com essa diretriz, Hely Lopes Meirelles esclarece seu conceito:

Controle, em tema de administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. (...)Como faculdade onímoda, o controle é exercitável em todos e por todos os Poderes de Estado, estendendo-se a toda a Administração e abrangendo todas as suas atividades e agentes. Bem por isso, diversifica-se em variados tipos e formas de atuação para atingir os seus objetivos (...)[3]. (Grifo no original)

Importa registrar que o “controle não é uma atividade de natureza administrativa, mas também de cunho legiferante e jurisdicional”[4].E em trabalho de fôlego, Juarez Freitas, ao tratar do controle sistemático das relações administrativas e o direito fundamental à boa administração pública, assevera:

No passado, o controle e as leis; no presente e no futuro, o controle substancial das escolhas públicas em face dos direitos fundamentais. O que mudou? Em vez da mera primazia das regras legais, cada vez mais no topo do sistema jurídico figuram os direitos fundamentais, com especial destaque, no âmbito do Direito Administrativo, para o direito fundamental à boa administração pública[5]. (Grifo nosso)

Com fulcro nas palavras deste jurista, veja-se a prevalência dos direitos fundamentais, os quais, em última instância, devem representar o interesse público.Neste ponto se afigura valioso mencionar a citação feita por Fábio Konder Comparato ao imputar ao termo controle duas distintas percepções. Uma, que a trata como controle-orientação, donde existe o intuito de nortear a conduta do terceiro, ao determinar o modo como deverá se conduzir para alcançar os objetivos pretendidos (pela Administração);e outra que representa o controle-fiscalização, comportamento que indica a tarefa de acompanhar e fiscalizar a conduta do terceiro, quando do cumprimento dos requisitos necessários à verificação do intento desejado[6].

Assim, em consonância com Marçal Justen Filho:

O direito é, antes de tudo, um instrumento de controle-orientação. A Constituição, as leis e os regulamentos estabelecem os fins a serem buscados e os meios de sua implementação. Sob esse ângulo, o controle da atividade administrativa do Estado se produz por meio de normas jurídicas abstratas. No entanto, o controle-orientação é ineficiente sem a existência de instrumentos de controle-fiscalização. É interessante verificar como as duas manifestações de controle se inter-relacionam. A submissão da atuação de um sujeito à fiscalização alheia produz efeito de orientação de sua conduta. Aquele que sabe que seus atos serão objeto de fiscalização orienta a própria conduta para evitar reprovações. Por outro lado, a ausência de controle-fiscalização destrói o controle-orientação. De pouco servem as normas constitucionais quando não se refletem em instrumentos destinados a verificar o cumprimento de suas determinações e o modo como os governantes atuam concretamente. Isso significa que a fiscalização é uma atividade indispensável para evitar que o sujeito adote condutas arbitrárias ou reprováveis. Não é necessário subordinar cada decisão individual à prévia determinação legislativa. A imposição de instrumentos de fiscalização eficientes é suficiente, na maior parte dos casos, para assegurar que o sujeito oriente suas decisões concretas à realização dos fins de interesse comum[7].

Aqui chegados é possível afirmar que o controle-orientação esta para a finalidade pretendida pelo interesse público direto, aquele implementado e guiado pela Administração Pública; assim como, o controle-fiscalização esta para os fins almejados pelo interesse público indireto, o qual é de responsabilidade do ente particular[8].

 

[1] Nesse sentido, leciona Lúcia Valle Fiqueiredo: “A averiguação controladora insere-se na conduta obrigatória da Administração Pública. Deveras, a primeira fiscalização deverá ser sempre a interna, das autoridades superiores ou, até mesmo, do ordenador da despesa. Caberá, ainda, a fiscalização externa para os tribunais de contas e Congresso Nacional e a exercidade pelo Judiciário, quando houver provocação do Ministério Público, do autor popular, enfim de quem tenha legitimidade jurídica para tanto. Cabe examinar as hipóteses de omissão de fiscalização das verbas concedidas com juros privilegiados a título de fomento, ou, então isenções tributárias concedidas, ou, ainda, permissões ou concessões de uso de imóvel público para finalidades jamais implementadas. É de se perquirir se, in casu, tratar-se-ia de responsabilidade do Estado ou, se pelo contrário estaríamos diante de outra figura. A responsabilidade do Estado caracteriza-se por dano causado ao administrado, dano este que seja imputável ao Estado. Nas hipóteses de planejamento descumprido em que haja engajamento popular, certamente estamos diante da genuína responsabilidade extracontratual do Estado com obrigatoriedade, como já averbado, quase que, certamente, da ação regressiva contra o funcionário pois, se não tiver agido com dolo, agiu com culpa no mais das vezes.” FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direito público: estudos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 54.

[2] Sob o tema, conferir a belíssima obra de: FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos: e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2013, 5ª ed., rev. e ampl.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 35ª ed., atual., 2009, p. 671-2.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 736-9. Nas linhas do jurista: “(...) pode haver controle pelo Poder Legislativo quanto às atividades legislativa, jurisdicional e administrativa. Mas o Poder Judiciário exercita controle sobre as atividades legislativa, jurisdicional e administrativa. Por seu turno, o Poder Executivo exercita controle basicamente sobre a atividade administrativa, ainda que desenvolvida pelos outros Poderes. Isso não significa que o tipo de controle e a natureza das competências sejam idênticos. (...) Em suma, o direito e a organização político-jurídica são um sistema de freios e contrapesos, em que o poder limita o poder.”

[5] FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos: e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2013, 5ª ed., rev. e ampl., p. 20.

[6] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: Forense, 3ª ed., 1983.

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 735. O autor, com respaldo na nomenclatura cunhada por Fábio Konder Comparato, leciona que:

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 740. Inevitável registrar a citação do autor, posto corroborar com nossa conclusão: “Insista-se em observar que a expressão ‘controle’ comporta dois sentidos. Quando se alude a ‘controle da atividade administrativa do Estado’, costuma-se aplicar o sentido de controle-fiscalização. É que o controle-orientação da atividade administrativa se faz basicamente por meio da produção de normas abstratas e gerais. O controle-fiscalização envolve a verificação da atuação administrativa concreta, na medida em que se desenvolve, para apurar sua compatibilidade com as normas gerais e com os valores fundamentais. É nessa segunda acepção que se utiliza a expressão controle da atividade administrativa do Estado”.