Aditivos contratuais incidentes sobre a alteração quantitativa do objeto

Luciana Melo da Silva Cardoso 

Da alteração contratual com base na Lei 8.666/1993

De início há de se destacar que os Contratos celebrados com fundamento na Lei Geral de Licitações, por força do que dispõe o seu art. 54[1], apresentam a característica de contrato administrativo, no qual a Administração Pública encontra-se em posição tida por superior ao particular, possuindo, portanto, algumas prerrogativas, dentre as quais, a de poder alterar unilateralmente os termos acordados, nas hipóteses do art. 65 do mesmo diploma legal, que assim dispõe:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.   

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.                      

§3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7º (VETADO)

§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

 

Neste sentido, o ilustre prof. Marçal Justen Filho[2] destaca que:

A lei admite que a Administração introduza alterações (acréscimos ou supressões) que acarretem modificação no valor inicial do contrato (art. 65, I, b) em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto contratado.

 

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou-se, nos termos do REsp 666.878/RJ, 1.ª T., rel. Min. Denise Arruda, j. 12.06.2007, DJ 29.06.2007, nos seguintes termos:

1. É lícito à Administração Pública proceder à alteração unilateral do contrato em duas hipóteses: (a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica; (b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (Lei 8.666/93, art. 65, I, a e b).

2. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos (Lei 8.666/93, art. 65, § 1º).

3. O poder de alterar unilateralmente o ajuste representa uma prerrogativa à disposição da Administração para concretizar o interesse público. Não se constitui em arbitrariedade nem fonte de enriquecimento ilícito.

4. A modificação quantitativa do valor contratado (acréscimo/supressão) deve corresponder, em igual medida, à alteração das obrigações dos sujeitos da relação jurídica (Administração Pública e particular), ou seja, a variação do preço deve guardar uma relação direta de proporcionalidade com aumento/diminuição do objeto, sob pena de desequilíbrio econômico-financeiro, enriquecimento sem causa e frustração da própria licitação.

 

Não resta dúvidas, portanto, que a Administração Pública, ao figurar em uma avença como Contratante, possui a permissão de alterar unilateralmente o quantitativo do objeto contratado, fato este que terá, como primeiro reflexo, a alteração do valor acordado, variação esta que deve obedecer os limites dispostos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Salienta-se ainda que o Tribunal de Contas da União[3], além de estabelecer o conceito de alteração unilateral quantitativa[4], verificando-se estas serem aplicáveis nas hipóteses de acréscimos e supressões, destaca também que as mesmas devem ser proporcionais aos itens, etapas ou parcelas do que se fizer necessário alterar nos contratos.

Quanto à existência dos limites estabelecidos no § 1º, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5] entende que:

 

Temos entendido que somente as alterações quantitativas estão sujeitas aos limites de 25% ou 50%, referidos no artigo 65, § 1o, da Lei no 8.666, até porque o inciso I, “b” (que trata especificamente dessa hipótese de alteração), faz expressa referência à modificação do valor contratual “em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”, não se encontrando a mesma referência no inciso I, “a”, que trata das alterações qualitativas.

Ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assim considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração (v. item 8.6.8.1).

Esse direito, que sempre foi reconhecido pela doutrina e jurisprudência, está agora consagrado na Lei no 8.666/93, para a hipótese de alteração unilateral; há expressa referência ao equilíbrio econômico-financeiro no artigo 65, §§ 4o, 5o e 6o. O primeiro estabelece que, no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição, regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados; o segundo prevê a revisão dos preços, para mais ou para menos, em caso de criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, após a apresentação das propostas e de comprovada repercussão nos preços contratados; e o terceiro determina que, em havendo a alteração unilateral do contrato, que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro.

 

Portanto, é uníssona e inquestionável a possibilidade de realizar alteração no quantitativo do objeto do contrato, observados os parâmetros legais aqui mencionados, destacando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

 

Da alteração dos contratos celebrados com fundamento na Lei 13.303/2016

De maneira diversa dos acordos a que se refere o tópico anterior, os contratos celebrados com fulcro na Lei das Estatais apresentam-se com características de Direito Privado, conforme extrai-se da simples leitura do art. 68 deste diploma legal, in verbis:

Art. 68.  Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado.

