A observância do art. 3º da lei 8666/93 como forma de combate à corrupção no Brasil.
Publicado em 09 de setembro de 2010 por Jakcier Costa Reis
NOME: JAKCIER DA COSTA REIS
TITULAÇÃO; ESPECIALISTA EM DIREITO PÚBLICO PELA UNIVERISADE GAMA FILHO.
ATIVIDADE PROFISSIONAL: AUXILIAR DE ASSESSORIA JURÍDICA.
RESUMO
Este trabalho aborda a temática das licitações. Nele procura-se demonstrar que a observância do art. 3°. da Lei 8.666 de 1993, que trata dos princípios, é condição sine qua non para coibir a corrupção, quando do certame. Busca-se, portanto, enfatizar os princípios da licitação como pressupostos essenciais para o administrador combater a corrupção no âmbito do poder público. A licitação pode ser compreendida como o "procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" (MEIRELLES, 2006, p.271-272). Já o termo corrupção pode ser definido como o uso ilegal do dinheiro público que ocorre, em regra, quando algum político, em razão do cargo ou poder que ostenta, resolve privilegiar ilicitamente algum conhecido seu, obtendo assim vantagem pessoal indevida. É de se ressaltar que a maioria dos atos de corrupção ocorre na esfera pública, em especial durante o procedimento licitatório. Daí a necessidade de um estudo que trate dos princípios da lei 8.666 de 1993, enunciados em seu art. 3°. Assim, esse trabalho tem o objetivo principal de demonstrar que a observância dos princípios da licitação constitui-se em instrumento eficaz no combate à corrupção no Brasil. Para consubstanciar tal posicionamento utilizou-se a leitura de vários livros relacionados ao tema, bem como de artigos, revistas, sites na internet. Ainda, procedeu-se à utilização de alguns dados estatísticos, com vistas a demonstrar a situação da corrupção no Brasil. Por fim, concluiu-se que, de fato, se o administrador público utilizar com coerência e justeza os princípios enumerados no art. 3°. da lei 8.666/1993, restará extirpada do âmbito do poder público a prática da corrupção.
Palavras chave: licitação, corrupção, princípios, administração pública.
ABSTRACT
This work addresses the subject of bids. It seeks to demonstrate that with the art. 3°. Law 8666 of 1993, which addresses the principles, is a sine qua non to curb corruption, in the event. Search, therefore, emphasize the principles of bidding and assumptions essential for the administrator to combat corruption within the authority. The bidding can be understood as the "administrative procedure by which the government selects the lowest tender for the contract of interest" (MEIRELLES, 2006, p.271-272). Already the term corruption can be defined as the illegal use of public money, and there, usually when a politician, because of position or power bearing, solves some known their preference illicitly, thereby obtaining undue personal advantage. It should be emphasized that most acts of corruption occurs in the public sphere, especially during the bidding procedure. Hence the need for a study dealing with the principles of law 8666 of 1993, set out in its art. 3°. Thus, this work is the main objective to demonstrate that the principles of bidding is in itself an effective tool in combating corruption in Brazil. To substantiate this position was used to read several books related to the subject, as well as articles, magazines, Web sites on the Internet. Still, it is the use of some statistical data, to demonstrate the situation of corruption in Brazil. Finally, it was concluded that, in fact, if the public administrator use with consistency and fairness the principles set out in art. 3°. the Law 8666/1993, extirpated remain under the public authorities the practice of corruption.
Keywords: bidding, corruption, principles, public administration.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................03
01- A LICITAÇÃO
1.1 Evolução Histórico-Normativa das Licitações.......................................05
1.2 Conceito de Licitação............................................................................09
1.3 Princípios da Licitação..........................................................................11
02- ANÁLISE DO ART. 3º DA LEI DE LICITAÇÃO
2.1. Relevância do art. 3º da Lei de Licitação..............................................16
2.2. A Observância do art. 3° da lei 8.666/1993 e o Combate à Corrupção no Brasil.........................................................................................................17
03- CONCLUSÃO...........................................................................................19
REFERÊNCIAS..................................................................................................21
INTRODUÇÃO
Freqüentemente, quando se lê jornais ou revistas, ou quando se vê os noticiários na televisão, constata-se uma triste realidade: o Brasil é de fato um país corrupto. A corrupção evidencia-se quando alguma pessoa, portadora de determinados poderes, utiliza-os para favorecer ilicitamente algum amigo seu. Em regra, ocorre quando algum político, em razão de seu cargo, favorece indevidamente algum familiar ou amigo. Uma das formas mais comuns de corrupção é a que ocorre na esfera pública, quando do procedimento licitatório, normatizado pela Lei 8.666 de 1993. Segundo Di Pietro (1998, p.254) a licitação é o
"procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato".
Para fraudar a administração, o administrador público, em desacordo com os princípios que regem o certame, busca, de todas as formas, burlar a lei e favorecer uma empresa pertencente a sua família ou amigo. Isso se dá porque a licitação é a porta de entrada para quase todas as contratações feitas pelo poder público, de modo que a maioria dos recursos orçamentárias destinados a contratações feitas por este precisa passar previamente pelo crivo do processo licitatório, para que possa ser aplicado posteriormente. Dessa forma, o corrupto, ao tentar fraudar o poder público, ignora os preceitos legais, em especial seus princípios, estabelecidos na Lei 8.666/1993.
Assim, este artigo, intitulado "A observância do art. 3° da lei de licitações (lei 8.666/1993) como importante instrumento de combate à corrupção no Brasil", tem o objetivo principal de mostrar que a corrupção nas licitações públicas realizadas no Brasil se dá, principalmente, em razão da inobservância do artigo 3º. da Lei 8.666/1993.
Para Antônio Raimundo dos Santos (1999, p. 15) a pesquisa científica surge diante de uma "necessidade humana". Assim, este estudo surgiu diante da necessidade de se compreender porque a lei de licitações, não obstante ser excelente dispositivo para coibir a corrupção, é (como já se disse) a porta de entrada para os corruptos se apropriarem do dinheiro público. A mais provável resposta a esta indagação é o fato de que não estão sendo respeitados os seus princípios norteadores.
Dessa forma, serão feitas alguns observações sobre a questão dos princípios da licitação, sua importância, evolução histórica. Foi dada ênfase à evolução histórico-normativa da licitação, com o propósito de analisar o surgimento dos princípios desde os primeiros textos legais sobre procedimento licitatório até o mais atual. Também serão feitas considerações a respeito do conceito de licitação, bem como um estudo dos princípios que regem o procedimento. Também serão feitas abordagens sobre a corrupção, seu conceito, dados estatísticos, com o intuito de comprovar que essa mazela tem suas raízes fincadas principalmente nos órgãos dos poderes públicos da sociedade.
É importante frisar que este trabalho não se propõe a fazer uma análise minudente da lei 8.666 de 1993, de seus sujeitos, objeto, modalidades, etc. Tem apenas o condão de demonstrar a importância de seu art. 3º, e de que a sua inobservância favorece o surgimento da corrupção quando do certame.
Este artigo científico está estruturado, basicamente, em três partes, da seguinte forma: na primeira parte, faz-se uma descrição histórico-normativa do instituto das licitações, dando-se ênfase principalmente, como já se disse, à evolução principiológica; ainda nesta parte, são feitas algumas considerações conceituais das licitações; em seguida são feitas algumas explanações sobre os seus princípios; na segunda parte procura-se fazer uma analise do art. 3°. da lei 8.666/1993, abordando-se a sua importância como instituto eficaz de combate à corrupção; ainda na nesta segunda parte, são feitos alguns comentários sobre a corrupção, tais como seu conceito, procurando-se demonstrar, por meio de alguns dados estatísticos, bem como por pesquisas realizadas e relacionadas ao tema, como se encontra a situação da corrupção no Brasil; por fim, a conclusão, parte na qual busca-se comprovar as assertivas até então ditas; nesta última fase procura-se comprovar que a observância do art. 3°. da lei de licitação é requisito fundamental no combate à corrupção.
1. A LICITAÇÃO
1.1- Evolução Histórico-Normativa das Licitações
Antes de qualquer coisa, é importante ressaltar que uma melhor compreensão da licitação no direito brasileiro é tarefa que requer algumas delineações históricas. Preliminarmente, é necessário fazer um estudo dos antecedentes deste instituto, perquirindo as suas origens, que motivos condicionaram seu surgimento e os dispositivos legais que o ampararam. Vale destacar que essa abordagem será feita dando-se ênfase à questão da evolução dos princípios norteadores da licitação.
Com efeito, as primeiras manifestações legais sobre licitação, conforme salienta Motta (2005, p. 03), ocorreram em 1592, ainda no Brasil colônia, nas Ordenações Filipinas, que já traziam em seu texto expressões contemporaneamente consagradas como feitura de obras, pregão, menor preço. Frise-se que, à época, as Ordenações Filipinas eram leis pertencentes a Portugal, e apenas adotas pela colônia brasileira. Constituem-se, pois, como as precursoras das licitações, na legislação brasileira. Essa lei esboçava, de maneira tímida, alguns traços do princípio da legalidade, como se depreende da passagem "e não se fará obra alguma, sem primeiro andar em pregão".
Em 1828, após tornar-se o Brasil independente, a Lei imperial de 29 de agosto, que estabelecia regras para as construções de obras públicas, em seu art. 5º, voltava a tratar do assunto, desta vez utilizando termos como obras, editais públicos, concorrentes, preferência, maiores vantagens. Uma pertinente observação é que essa lei utilizou pela primeira vez a expressão concorrência para designar o procedimento que mais tarde, em 1964, passaria a ser denominado de licitação. Da leitura atenta deste dispositivo, constatam-se as primeiras manifestações que deram base ao surgimento do princípio da publicidade .
A licitação, entretanto, somente foi encarada com maior ênfase no ordenamento jurídico brasileiro no século XVII, com o advento do Decreto nº. 2926 de 14 de maio de 1862. Este, por sua vez, regulamentava as arrematações de serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Notabiliza-se esse Diploma por ser o primeiro a tratar da temática das licitações, ainda sob a denominação de concorrência, de forma mais efetiva, normatizando os procedimentos prévios à contratação de fornecimento, construção ou concerto de obras, com vistas à escolha de alguma proposta, conforme se apreende da leitura do art. 1º do referido Decreto:
Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer fornecimento, construcção ou concerto de obras cujas despesas corrão por conta do Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas, o presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar annúncios, convidando concurrentes, e fixará, segundo a importância da mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis meses para a apresentação das propostas. (DECRETO 2926, DE 14/05/1862).
Em janeiro de 1922, portanto sessenta anos depois, surge o Decreto 4536, o primeiro ato normativo que tratou da concorrência, que dispunha sobre a organização do Código de Contabilidade da União. Frise-se que durante o período compreendido entre os Decretos 2926/1862 e 4536/1922 apareceram algumas esparsas disposições legais sobre licitação, porém de pouca monta. Com o advento do Decreto 4536/1922, também denominado de Código de Contabilidade da União, o instituto das licitações ganha maior relevância, sendo tratado no âmbito Federal. Assim, o grande mérito deste dispositivo foi consolidar as licitações na esfera Federal, traduzindo os anseios da sociedade da época por uma administração pública mais eficiente. É importante destacar que já nesta época era grande o anseio da sociedade por uma administração mais justa e menos corrupta. Aliás, pode-se afirmar que o instituto das licitações tem sua evolução associada ao clamor social por transparência e moralidade na administração pública. Esse decreto corrobora os princípios da legalidade, condicionando a ordenação de despesas à realização de prévio contrato, bem como o princípio da publicidade e da submissão ao edital.
Mais adiante, em 1957, surge o regulamento 41.019, que aduzia sobre Serviços de Energia Elétrica, estipulando que o governo federal poderia realizar licitação para o estabelecimento e exploração de serviços de energia elétrica .
A Lei 4.320 de 17 de março de 1964, que tratava de normas gerais de direito financeiro, abordava a temática das licitações em seu art. 70, o qual determinava que "A aquisição de material, o fornecimento e a adjudicação de obras e serviços serão regulados em lei, respeitado o princípio da concorrência". É de se notar que sobressaem da leitura deste artigo evidências dos princípios da legalidade e da concorrência. Ainda em 1964 é editada a lei 4.401, que tratava de regras para a licitação de obras e serviços e aquisição de materiais. Esta lei é a primeira a utilizar o termo licitação.
Em 1967 entra em vigor o Decreto-Lei nº 200, o qual estabelecia normas sobre a organização da Administração Federal e estabelecia diretrizes para a Reforma Administrativa, além de dar outras providências. Este, por sua vez, trouxe melhorias ao procedimento licitatório, que vinham estipuladas no Título XII, denominado "Das normas relativas a licitações para compras, obras, serviços e alienações", nos arts. 125 a 144. Posteriormente, a Lei 5456/1968 determinou a aplicação deste Decreto-Lei aos estados e municípios.
De fato, o Decreto-Lei nº 200 representou um avanço para o procedimento licitatório, pois tratava de aspectos ainda não abordados nas legislações anteriores, como o princípio da legalidade administrativa, conforme leitura do art. 125 deste Decreto-Lei: "As licitações para compras, obras e serviços passam a reger-se, na Administração Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e disposições complementares aprovadas em decreto", de modo que a atuação dos gestores estava condicionada à lei. Além deste, o referido decreto consagra outros princípios como o da licitação, que encontra-se no caput do art. 126, bem como o principio da publicidade, que está disposto no art. 129. Assim, é de se observar que a licitação foi erigida, definitivamente, à categoria de princípio, de aplicação obrigatória nos procedimentos prévios de contratações de obras e serviços públicos.
Em 1986, com o Decreto-Lei nº. 2.300, é instituído o primeiro Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, abordando normas gerais e especiais acerca da matéria. Trata-se, na verdade, do mais importante diploma sobre licitações até então desenvolvido. Para Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino (1999, p. 14-15) esse Decreto-Lei
[...] marcou profunda e definitivamente seu lugar na história do direito brasileiro, a tal ponto que, consoante se denota, até mesmo o legislador brasileiro de 1991 a 1993 o prestigiou na ampla medida-ainda que por vezes possa ter pretendido demonstrar o inverso-, elegendo-o como fonte primordial de inspiração para a L. 8.666. (RIGOLIN e BOTTINO, 1999, p. 14-15)
Assim, pode-se dizer que o Decreto-Lei nº 2.300/87 foi a base sobre a qual se apoiou as demais leis subseqüentes sobre licitações. Esse Decreto consubstancia definitivamente a normatização da temática licitatória, consagrando definitivamente seus princípios básicos, bem como a finalidade de realizar a contratação mais vantajosa. Merece destaque o caput do art. 3º do referido Decreto-Lei:
A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (DECRETO LEI Nº 2.300/1987).
Há neste artigo uma notória evidência da solidificação dos princípios da administração aplicados ao procedimento licitatório. Noutros temos, esse dispositivo consagra definitivamente a licitação como sendo um procedimento alicerçado em princípios, os quais devem ser observados no intuito de combater a corrupção administrativa.
Nesse contexto, surgiu a Constituição Federal de 1988, que em seu art. 37, caput, consolidava os princípios da administração em seu inciso XXI dispunha o seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Assim, o instituto da licitação ganha projeção constitucional e se fortalece cada vez mais. A constituição Federal de 1998 consolida em seu texto toda a evolução dos princípios do procedimento licitatório, consubstanciado o entendimento de que são, de fato, os princípios a essência de tal procedimento.
Nesse ínterim, é editada a Lei 8.666 de 1993, que caracteriza-se por ser a mais importante legislação sobre o assunto a ser publicada. Essa lei torna ainda mais democrático o procedimento licitatório e encerra terminantemente a questão principiológica, centrando a licitação na aplicabilidade de seus princípios norteadores. Sofreu alterações com as leis 8.883/1994, 9.648/1998, 8.987/95 e 9.074/1995. Posteriormente surgiu a lei 10.520 de 2002, que complementou a lei 8.666/93, e que tratava da modalidade do pregão.
1.2- Conceito de Licitação
Depois de discorrer sobre a evolução histórica e principiológica da licitação, surge a necessidade de conceituá-la. Para tanto, é preciso entender como funcionam alguns procedimentos prévios às contratações realizados pela administração pública, os quais objetivam a escolha do contrato mais interessante para o ente público. A compreensão básica do procedimento licitatório reside no fato de saber que critérios o administrador utiliza para efetivar o contrato mais vantajoso para a administração.
De fato, não é difícil essa compreensão. Suponha-se, a título de exemplo, que um cidadão qualquer resolve comprar alguma coisa (uma camisa, um sapato, um acessório para seu carro). É de se imaginar que ele busque, antes de efetivar realmente o negócio, o melhor produto e o menor preço. Do mesmo modo, quando resolver reformar sua casa, procura quem possa melhor fazer o serviço, se possível, também, pelo menor preço. Assim, em ambos os casos, esse cidadão procura estabelecer uma espécie de contrato de aquisição de bens ou prestação de serviços, que melhor atenda as suas necessidades e que lhe seja mais conveniente.