 

Essa diferença é assim analisada pelo ilustre prof. Joel de Menezes Niebuhr[6]:

A lei nº 13.303/2016, ao contrário da Lei nº 8.666/1993, não outorga prerrogativas contratuais em favor das estatais. Ressalva-se que, a rigor jurídico, a Lei 13.303/2016 prevê pelo menos uma prerrogativa em favor das estatais, de aplicar sanções administrativas de modo unilateral aos contratados, conforme o seu art. 83. As demais prerrogativas previstas em prol da Administração Pública na Lei 8.666/93, entre as quais as enunciadas no seu art. 58, não foram reproduzidas na Lei 13.303/2016. Portanto, os contratos regidos pela Lei nº 13.303/16, despidos do conjunto de prerrogativas previstos em favor da Administração Pública, não devem mais ser qualificados como contratos administrativos, pelo menos não em sentido estrito.

Tais contratos também não são contratos meramente privados, ainda que também sujeitos ao direito privado. As condições de formação de tais contratos são tocantes ao direito administrativo, toda a principiologia administrativa aplica-se sobre tais contratos, bem como ainda há, pelo menos, uma prerrogativa em favor das estatais, repita-se, de aplicar as sanções unilaterais.

 

Sobre tal situação, os profs. Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos[7] destacam que:

O dispositivo acima estabelece o regime jurídico a ser aplicado às contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista. “Regime jurídico é o conjunto de normas – regras, princípios ou valores que se aplicam e regem uma determinada relação jurídico-material”.

Pela regra do artigo 68, os contratos das estatais não se subordinam ao regime jurídico de direito público, passando a sofrer o influxo do direito privado, com as prescrições da Lei nº 13.303/16 e das respectivas cláusulas contratuais.

Com o afastamento do regime jurídico de direito público e a incidência de regras de direito privado, a consequência imediata disto é a inaplicabilidade nas relações contratuais das estatais das denominadas cláusulas exorbitantes.

 

 Tal distinção é importante, principalmente considerando os ensinamentos de Benjamin Zymler[8], que assim leciona:

Segundo o art. 68 da Lei nº 13.303/2016, os contratos por ela disciplinados regulam-se pelas cláusulas, pelo disposto na aludida lei e pelos preceitos de direito privado. Dessa forma, enquanto os contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993 são regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, os contratos em exame sofrem, no silêncio da Lei nº 13.303/2016, a incidência direta dos preceitos de direito privado, que formam, assim, o regime jurídico dos contratos em tela.

 

O entendimento do aspecto inerente à natureza do contrato celebrado com fundamento na Lei 13.303/2016 é importante pois, dentre outros aspectos, reflete diretamente, na questão atinente à alteração destes, senão vejamos.

A priori, observa-se a previsão legal aplicável às alterações dos contratos firmados pelas estatais, nos termos dos arts. 72 e 81[9] deste mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 72.  Os contratos regidos por esta Lei somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar.

 

Art. 81.  Os contratos celebrados  nos  regimes  previstos  nos  incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

I - quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

II - quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

III - quando conveniente a substituição da garantia de execução;

IV - quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

V - quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no § 1o, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o.

§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela empresa pública ou sociedade de economia mista pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5º A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6º Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento.

§ 8º É vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.

 

É fácil observar este como um dos principais elementos de modificação trazidos pela nova Lei das Estatais, considerando a condição de igualdade entre contratante e contratado, retirando, como cláusula exorbitante, a possibilidade de alteração unilateral no teor da avença.

Neste contexto, destaca-se as lições do ilustre prof. Ronny Charles Lopes de Torres[10], nos seguintes termos:

O regime jurídico para as alterações contratuais sofreu alteração estrutural, em relação ao outrora previsto na Lei 8.666/1993. Naquela Lei, a Administração detém a prerrogativa de alterar unilateralmente as regras contratuais.

Por um lado, a prerrogativa de alteração unilateral do contrato, fundamentada na premissa clássica de supremacia do interesse público, mostra-se importante para adequar a execução contratual a demandas administrativas supervenientes. Por outro lado, ela envolve riscos para o licitante, gerando custos que impactam no preço ofertado pelos interessados na pretensão contratual.