Nestas hipóteses, essa pessoa está realizando uma espécie de licitação, ou seja, ela está buscando o contrato que melhor atenda as suas demandas, que lhe seja mais vantajoso.
O mesmo pode ocorrer com as empresas privadas. Estas, para sobreviverem no mercado capitalista, buscam constantemente contratos lucrativos e benéficos. Entretanto, tanto os particulares quanto as empresas privadas não são obrigados a procederem de tal forma, ou seja, não estão vinculados legalmente a fazer licitação, o que configura a denominada liberdade de contratar.
É de se ressaltar que o procedimento licitatório é um requisito sine qua non para o equilíbrio das finanças dos particulares e das empresas privadas, configurando-se, ainda, como fator de eficiência e controle dessas finanças. Noutras palavras, através desse procedimento os particulares gastam melhor o dinheiro, investindo-o de maneira mais eficiente, e adquirem bens ou serviços de excelente qualidade, e as empresas otimizam seus lucros.
Na esfera pública, entretanto, não corre e mesmo, não existe a supracitada liberdade de contratar. O administrador público é legalmente obrigado a fazer a licitação, salvo alguns casos em que a própria lei determina a sua não realização. A administração pública está condicionada a contratar, dentre as várias propostas, aquela que lhe seja mais conveniente.
Mas, feitas estas considerações iniciais, resta saber, afinal, o que é licitação.
A palavra licitação, em regra, está relacionada à idéia de disputa, oferta arrematação, concorrência . A expressão deriva do latim licitatione, que significava o ato de licitar e estava associado à idéia de ofertar lances em leilão. Segundo Aurélio Buarque (1999, p. 1211), o termo licitação significa o procedimento através do qual "a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa, quando compra bens e serviços ou faz outras transações".
Do ponto de vista doutrinário, a licitação é, segundo Diogenes Gasparini (2007, p.475) é o procedimento administrativo pelo qual o ente público seleciona, "em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse".
O TCM entende que
Licitação é o procedimento administrativo formal em que a administração pública convoca, mediante condições estabelecidas em atos próprios (edital ou convite) empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. (LICITAÇÕES E CONTRATOS, TCM, 2003, p. 14)
Desse modo, a licitação pode ser conceituada como um procedimento administrativo, imposto por lei, através do qual a administração pública elege a proposta mais vantajosa de fornecimento de bem, obra ou serviço, dentre as apresentadas, com vistas à provável e futura contratação. É, pois, um instrumento de que dispõe a administração para, antes da efetivação do contrato, escolher, avaliar, comparar ofertas, com o objetivo de decidir qual das propostas é realmente a mais conveniente. Noutras palavras, é a maneira mais íntegra que encontrou o estado de proceder a uma contração, com o objetivo de buscar o melhor contrato para a administração pública. Do ponto de vista legal, depreende-se o conceito de licitação da leitura do art. 3°, caput, da lei 8.666/1993, que dispõe que tal procedimento "destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração".
1.3- Princípios da Licitação
Preliminarmente, vale ressaltar que os princípios, de modo geral, exercem função primordial nos ordenamentos jurídicos, de todos os tempos e lugares. Isso porque são as bases sobre as quais a lei se sustenta. Miguel Reale (1998, p. 305) afirma que eles são "verdades fundantes" de um determinado sistema de conhecimento.
No ramo do direito administrativo, ao qual está filiada a licitação, também os princípios desempenham papel fundamental, na medida em que são tidos como nortes ou diretrizes, quando da elaboração e aplicação da lei. Para José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 14) os
Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da administração pública. Representam cânones pré-administrativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas (CARVALHO FILHO. 2005, p. 14)
Como se vê, todo o direito administrativo é informado por princípios, ou seja, por enunciados de caráter lógico, admitidos como condição de validade das normas. Desse modo, pode-se afirmar que todos os institutos do direito administrativo são orientados por princípios.
No âmbito das licitações, o art. 3º da lei 8.666/1993 enumera os seguintes princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A seguir, serão feitas algumas explanações acerca desses princípios. É pertinente destacar que essas explanações principiológicas são imprescindíveis para a compreensão de que a licitação constitui-se em instrumento hábil de combate à corrupção.
O princípio da legalidade, um dos mais importantes para o direito administrativo, está disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal . Trata-se de principio geral, norteador dos ramos do direito público e privado. Dessa forma, é informador do direito administrativo. Determina que as condutas administrativas devem pautar-se sempre na lei, ou seja, o administrador deve agir sempre em conformidade com as normas, não deixando prevalecer a sua vontade pessoal em detrimento dos anseios da coletividade. O princípio ora em comento surgiu já nas primeiras leis que trataram da temática licitatória, como tentativa de limitar o Estado que, na maioria das vezes, agia de forma arbitrária, sem observância da legalidade, como destaca Larissa Carvalho de Souza:
Vale ressaltar mais uma vez a importância e o valor deste princípio, haja vista que historicamente houve períodos em que o Estado estava acima do direito e os Governantes estavam desobrigados a obedecer às leis. O Estado de direito é caracterizado pela afirmação ao princípio da legalidade. Caso contrário prevaleceria, todavia, o Estado de Polícia. (LARISSA CARVALHO DE SOUZA).
Na esfera licitatória, esse princípio obriga o licitante a observar as regras do procedimento, em especial as do edital, que é a lei interna do certame. A propósito, são inúmeros os julgados, em que os tribunais repudiam a inobservância desse princípio .
O princípio da impessoalidade é também princípio constitucional, intimamente relacionado ao princípio da legalidade. Informa vários ramos do direito, inclusive o administrativo. Dispõe que a Administração deve tratar todos os administrados de forma igualitária, na mediada de suas necessidades. Noutros temos, o administrador público não pode dispensar tratamento diferenciado a pessoas que se encontram na mesma situação de direito, simplesmente por que, por exemplo, simpatizou ou não com determinada pessoa. Nestes casos, ele deve zelar pela impessoalidade, sem que haja favorecimentos.
Em se tratando de licitação, esse princípio revela-se importante, na medida em que, por exemplo, a comissão de licitação deve mostrar-se coerente ao seu julgamento, escolhendo a proposta que atenda aos preceitos do edital, não optando por favorecer determinado concorrente apenas pelo renome ou porque tem boas relações pessoas com este, deixando de fora impressões pessoais.
A Jurisprudência corrobora tal entendimento, conforme Repr. 1201-DF de 10.04.1983, do STF:
Licitação. Dedução para efeito de classificação no julgamento, em favor apenas de fornecedores estabelecidos no Distrito Federal. ? Ocorrência de discriminação pela parte inicial do inc. I do art. 9o da Constituição, o qual diz respeito tanto a pessoas fiscais quanto a pessoas jurídicas. Representação que se julga procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do Decreto 6824, de 22.06.1982, do Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal.
Já o princípio da moralidade, também de cunho constitucional, determina que o administrador guie-se pela ética, entendida esta como o conjunto de condutas tidas como socialmente corretas e justas.
Dessa forma, o licitante deve pautar-se, também, pela moral, servindo esta como orientadora dos membros da comissão de licitação. Frise-se que este princípio esta relacionado com o da impessoalidade. De modo que, se o administrador público agir de forma impessoal, favorecendo, por exemplo, a empresa de seu amigo, estará assim agindo também de forma imoral.
Em relação ao princípio da igualdade, dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, que o procedimento licitatório deve assegurar "igualdade de condições a todos os concorrentes". Também o art. 5° da Constituição aborda o princípio da igualdade, ou isonomia, como direito fundamental, preceituando que a administração de dispensar tratamento idêntico a todos, que se encontre na mesma situação jurídica.
Para a licitação, esse princípio informa que "todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro". (CARVALHO FILHO, 2005, p. 231).
O princípio da publicidade preceitua que os atos da administração devem ser notórios, de conhecimento da sociedade. Tornar público um ato significar dar ciência sobre como ele foi elaborado. Esse princípio, inobstante as primeiras leis sobre licitação já abordarem a publicidade, fortaleceu-se principalmente com o advento da constituição, que colocava definitivamente um ponto final na trajetória administrativa de realizar seus atos às escondidas, dificultando o acesso a informações.
No âmbito das licitações tal princípio evidencia pelo fato de oportunizar aos concorrentes não só a participação a todos que estiverem interessados no certame, bem como a fiscalização dos atos do processo da licitação. Dessa forma, qualquer cidadão pode inteirar-se do processo, denunciar irregularidades e pedir a instauração de investigações.
A inobservância desse princípio gera nulidade do ato administrativo, conforme inúmeros julgados, a exemplo do seguinte:
Concorrência Pública ? Divulgação Supletiva Estadual. O requisito da publicidade ampla da abertura de concorrência pública exige, a teor do art. 129, I, do Decreto ? Lei 200, de 1967, divulgação resumida do Edital de Convocação na Imprensa Oficial do estado e imprensa local, sob pena de nulidade de providência administrativa. A legislação federal adotou sistema uniforme de licitação para toda a administração pública do Brasil nas três esferas estatais, não podendo, por isso, a lei estadual, com competência legislativa apenas supletiva, contrariar o dispositivo da lei federal, adotando critério restritivo da publicidade da abertura das concorrências optando por sua divulgação no órgão oficial ou na imprensa particular. (Ac. unân., 1ª Câm. Civ. DJ de 27/11/80, SCTJ.)
O princípio da probidade administrativa preconiza que o administrador deve atuar com zelo e honestidade, primando sempre suas ações pelos critérios éticos e legais. É de se observar, portanto, que a probidade administrativa está relacionada aos princípios da moralidade e legalidade. O ato de improbidade do administrador gera nulidade da licitação. Destaca-se esse princípio pelo fato de impossibilitar que o administrador obtenha vantagens pessoais com o procedimento. Nesse sentido, leciona Marçal Justen Filho:
É vedado ao administrador superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo. Sempre deve prevalecer o chamado "interesse público" (mas o interesse primário). Demonstrado que o ato foi praticado para atender a interesse particular do administrador, deve ser invalidado. Diante de uma alternativa, o administrador deve sempre agir com lealdade para com o interesse coletivo. A moralidade e a impessoalidade acarretam impossibilidade de vantagens pessoais serem extraídas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vantagens ou prejuízos decorrentes de preferências pessoais dos titulares de funções públicas. Mesmo que não retirem, direta ou indiretamente, qualquer benefício, os administradores praticam atos inválidos quando interferem no destino da licitação para beneficiar ou prejudicar concorrente. (MARÇAL JUSTEN FILHO, 2005, P. 53)
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório determina que o procedimento licitatório está vinculado à observação dos termos do edital, que é a lei interna da licitação. Para Di Pietro (1999, p. 262) "trata-se de principio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento". Assim, o administrador é obrigado a respeitador as disposições do edital, que dispõe sobre a forma como procedimental do certame.
O princípio do julgamento objetivo é, de certa forma, uma decorrência da vinculação ao instrumento convocatório. Conforme preceitua Hely Lopes (1999, p. 32) o julgamento objetivo é "o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas". Por esse princípio o administrador está obrigado a proceder de maneira objetiva quando da análise das propostas apresentadas. Devem ser utilizados apenas os critérios estabelecidos no edital, evitando-se, assim, o subjetivismo no julgamento das propostas. Os arts. 44 e 45 da lei 8.666/1993 corroboram esse entendimento. A este propósito, o TCU posiciona-se da seguinte forma:
Não apenas é necessário que a comissão de licitação se conduza em coerência com as exigências do mencionado princípio (objetivo), como também é imprescindível [...] que o edital estabeleça, com clareza e precisão, os fatores e correspondentes critérios que serão utilizados em tal julgamento. (TCU, TR 2981791, DOU de 16/09/1992, p. 15).
Por fim, o art. 3° da lei 8.666/1993 menciona a existência de princípios correlatos. Podem ser entendidos como correlatos todos os princípios que guardem alguma relação com o procedimento licitatório. Cite-se como exemplos os princípios da padronização, oposição, motivação, livre concorrência, razoabilidade, economicidade, eficiência e fiscalização.
2. ANÁLISE DO ART. 3° DA LEI 8.666/1993
2.1. Relevância do art. 3° da Lei 8.666/1993.
O art. 3° da lei 8.666 de 1993 diz:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Art. 3°, caput, da lei 8.666/1993)
Observa-se, por óbvio, que o mencionado artigo menciona os princípios aplicáveis às licitações. Trata-se, na verdade, de dispositivo de extrema relevância, configurando-se como o mais importante da lei 8.666/1993, na medida em que sintetiza todo seu conteúdo.
No tópico referente aos princípios da licitação, restou comprovada a importância destes. Observou-se que eles são as bases dos ordenamentos jurídicos, estando inclusive acima do próprio ordenamento legal, pois são preceitos legais que orientam as leis. Bandeira de Mello (2000, p. 55) frisa, ainda, que os princípios, "sem embargo, desempenham o papel de guia; norte que orienta a compreensão desta disciplina e radical que unifica e lhe dá organicidade e coesão".
Com efeito, assim como ocorre em todos os ramos do direito, à licitação é imprescindível a aplicação de princípios. Através destes, o administrador pauta suas condutas, procura seguir o texto da lei, dá ao certame publicidade, polidez, pugna pela igualdade entre os concorrentes, põe em prática os ditames da ética e da moralidade.
Certamente, se o art. 3° da Lei 8.666/1993 for corretamente aplicado, zelando-se pela ética e pelos princípios, estaria configurado um dos mais importantes instrumentos de combate à corrupção.
2.2. A Observância do art. 3° da lei 8.666/1993 e o Combate à Corrupção no Brasil
Antes de qualquer coisa, faz-se necessário alguns delineamentos sobre corrupção, em especial àquela que ocorre no âmbito do procedimento licitatório, no poder público.
A palavra corrupção vem do latim corruptione, que significa ato ou efeito de corromper. Segundo. Aurélio Buarque (1999, p. 564), a expressão está associada a termos como decomposição, suborno, peita. Via de regra, a corrupção pode ser entendida como a utilização de prerrogativa de poder ou autoridade, com o objetivo de se conseguir alguma vantagem, para si ou para terceiro. Noutras palavras, é quando um determinado indivíduo, em razão da posição política ou de poder, consegue vantagens indevidas, para si, para amigo ou familiar. Pode ocorrer tanto na esfera pública quanto na privada. Na esfera administrativa, ocorre quando o gestor utiliza-se do cargo público que ocupa para obter proveitos ilícitos, como já se disse, para si ou para terceiros, mas sempre com o objetivo principal de conseguir proveitos pessoais.
Toda forma de corrupção contraria os princípios da lei e da ética. Na administração pública a corrupção manifesta-se justamente na inobservância de seus princípios norteadores. A falta de atenção à lei, à moralidade, a ocultação dos atos públicos, entre outros, constituem as principais causas dessa prática nefasta. Como conseqüência, quem mais sofre com a corrupção é a população mais pobre. Isso porque o dinheiro que, em tese, deveria ser aplicado aos setores da educação, saúde, moradia, segurança, é desviado para a conta dos corruptos.
Dentre as diversas formas de corrupção, uma das mais comuns é a que ocorre no procedimento licitatório. Embora a lei 8.666/1993 seja uma importante ferramenta para combater a corrupção, há uma espécie de "engenharia" voltada ao desvio de recursos, que a cada dia cria novos instrumentos para burlar a lei.
As irregularidades se manifestam das mais variadas formas, como por exemplo, no ato de preenchimento de nota fiscal ou emissão de cheque pelo ente público. Há, entretanto, esquemas mais organizados para fraudar as licitações. Um deles está associado à criação de "empresas-fantasma", que fornecerão produtos e serviços à prefeitura. Geralmente, essas empresas são formadas por "laranjas", que são pessoas que fornecem seus nomes com o testa-de-ferro para participarem do esquema, bem como através de documentos falsos, roubados ou perdidos. Essas empresas não têm existência legal, entretanto recebem recursos da administração pelo suposto fornecimento de bens ou serviços.
Outra estratégia é a chamada "licitação dirigida", comumente verificada nas modalidades licitatórias de pequeno valor que, em prefeituras de pequenos portes, tem como modalidade mais usada a carta convite. Aqui, o administrador corrupto conduz essas licitações a empresas de amigos, impondo especificações que as demais empresas não têm condições de cumprir.
Há também as concorrências fictícias. Essas ocorrem quando participam do certame empresas combinadas, de modo que as propostas já são previamente estabelecidas para que uma empresa já definida seja a vitoriosa. Esse esquema de corrupção em licitação, embora ilegal, tem aparência de legitimo. Essa prática repete-se por inúmeras vezes, com as mesmas empresas, tendo sempre como ganhadora aquela favorecida pelo esquema. Segundo dados coletados do site Transparência Brasil, o Brasil encontra-se entre os países mais corruptos do mundo.
Para Antoniho Marmo Trevisan (2003, p. 29-36), os sinais da corrupção evidenciam-se das seguintes formas: riqueza ilícita dos "políticos"; resistência das autoridades a prestar contas; falta crônica de verbas; parentes e amigos no funcionalismo público; falta de publicidade dos pagamentos; perseguição aos honestos.