Bom sempre lembrar que as prerrogativas administrativas da Lei nº 8.666/1993 tornavam obrigatória a aceitação das alterações contratuais exigidas pela Administração Pública, ao menos até os limites definidos pelo legislador. Assim, por exemplo, em um contrato de fornecimento, mesmo que o fornecedor não esteja satisfeito com o preço contratado, não conseguindo o ganho desejado ou mesmo tendo prejuízo, pode ser obrigado a acrescer o quantitativo em até 25%, sob pena de sancionamento.

Na Lei 13.303/2016, a lógica de alteração unilateral é superada. Troca-se um desenho de relação contratual verticalizada por uma relação contratual mais horizontal, em que as hipóteses de alteração estarão submetidas ao consenso, identificado na regra contratual ou por acordo entre as partes.

Isso não significa que não será possível alterar o contrato. O contrato poderá ser modificado, com limites semelhantes aos indicados pela legislação anterior, inclusive, mas com grande diferença, pois esta alteração, na Lei das Estatais,  submete-se ao diálogo, ao acordo entre as partes.

 

O Ministro Benjamin Zymler, na obra já citada, ainda destaca que:

Conforme se depreende do dispositivo legal mencionado, não está prevista a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela própria estatal nos casos de modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos e de alteração do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos, que são as hipóteses legais previstas no regime da Lei nº 8.666/1993 (art. 65, inciso I). Mesmo nesses casos, deverá haver anuência do contratado, que participará da formação das novas condições do contrato, impondo as exigências que melhor atendam aos seus interesses.

Nesse sentido, a lei faculta, não obriga, o contratado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos, conforme o art. 81, § 1º, da Lei nº 13.303/2016.

(...)

A necessidade de acordo entre as partes para a alteração contratual obriga as empresas estatais a melhorar a eficiência de seus processos de contratação. Nesse sentido, elas devem adotar medidas que diminuam os riscos de modificações significativas em seus contratos, pois sempre será necessária a manifestação de vontade do particular contratado, independentemente do motivo da alteração do contrato.

 

Não resta dúvida, portanto, que a Lei das Estatais, ainda que de forma diferente do disposto na Lei Geral de Licitações, estabelece a possibilidade de alteração contratual, apresentando a impossibilidade de modificação unilateral por parte da Administração Pública, consagrando assim a regra de utilização da natureza jurídica de Direito Privado no tocante às avenças formalizadas com base na Lei 13.303/2016.

 

Da alteração incidente sobre o objeto do contrato

Em que pese a diferença na natureza contratual, e a forma pela qual pode ser feita a sua alteração, tanto a Lei Geral de Licitações, quanto a Lei das Estatais, estabelecem hipóteses nas quais estas modificações podem ser feitas, conforme os já transcritos arts. 81 e 65, respectivamente.

Na presente análise destaca-se que, da simples leitura dos dispositivos mencionados no parágrafo anterior, extrai-se a convergência em estabelecer a possibilidade de alteração do valor contratual em decorrência de acréscimo ou supressão quantitativa do objeto.

Sobre este aspecto, em que pese tratarem-se de contratos formalizados em legislações e naturezas distintas, a semelhança da redação permite a adequação do entendimento já consolidado quanto à Lei Geral de Licitações ao disposto na Lei das Estatais, conforme leciona Marçal Justen Filho[11], senão vejamos:

Aplicam-se, aqui, as mesmas críticas feitas em relação à previsão constante do art. 65, I, b, da Lei 8.666/19993.

O inciso II do art. 81 segue os mesmos parâmetros da Lei 8.666/1993, tendo equivocadamente tomado por base o valor do contrato, ao invés da prestação propriamente dita. Além de desconsiderar os reflexos decorrentes de uma economia de escala (vide o item 6.1.5, adiante), a imprecisa redação do texto legal não leva em conta que o acréscimo ou supressão de determinado quantitativo pode não corresponder precisa e proporcionalmente a essa mesma variação em termos de preço.

Consequentemente, faz-se necessária a leitura adequada de tal dispositivo, a fim de reconhecer que a alteração do valor do contrato apenas será admitida na medida em que guarde uma relação direta com o acréscimo ou diminuição do objeto contratado.

 

Destes ensinamentos extrai-se uma conclusão aparentemente simples, mas de suma importância: a alteração deve ser calculada SEMPRE em razão da modificação necessária do objeto para satisfazer o interesse da Administração Pública. Logo, apesar de os limites estabelecidos na lei referirem-se ao valor, a variação deste apenas deve aparecer como reflexo proporcional à modificação do objeto.