Assim, cresce a importância da observância do art. 3º da Lei 8.666 de 1993, como a mais eficaz maneira de combater essas práticas do funcionalismo púbico.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto e com base nos argumentos até então exarados, constata-se que a lei 8.666 de 1993 é, de fato, um instrumento hábil ao combate da corrupção no Brasil. Entretanto, inobstante o fato de ser uma lei com modernos dispositivos para coibir a corrupção, resta prejudicada a sua eficácia pela inobservância dos princípios constantes do seu art. 3°.
O estudo histórico-normativa da lei 8.666/1993, realizado no primeiro tópico deste artigo, revelou que a sua evolução se deu na medida em que se aperfeiçoava a sua estrutura principiológica. Noutras palavras, o que condicionou a modernização da lei de licitações foi a implementação e aperfeiçoamento constante de seus princípios. Essa observação resta salutar porque demonstra que a eficiência da lei de licitação sempre esteve condicionada à observância de seus princípios norteadores.
Embora não constitua objeto deste estudo a análise da eficácia dos dispositivos legais da lei de licitações no combate à corrupção, mas sim apenas de seu art. 3°, pode-se afirmar que esta dispõe de vários mecanismos que, se adequadamente postos em prática, inibiria substancialmente a ocorrência de corrupção na esfera pública.
Dessa forma, se a lei dispõe de mecanismos legais para inibir as práticas de corrupção, há de se perguntar por que a principal porta de entrada para os corruptos do setor público é a própria lei 8.666 de 1993. A resposta a esta pergunta é a seguinte: inobservância dos princípios licitatórios.
Assim, conclui-se que o que vai barrar a corrupção no processo da licitação é a adoção dos princípios que a orientam. É de se ressaltar a magnitude principiológica da lei de licitações, podendo-se afirmar que o cerne de tal lei encontra-se em seu art. 3º.
Mas, o que fazer para que sejam respeitados os princípios da licitação? Parece lógico que o respeito aos princípios licitatórios está intimamente relacionado ao senso de justiça dos gestores, os quais deveriam ponderar sobre a ética e moralidade de seus atos.
Ainda, parece evidente que a fiscalização mais efetiva de Órgãos como o Ministério Público, bem como a atuação da sociedade civil organizada, seriam meios de fazer com que houvesse mais obediências aos princípios da licitação na sociedade Brasileira.
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TITULAÇÃO; ESPECIALISTA EM DIREITO PÚBLICO PELA UNIVERISADE GAMA FILHO.
ATIVIDADE PROFISSIONAL: AUXILIAR DE ASSESSORIA JURÍDICA.
RESUMO
Este trabalho aborda a temática das licitações. Nele procura-se demonstrar que a observância do art. 3°. da Lei 8.666 de 1993, que trata dos princípios, é condição sine qua non para coibir a corrupção, quando do certame. Busca-se, portanto, enfatizar os princípios da licitação como pressupostos essenciais para o administrador combater a corrupção no âmbito do poder público. A licitação pode ser compreendida como o "procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" (MEIRELLES, 2006, p.271-272). Já o termo corrupção pode ser definido como o uso ilegal do dinheiro público que ocorre, em regra, quando algum político, em razão do cargo ou poder que ostenta, resolve privilegiar ilicitamente algum conhecido seu, obtendo assim vantagem pessoal indevida. É de se ressaltar que a maioria dos atos de corrupção ocorre na esfera pública, em especial durante o procedimento licitatório. Daí a necessidade de um estudo que trate dos princípios da lei 8.666 de 1993, enunciados em seu art. 3°. Assim, esse trabalho tem o objetivo principal de demonstrar que a observância dos princípios da licitação constitui-se em instrumento eficaz no combate à corrupção no Brasil. Para consubstanciar tal posicionamento utilizou-se a leitura de vários livros relacionados ao tema, bem como de artigos, revistas, sites na internet. Ainda, procedeu-se à utilização de alguns dados estatísticos, com vistas a demonstrar a situação da corrupção no Brasil. Por fim, concluiu-se que, de fato, se o administrador público utilizar com coerência e justeza os princípios enumerados no art. 3°. da lei 8.666/1993, restará extirpada do âmbito do poder público a prática da corrupção.
Palavras chave: licitação, corrupção, princípios, administração pública.
ABSTRACT
This work addresses the subject of bids. It seeks to demonstrate that with the art. 3°. Law 8666 of 1993, which addresses the principles, is a sine qua non to curb corruption, in the event. Search, therefore, emphasize the principles of bidding and assumptions essential for the administrator to combat corruption within the authority. The bidding can be understood as the "administrative procedure by which the government selects the lowest tender for the contract of interest" (MEIRELLES, 2006, p.271-272). Already the term corruption can be defined as the illegal use of public money, and there, usually when a politician, because of position or power bearing, solves some known their preference illicitly, thereby obtaining undue personal advantage. It should be emphasized that most acts of corruption occurs in the public sphere, especially during the bidding procedure. Hence the need for a study dealing with the principles of law 8666 of 1993, set out in its art. 3°. Thus, this work is the main objective to demonstrate that the principles of bidding is in itself an effective tool in combating corruption in Brazil. To substantiate this position was used to read several books related to the subject, as well as articles, magazines, Web sites on the Internet. Still, it is the use of some statistical data, to demonstrate the situation of corruption in Brazil. Finally, it was concluded that, in fact, if the public administrator use with consistency and fairness the principles set out in art. 3°. the Law 8666/1993, extirpated remain under the public authorities the practice of corruption.
Keywords: bidding, corruption, principles, public administration.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................03
01- A LICITAÇÃO
1.1 Evolução Histórico-Normativa das Licitações.......................................05
1.2 Conceito de Licitação............................................................................09
1.3 Princípios da Licitação..........................................................................11
02- ANÁLISE DO ART. 3º DA LEI DE LICITAÇÃO
2.1. Relevância do art. 3º da Lei de Licitação..............................................16
2.2. A Observância do art. 3° da lei 8.666/1993 e o Combate à Corrupção no Brasil.........................................................................................................17
03- CONCLUSÃO...........................................................................................19
REFERÊNCIAS..................................................................................................21
INTRODUÇÃO
Freqüentemente, quando se lê jornais ou revistas, ou quando se vê os noticiários na televisão, constata-se uma triste realidade: o Brasil é de fato um país corrupto. A corrupção evidencia-se quando alguma pessoa, portadora de determinados poderes, utiliza-os para favorecer ilicitamente algum amigo seu. Em regra, ocorre quando algum político, em razão de seu cargo, favorece indevidamente algum familiar ou amigo. Uma das formas mais comuns de corrupção é a que ocorre na esfera pública, quando do procedimento licitatório, normatizado pela Lei 8.666 de 1993. Segundo Di Pietro (1998, p.254) a licitação é o
"procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato".
Para fraudar a administração, o administrador público, em desacordo com os princípios que regem o certame, busca, de todas as formas, burlar a lei e favorecer uma empresa pertencente a sua família ou amigo. Isso se dá porque a licitação é a porta de entrada para quase todas as contratações feitas pelo poder público, de modo que a maioria dos recursos orçamentárias destinados a contratações feitas por este precisa passar previamente pelo crivo do processo licitatório, para que possa ser aplicado posteriormente. Dessa forma, o corrupto, ao tentar fraudar o poder público, ignora os preceitos legais, em especial seus princípios, estabelecidos na Lei 8.666/1993.
Assim, este artigo, intitulado "A observância do art. 3° da lei de licitações (lei 8.666/1993) como importante instrumento de combate à corrupção no Brasil", tem o objetivo principal de mostrar que a corrupção nas licitações públicas realizadas no Brasil se dá, principalmente, em razão da inobservância do artigo 3º. da Lei 8.666/1993.
Para Antônio Raimundo dos Santos (1999, p. 15) a pesquisa científica surge diante de uma "necessidade humana". Assim, este estudo surgiu diante da necessidade de se compreender porque a lei de licitações, não obstante ser excelente dispositivo para coibir a corrupção, é (como já se disse) a porta de entrada para os corruptos se apropriarem do dinheiro público. A mais provável resposta a esta indagação é o fato de que não estão sendo respeitados os seus princípios norteadores.