Este, inclusive, é o posicionamento defendido por Niebuhr que, em sua já referenciada obra, destaca que:

O inc. I do art. 81 da Lei nº 13.303/2016 versa sobre a alteração qualitativa, que se opera “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. O inc. II do mesmo artigo trata da alteração quantitativa, que ocorre “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por Lei”.

Repita-se que a alteração quantitativa é aquela que importa acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto do contrato.

 

O mesmo destaque é realizado por Sidney Bittencourt[12], nestes termos:

O inciso refere-se a alterações quantitativas do objeto contratado. Ocorrerão quando houver necessidade de modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos.

 

O Tribunal de Contas da União, ao analisar as alterações quantitativas do objeto contratual, editou o seguinte enunciado para o Acórdão nº 3053/2016 - Plenário:

As alterações do objeto contratado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Ademais, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve ainda contemplar a análise dos quantitativos e dos valores dos serviços aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual.

 

Ora, se necessária a instrumentalização em processo administrativo para verificar as condições de alteração do quantitativo do objeto, o TCU esclarece, de uma vez por todas e, de forma inquestionável, que o cálculo relativo aos acréscimos e supressões contratuais devem ser SEMPRE relacionados ao objeto da avença, enquanto a modificação do valor da alteração (que deve respeitar os limites estabelecidos em lei), é apenas consequência.

Neste contexto é importante salientar que a proporção de alteração do objeto, não necessariamente será a mesma da referente ao custo, sendo que, os limites percentuais estabelecidos na legislação, referem-se a este segundo parâmetro (valor).

Para melhor ilustrar a situação, vejamos o exemplo trazido pelo Prof. Niebuhr, em sua já mencionada obra:

 

Por exemplo, a Administração contratou a pavimentação de 10km de uma rodovia. Ela pretende formalizar aditivo para que sejam pavimentados outros 2km. Muitos, apressadamente, concluem que tal aditivo é permitido porque importa acréscimo não superior a 25% sobre a dimensão do objeto inicial. Como dito, tal conclusão é apressada, porque o limite de 25% deve ser aferido sobre o quanto a alteração repercute no valor do contrato. Ou seja, se os 2km a mais não gerarem despesa superior a 25% do valor inicial atualizado do contrato, então o aditivo é permitido. No entanto, imaginse que os 10km inicialmente contratados devem ser executados sobre superfície plana, e que os outros 2km que se pretende aditar o sejam sobre superfície inclinada. Esses 2km a mais, em superfície inclinada, provavelmente apresentam custo superior a 25% do valor inicial atualizado do contrato, de sorte que o aditivo não deve ser permitido porque ultrapassa os limites preconizados no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

 

Desta feita, conclui-se que, no que diz respeito às alterações contratuais incidentes sobre acréscimos ou supressões do objeto devem ser calculadas a partir da variação do objeto; porém, a observância aos limites legais deve ser realizada a partir do seu impacto no valor do contrato. Logo, ainda que o aumento ou diminuição NO OBJETO, seja, em números percentuais, superior aos limites de 25 e 50%, o incremento ou decréscimo no custo da contratação não deve ultrapassar tais índices.

Insta observar que, ao mencionar o “custo da contratação” deve observar-se que, nos certames que apresentem o objeto dividido entre lotes e itens, a adequação aos limites legais deve ser verificada sempre em relação a estes, e não relacionada ao objeto total da contratação. Tal consideração é importante pois, cada item de uma procedimento desta natureza deve ser considerado como uma licitação autônoma, conforme bem leciona o ilustre prof. Marçal Justen Filho[13]:

... consiste na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos. Poderia aludir-se a uma hipótese de “cumulação de licitações” ou “licitações cumuladas”, fazendo-se paralelo com a figura da cumulação de ações conhecida no âmbito do Direito Processual. (...)

(...)      

A licitação por itens deriva do interesse em economizar tempo e recursos materiais da Administração Pública, agilizando a atividade licitatória. Na licitação por itens, há um único ato convocatório, que estabelece condições gerais para a realização de certames, que se processarão conjuntamente, mas de modo autônomo. 