Dessa forma, serão feitas alguns observações sobre a questão dos princípios da licitação, sua importância, evolução histórica. Foi dada ênfase à evolução histórico-normativa da licitação, com o propósito de analisar o surgimento dos princípios desde os primeiros textos legais sobre procedimento licitatório até o mais atual. Também serão feitas considerações a respeito do conceito de licitação, bem como um estudo dos princípios que regem o procedimento. Também serão feitas abordagens sobre a corrupção, seu conceito, dados estatísticos, com o intuito de comprovar que essa mazela tem suas raízes fincadas principalmente nos órgãos dos poderes públicos da sociedade.
É importante frisar que este trabalho não se propõe a fazer uma análise minudente da lei 8.666 de 1993, de seus sujeitos, objeto, modalidades, etc. Tem apenas o condão de demonstrar a importância de seu art. 3º, e de que a sua inobservância favorece o surgimento da corrupção quando do certame.
Este artigo científico está estruturado, basicamente, em três partes, da seguinte forma: na primeira parte, faz-se uma descrição histórico-normativa do instituto das licitações, dando-se ênfase principalmente, como já se disse, à evolução principiológica; ainda nesta parte, são feitas algumas considerações conceituais das licitações; em seguida são feitas algumas explanações sobre os seus princípios; na segunda parte procura-se fazer uma analise do art. 3°. da lei 8.666/1993, abordando-se a sua importância como instituto eficaz de combate à corrupção; ainda na nesta segunda parte, são feitos alguns comentários sobre a corrupção, tais como seu conceito, procurando-se demonstrar, por meio de alguns dados estatísticos, bem como por pesquisas realizadas e relacionadas ao tema, como se encontra a situação da corrupção no Brasil; por fim, a conclusão, parte na qual busca-se comprovar as assertivas até então ditas; nesta última fase procura-se comprovar que a observância do art. 3°. da lei de licitação é requisito fundamental no combate à corrupção.
1. A LICITAÇÃO
1.1- Evolução Histórico-Normativa das Licitações
Antes de qualquer coisa, é importante ressaltar que uma melhor compreensão da licitação no direito brasileiro é tarefa que requer algumas delineações históricas. Preliminarmente, é necessário fazer um estudo dos antecedentes deste instituto, perquirindo as suas origens, que motivos condicionaram seu surgimento e os dispositivos legais que o ampararam. Vale destacar que essa abordagem será feita dando-se ênfase à questão da evolução dos princípios norteadores da licitação.
Com efeito, as primeiras manifestações legais sobre licitação, conforme salienta Motta (2005, p. 03), ocorreram em 1592, ainda no Brasil colônia, nas Ordenações Filipinas, que já traziam em seu texto expressões contemporaneamente consagradas como feitura de obras, pregão, menor preço. Frise-se que, à época, as Ordenações Filipinas eram leis pertencentes a Portugal, e apenas adotas pela colônia brasileira. Constituem-se, pois, como as precursoras das licitações, na legislação brasileira. Essa lei esboçava, de maneira tímida, alguns traços do princípio da legalidade, como se depreende da passagem "e não se fará obra alguma, sem primeiro andar em pregão".
Em 1828, após tornar-se o Brasil independente, a Lei imperial de 29 de agosto, que estabelecia regras para as construções de obras públicas, em seu art. 5º, voltava a tratar do assunto, desta vez utilizando termos como obras, editais públicos, concorrentes, preferência, maiores vantagens. Uma pertinente observação é que essa lei utilizou pela primeira vez a expressão concorrência para designar o procedimento que mais tarde, em 1964, passaria a ser denominado de licitação. Da leitura atenta deste dispositivo, constatam-se as primeiras manifestações que deram base ao surgimento do princípio da publicidade .
A licitação, entretanto, somente foi encarada com maior ênfase no ordenamento jurídico brasileiro no século XVII, com o advento do Decreto nº. 2926 de 14 de maio de 1862. Este, por sua vez, regulamentava as arrematações de serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Notabiliza-se esse Diploma por ser o primeiro a tratar da temática das licitações, ainda sob a denominação de concorrência, de forma mais efetiva, normatizando os procedimentos prévios à contratação de fornecimento, construção ou concerto de obras, com vistas à escolha de alguma proposta, conforme se apreende da leitura do art. 1º do referido Decreto:
Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer fornecimento, construcção ou concerto de obras cujas despesas corrão por conta do Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas, o presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar annúncios, convidando concurrentes, e fixará, segundo a importância da mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis meses para a apresentação das propostas. (DECRETO 2926, DE 14/05/1862).
Em janeiro de 1922, portanto sessenta anos depois, surge o Decreto 4536, o primeiro ato normativo que tratou da concorrência, que dispunha sobre a organização do Código de Contabilidade da União. Frise-se que durante o período compreendido entre os Decretos 2926/1862 e 4536/1922 apareceram algumas esparsas disposições legais sobre licitação, porém de pouca monta. Com o advento do Decreto 4536/1922, também denominado de Código de Contabilidade da União, o instituto das licitações ganha maior relevância, sendo tratado no âmbito Federal. Assim, o grande mérito deste dispositivo foi consolidar as licitações na esfera Federal, traduzindo os anseios da sociedade da época por uma administração pública mais eficiente. É importante destacar que já nesta época era grande o anseio da sociedade por uma administração mais justa e menos corrupta. Aliás, pode-se afirmar que o instituto das licitações tem sua evolução associada ao clamor social por transparência e moralidade na administração pública. Esse decreto corrobora os princípios da legalidade, condicionando a ordenação de despesas à realização de prévio contrato, bem como o princípio da publicidade e da submissão ao edital.
Mais adiante, em 1957, surge o regulamento 41.019, que aduzia sobre Serviços de Energia Elétrica, estipulando que o governo federal poderia realizar licitação para o estabelecimento e exploração de serviços de energia elétrica .
A Lei 4.320 de 17 de março de 1964, que tratava de normas gerais de direito financeiro, abordava a temática das licitações em seu art. 70, o qual determinava que "A aquisição de material, o fornecimento e a adjudicação de obras e serviços serão regulados em lei, respeitado o princípio da concorrência". É de se notar que sobressaem da leitura deste artigo evidências dos princípios da legalidade e da concorrência. Ainda em 1964 é editada a lei 4.401, que tratava de regras para a licitação de obras e serviços e aquisição de materiais. Esta lei é a primeira a utilizar o termo licitação.
Em 1967 entra em vigor o Decreto-Lei nº 200, o qual estabelecia normas sobre a organização da Administração Federal e estabelecia diretrizes para a Reforma Administrativa, além de dar outras providências. Este, por sua vez, trouxe melhorias ao procedimento licitatório, que vinham estipuladas no Título XII, denominado "Das normas relativas a licitações para compras, obras, serviços e alienações", nos arts. 125 a 144. Posteriormente, a Lei 5456/1968 determinou a aplicação deste Decreto-Lei aos estados e municípios.
De fato, o Decreto-Lei nº 200 representou um avanço para o procedimento licitatório, pois tratava de aspectos ainda não abordados nas legislações anteriores, como o princípio da legalidade administrativa, conforme leitura do art. 125 deste Decreto-Lei: "As licitações para compras, obras e serviços passam a reger-se, na Administração Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e disposições complementares aprovadas em decreto", de modo que a atuação dos gestores estava condicionada à lei. Além deste, o referido decreto consagra outros princípios como o da licitação, que encontra-se no caput do art. 126, bem como o principio da publicidade, que está disposto no art. 129. Assim, é de se observar que a licitação foi erigida, definitivamente, à categoria de princípio, de aplicação obrigatória nos procedimentos prévios de contratações de obras e serviços públicos.
Em 1986, com o Decreto-Lei nº. 2.300, é instituído o primeiro Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, abordando normas gerais e especiais acerca da matéria. Trata-se, na verdade, do mais importante diploma sobre licitações até então desenvolvido. Para Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino (1999, p. 14-15) esse Decreto-Lei
[...] marcou profunda e definitivamente seu lugar na história do direito brasileiro, a tal ponto que, consoante se denota, até mesmo o legislador brasileiro de 1991 a 1993 o prestigiou na ampla medida-ainda que por vezes possa ter pretendido demonstrar o inverso-, elegendo-o como fonte primordial de inspiração para a L. 8.666. (RIGOLIN e BOTTINO, 1999, p. 14-15)
Assim, pode-se dizer que o Decreto-Lei nº 2.300/87 foi a base sobre a qual se apoiou as demais leis subseqüentes sobre licitações. Esse Decreto consubstancia definitivamente a normatização da temática licitatória, consagrando definitivamente seus princípios básicos, bem como a finalidade de realizar a contratação mais vantajosa. Merece destaque o caput do art. 3º do referido Decreto-Lei:
A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (DECRETO LEI Nº 2.300/1987).