 

Portanto, para promover a alteração contratual referente ao objeto, o setor técnico deve primeiramente verificar a necessidade de variação quantitativa na avença (considerando as lições acima expostas quanto tratar-se de certames divididos em lotes e/ou itens) para, apenas posteriormente, calcular o reflexo no valor (também devendo considerar as divisões em lotes e/ou itens).

 

Do procedimento para alteração contratual

Esclarecidas questões atinentes à legalidade das alterações contratuais incidentes sobre o objeto, bem como os parâmetros que devem ser observados para realização do cálculo da variação, resta importante ainda o estabelecimento de procedimento padrão que garanta uma instrução processual que demonstre o pleno cumprimento dos requisitos legais, conforme determina, por exemplo, o já mencionado Acórdão nº 3053/2016 – Plenário TCU.

O Tribunal de Contas da União, na Decisão 215/1999 Plenário já manifestou-se, inclusive, sobre alguns requisitos básicos na instrução processual que objetiva formalização das alterações em comento, nos seguintes termos:

Tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da referida lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

- nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

• não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

• não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

• decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

• não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

• ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

- demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados no primeiro item, que as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - importam sacrifício insuportável ao interesse público primário - interesse coletivo - a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.
 

Trazendo este enunciado à presente análise destaca-se essencial a participação do setor técnico solicitante tendo em vista que, em sua manifestação fica demonstrado, além da alteração necessária do quantitativo, o cumprimento dos requisitos elencados pelo tribunal de contas, quais sejam: ocorrência de fato superveniente motivador da alteração,  caracterização da manutenção da exequibilidade contratual, considerando a capacidade técnica e econômico-financeira do contratado, além de demonstrar que o objeto contratual original será integralmente executado.  

Além dos requisitos elencados no julgado acima transcrito, observa-se, crucial, a apresentação, nos casos de acréscimos, de comprovação de disponibilidade financeira aos autos, em razão da majoração do valor contratual pretendida.

 

 CONCLUSÃO

Isto posto, conclui-se que:

  1. Os contratos formalizados com fundamento na Lei Federal nº 8.666/1993 podem ter o quantitativo de seus objetos alterados (acrescendo ou suprimindo) UNILATERALMENTE em até 25% (vinte e cinco por cento) para as nas obras, serviços ou compras, e em até 50% (cinquenta por cento) para as reformas de edifício ou de equipamento;
  2. Os contratos formalizados com fundamento na Lei Federal nº 13.303/2016 só podem ter seu objeto alterado (acrescendo ou suprimindo), POR ACORDO ENTRE AS PARTES, devendo ser respeitados os limites mencionados no item anterior;
  3. A alteração mencionada nos itens anteriores deve ser calculada através da variação do quantitativo para, após isso, obter-se a proporção que será acrescida ou suprimida ao contrato, destacando-se que os limites legais referem-se ao VALOR do aditivo;
  4. As alterações contratuais a que se referem a presente orientação informativa devem ser precedidas de processo administrativo próprio, o qual deverá ser instruído, no mínimo, os seguintes documentos: solicitação do setor requisitante contendo justificativa para a variação do quantitativo; manifestação favorável da contratada, quando tratar-se de contrato firmado com fundamento na Lei das Estatais; comprovante de disponibilidade financeira; autorização da Presidência da EMSERH; parecer jurídico acerca do aditivo;
  5. A justificativa mencionada no item 4 deve dispor sobre o fato superveniente que motivou a alteração, além de: caracterizar a manutenção da exequibilidade contratual, considerando a capacidade técnica e econômico-financeira do contratado e demonstrar a execução completa do objeto contratual original do contrato.

 

São Luís, 14 de dezembro de 2018

 

[1] Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

 

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo.  4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

[3] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

[4] alteração qualitativa: quando a Administração necessitar modificar o projeto ou as especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30.ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[6] NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR, Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

[7] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

[8] ZYMLER, Benjamin [et al.]. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei nº 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

[9] O Regulamento Interno de Licitações e Contratos da Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares apresenta a mesma disposição em seu art. 192.

[10] BARCELOS, Dawison; TORRES, Licitações e Contratos nas Empresas Estatais: Regime licitatório contratual da Lei 13.303/2016. Salvador: Editora JusPodivm, 2018.

[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais: Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

[12] BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. Leme: JH Mizuno, 2017.

[13]  JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 443 e 445.