Há neste artigo uma notória evidência da solidificação dos princípios da administração aplicados ao procedimento licitatório. Noutros temos, esse dispositivo consagra definitivamente a licitação como sendo um procedimento alicerçado em princípios, os quais devem ser observados no intuito de combater a corrupção administrativa.
Nesse contexto, surgiu a Constituição Federal de 1988, que em seu art. 37, caput, consolidava os princípios da administração em seu inciso XXI dispunha o seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Assim, o instituto da licitação ganha projeção constitucional e se fortalece cada vez mais. A constituição Federal de 1998 consolida em seu texto toda a evolução dos princípios do procedimento licitatório, consubstanciado o entendimento de que são, de fato, os princípios a essência de tal procedimento.
Nesse ínterim, é editada a Lei 8.666 de 1993, que caracteriza-se por ser a mais importante legislação sobre o assunto a ser publicada. Essa lei torna ainda mais democrático o procedimento licitatório e encerra terminantemente a questão principiológica, centrando a licitação na aplicabilidade de seus princípios norteadores. Sofreu alterações com as leis 8.883/1994, 9.648/1998, 8.987/95 e 9.074/1995. Posteriormente surgiu a lei 10.520 de 2002, que complementou a lei 8.666/93, e que tratava da modalidade do pregão.
1.2- Conceito de Licitação
Depois de discorrer sobre a evolução histórica e principiológica da licitação, surge a necessidade de conceituá-la. Para tanto, é preciso entender como funcionam alguns procedimentos prévios às contratações realizados pela administração pública, os quais objetivam a escolha do contrato mais interessante para o ente público. A compreensão básica do procedimento licitatório reside no fato de saber que critérios o administrador utiliza para efetivar o contrato mais vantajoso para a administração.
De fato, não é difícil essa compreensão. Suponha-se, a título de exemplo, que um cidadão qualquer resolve comprar alguma coisa (uma camisa, um sapato, um acessório para seu carro). É de se imaginar que ele busque, antes de efetivar realmente o negócio, o melhor produto e o menor preço. Do mesmo modo, quando resolver reformar sua casa, procura quem possa melhor fazer o serviço, se possível, também, pelo menor preço. Assim, em ambos os casos, esse cidadão procura estabelecer uma espécie de contrato de aquisição de bens ou prestação de serviços, que melhor atenda as suas necessidades e que lhe seja mais conveniente.
Nestas hipóteses, essa pessoa está realizando uma espécie de licitação, ou seja, ela está buscando o contrato que melhor atenda as suas demandas, que lhe seja mais vantajoso.
O mesmo pode ocorrer com as empresas privadas. Estas, para sobreviverem no mercado capitalista, buscam constantemente contratos lucrativos e benéficos. Entretanto, tanto os particulares quanto as empresas privadas não são obrigados a procederem de tal forma, ou seja, não estão vinculados legalmente a fazer licitação, o que configura a denominada liberdade de contratar.
É de se ressaltar que o procedimento licitatório é um requisito sine qua non para o equilíbrio das finanças dos particulares e das empresas privadas, configurando-se, ainda, como fator de eficiência e controle dessas finanças. Noutras palavras, através desse procedimento os particulares gastam melhor o dinheiro, investindo-o de maneira mais eficiente, e adquirem bens ou serviços de excelente qualidade, e as empresas otimizam seus lucros.
Na esfera pública, entretanto, não corre e mesmo, não existe a supracitada liberdade de contratar. O administrador público é legalmente obrigado a fazer a licitação, salvo alguns casos em que a própria lei determina a sua não realização. A administração pública está condicionada a contratar, dentre as várias propostas, aquela que lhe seja mais conveniente.
Mas, feitas estas considerações iniciais, resta saber, afinal, o que é licitação.
A palavra licitação, em regra, está relacionada à idéia de disputa, oferta arrematação, concorrência . A expressão deriva do latim licitatione, que significava o ato de licitar e estava associado à idéia de ofertar lances em leilão. Segundo Aurélio Buarque (1999, p. 1211), o termo licitação significa o procedimento através do qual "a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa, quando compra bens e serviços ou faz outras transações".
Do ponto de vista doutrinário, a licitação é, segundo Diogenes Gasparini (2007, p.475) é o procedimento administrativo pelo qual o ente público seleciona, "em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse".
O TCM entende que
Licitação é o procedimento administrativo formal em que a administração pública convoca, mediante condições estabelecidas em atos próprios (edital ou convite) empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. (LICITAÇÕES E CONTRATOS, TCM, 2003, p. 14)
Desse modo, a licitação pode ser conceituada como um procedimento administrativo, imposto por lei, através do qual a administração pública elege a proposta mais vantajosa de fornecimento de bem, obra ou serviço, dentre as apresentadas, com vistas à provável e futura contratação. É, pois, um instrumento de que dispõe a administração para, antes da efetivação do contrato, escolher, avaliar, comparar ofertas, com o objetivo de decidir qual das propostas é realmente a mais conveniente. Noutras palavras, é a maneira mais íntegra que encontrou o estado de proceder a uma contração, com o objetivo de buscar o melhor contrato para a administração pública. Do ponto de vista legal, depreende-se o conceito de licitação da leitura do art. 3°, caput, da lei 8.666/1993, que dispõe que tal procedimento "destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração".
1.3- Princípios da Licitação
Preliminarmente, vale ressaltar que os princípios, de modo geral, exercem função primordial nos ordenamentos jurídicos, de todos os tempos e lugares. Isso porque são as bases sobre as quais a lei se sustenta. Miguel Reale (1998, p. 305) afirma que eles são "verdades fundantes" de um determinado sistema de conhecimento.
No ramo do direito administrativo, ao qual está filiada a licitação, também os princípios desempenham papel fundamental, na medida em que são tidos como nortes ou diretrizes, quando da elaboração e aplicação da lei. Para José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 14) os
Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da administração pública. Representam cânones pré-administrativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas (CARVALHO FILHO. 2005, p. 14)
Como se vê, todo o direito administrativo é informado por princípios, ou seja, por enunciados de caráter lógico, admitidos como condição de validade das normas. Desse modo, pode-se afirmar que todos os institutos do direito administrativo são orientados por princípios.
No âmbito das licitações, o art. 3º da lei 8.666/1993 enumera os seguintes princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. A seguir, serão feitas algumas explanações acerca desses princípios. É pertinente destacar que essas explanações principiológicas são imprescindíveis para a compreensão de que a licitação constitui-se em instrumento hábil de combate à corrupção.
O princípio da legalidade, um dos mais importantes para o direito administrativo, está disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal . Trata-se de principio geral, norteador dos ramos do direito público e privado. Dessa forma, é informador do direito administrativo. Determina que as condutas administrativas devem pautar-se sempre na lei, ou seja, o administrador deve agir sempre em conformidade com as normas, não deixando prevalecer a sua vontade pessoal em detrimento dos anseios da coletividade. O princípio ora em comento surgiu já nas primeiras leis que trataram da temática licitatória, como tentativa de limitar o Estado que, na maioria das vezes, agia de forma arbitrária, sem observância da legalidade, como destaca Larissa Carvalho de Souza:
Vale ressaltar mais uma vez a importância e o valor deste princípio, haja vista que historicamente houve períodos em que o Estado estava acima do direito e os Governantes estavam desobrigados a obedecer às leis. O Estado de direito é caracterizado pela afirmação ao princípio da legalidade. Caso contrário prevaleceria, todavia, o Estado de Polícia. (LARISSA CARVALHO DE SOUZA).
Na esfera licitatória, esse princípio obriga o licitante a observar as regras do procedimento, em especial as do edital, que é a lei interna do certame. A propósito, são inúmeros os julgados, em que os tribunais repudiam a inobservância desse princípio .
O princípio da impessoalidade é também princípio constitucional, intimamente relacionado ao princípio da legalidade. Informa vários ramos do direito, inclusive o administrativo. Dispõe que a Administração deve tratar todos os administrados de forma igualitária, na mediada de suas necessidades. Noutros temos, o administrador público não pode dispensar tratamento diferenciado a pessoas que se encontram na mesma situação de direito, simplesmente por que, por exemplo, simpatizou ou não com determinada pessoa. Nestes casos, ele deve zelar pela impessoalidade, sem que haja favorecimentos.
Em se tratando de licitação, esse princípio revela-se importante, na medida em que, por exemplo, a comissão de licitação deve mostrar-se coerente ao seu julgamento, escolhendo a proposta que atenda aos preceitos do edital, não optando por favorecer determinado concorrente apenas pelo renome ou porque tem boas relações pessoas com este, deixando de fora impressões pessoais.
A Jurisprudência corrobora tal entendimento, conforme Repr. 1201-DF de 10.04.1983, do STF:
Licitação. Dedução para efeito de classificação no julgamento, em favor apenas de fornecedores estabelecidos no Distrito Federal. ? Ocorrência de discriminação pela parte inicial do inc. I do art. 9o da Constituição, o qual diz respeito tanto a pessoas fiscais quanto a pessoas jurídicas. Representação que se julga procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do Decreto 6824, de 22.06.1982, do Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal.
Já o princípio da moralidade, também de cunho constitucional, determina que o administrador guie-se pela ética, entendida esta como o conjunto de condutas tidas como socialmente corretas e justas.
Dessa forma, o licitante deve pautar-se, também, pela moral, servindo esta como orientadora dos membros da comissão de licitação. Frise-se que este princípio esta relacionado com o da impessoalidade. De modo que, se o administrador público agir de forma impessoal, favorecendo, por exemplo, a empresa de seu amigo, estará assim agindo também de forma imoral.
Em relação ao princípio da igualdade, dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, que o procedimento licitatório deve assegurar "igualdade de condições a todos os concorrentes". Também o art. 5° da Constituição aborda o princípio da igualdade, ou isonomia, como direito fundamental, preceituando que a administração de dispensar tratamento idêntico a todos, que se encontre na mesma situação jurídica.
Para a licitação, esse princípio informa que "todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro". (CARVALHO FILHO, 2005, p. 231).
O princípio da publicidade preceitua que os atos da administração devem ser notórios, de conhecimento da sociedade. Tornar público um ato significar dar ciência sobre como ele foi elaborado. Esse princípio, inobstante as primeiras leis sobre licitação já abordarem a publicidade, fortaleceu-se principalmente com o advento da constituição, que colocava definitivamente um ponto final na trajetória administrativa de realizar seus atos às escondidas, dificultando o acesso a informações.
No âmbito das licitações tal princípio evidencia pelo fato de oportunizar aos concorrentes não só a participação a todos que estiverem interessados no certame, bem como a fiscalização dos atos do processo da licitação. Dessa forma, qualquer cidadão pode inteirar-se do processo, denunciar irregularidades e pedir a instauração de investigações.
A inobservância desse princípio gera nulidade do ato administrativo, conforme inúmeros julgados, a exemplo do seguinte:
Concorrência Pública ? Divulgação Supletiva Estadual. O requisito da publicidade ampla da abertura de concorrência pública exige, a teor do art. 129, I, do Decreto ? Lei 200, de 1967, divulgação resumida do Edital de Convocação na Imprensa Oficial do estado e imprensa local, sob pena de nulidade de providência administrativa. A legislação federal adotou sistema uniforme de licitação para toda a administração pública do Brasil nas três esferas estatais, não podendo, por isso, a lei estadual, com competência legislativa apenas supletiva, contrariar o dispositivo da lei federal, adotando critério restritivo da publicidade da abertura das concorrências optando por sua divulgação no órgão oficial ou na imprensa particular. (Ac. unân., 1ª Câm. Civ. DJ de 27/11/80, SCTJ.)
O princípio da probidade administrativa preconiza que o administrador deve atuar com zelo e honestidade, primando sempre suas ações pelos critérios éticos e legais. É de se observar, portanto, que a probidade administrativa está relacionada aos princípios da moralidade e legalidade. O ato de improbidade do administrador gera nulidade da licitação. Destaca-se esse princípio pelo fato de impossibilitar que o administrador obtenha vantagens pessoais com o procedimento. Nesse sentido, leciona Marçal Justen Filho:
É vedado ao administrador superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo. Sempre deve prevalecer o chamado "interesse público" (mas o interesse primário). Demonstrado que o ato foi praticado para atender a interesse particular do administrador, deve ser invalidado. Diante de uma alternativa, o administrador deve sempre agir com lealdade para com o interesse coletivo. A moralidade e a impessoalidade acarretam impossibilidade de vantagens pessoais serem extraídas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vantagens ou prejuízos decorrentes de preferências pessoais dos titulares de funções públicas. Mesmo que não retirem, direta ou indiretamente, qualquer benefício, os administradores praticam atos inválidos quando interferem no destino da licitação para beneficiar ou prejudicar concorrente. (MARÇAL JUSTEN FILHO, 2005, P. 53)
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório determina que o procedimento licitatório está vinculado à observação dos termos do edital, que é a lei interna da licitação. Para Di Pietro (1999, p. 262) "trata-se de principio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento". Assim, o administrador é obrigado a respeitador as disposições do edital, que dispõe sobre a forma como procedimental do certame.
O princípio do julgamento objetivo é, de certa forma, uma decorrência da vinculação ao instrumento convocatório. Conforme preceitua Hely Lopes (1999, p. 32) o julgamento objetivo é "o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas". Por esse princípio o administrador está obrigado a proceder de maneira objetiva quando da análise das propostas apresentadas. Devem ser utilizados apenas os critérios estabelecidos no edital, evitando-se, assim, o subjetivismo no julgamento das propostas. Os arts. 44 e 45 da lei 8.666/1993 corroboram esse entendimento. A este propósito, o TCU posiciona-se da seguinte forma:
Não apenas é necessário que a comissão de licitação se conduza em coerência com as exigências do mencionado princípio (objetivo), como também é imprescindível [...] que o edital estabeleça, com clareza e precisão, os fatores e correspondentes critérios que serão utilizados em tal julgamento. (TCU, TR 2981791, DOU de 16/09/1992, p. 15).
Por fim, o art. 3° da lei 8.666/1993 menciona a existência de princípios correlatos. Podem ser entendidos como correlatos todos os princípios que guardem alguma relação com o procedimento licitatório. Cite-se como exemplos os princípios da padronização, oposição, motivação, livre concorrência, razoabilidade, economicidade, eficiência e fiscalização.
2. ANÁLISE DO ART. 3° DA LEI 8.666/1993
2.1. Relevância do art. 3° da Lei 8.666/1993.
O art. 3° da lei 8.666 de 1993 diz:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Art. 3°, caput, da lei 8.666/1993)
Observa-se, por óbvio, que o mencionado artigo menciona os princípios aplicáveis às licitações. Trata-se, na verdade, de dispositivo de extrema relevância, configurando-se como o mais importante da lei 8.666/1993, na medida em que sintetiza todo seu conteúdo.
No tópico referente aos princípios da licitação, restou comprovada a importância destes. Observou-se que eles são as bases dos ordenamentos jurídicos, estando inclusive acima do próprio ordenamento legal, pois são preceitos legais que orientam as leis. Bandeira de Mello (2000, p. 55) frisa, ainda, que os princípios, "sem embargo, desempenham o papel de guia; norte que orienta a compreensão desta disciplina e radical que unifica e lhe dá organicidade e coesão".
Com efeito, assim como ocorre em todos os ramos do direito, à licitação é imprescindível a aplicação de princípios. Através destes, o administrador pauta suas condutas, procura seguir o texto da lei, dá ao certame publicidade, polidez, pugna pela igualdade entre os concorrentes, põe em prática os ditames da ética e da moralidade.
Certamente, se o art. 3° da Lei 8.666/1993 for corretamente aplicado, zelando-se pela ética e pelos princípios, estaria configurado um dos mais importantes instrumentos de combate à corrupção.
2.2. A Observância do art. 3° da lei 8.666/1993 e o Combate à Corrupção no Brasil
Antes de qualquer coisa, faz-se necessário alguns delineamentos sobre corrupção, em especial àquela que ocorre no âmbito do procedimento licitatório, no poder público.
A palavra corrupção vem do latim corruptione, que significa ato ou efeito de corromper. Segundo. Aurélio Buarque (1999, p. 564), a expressão está associada a termos como decomposição, suborno, peita. Via de regra, a corrupção pode ser entendida como a utilização de prerrogativa de poder ou autoridade, com o objetivo de se conseguir alguma vantagem, para si ou para terceiro. Noutras palavras, é quando um determinado indivíduo, em razão da posição política ou de poder, consegue vantagens indevidas, para si, para amigo ou familiar. Pode ocorrer tanto na esfera pública quanto na privada. Na esfera administrativa, ocorre quando o gestor utiliza-se do cargo público que ocupa para obter proveitos ilícitos, como já se disse, para si ou para terceiros, mas sempre com o objetivo principal de conseguir proveitos pessoais.
Toda forma de corrupção contraria os princípios da lei e da ética. Na administração pública a corrupção manifesta-se justamente na inobservância de seus princípios norteadores. A falta de atenção à lei, à moralidade, a ocultação dos atos públicos, entre outros, constituem as principais causas dessa prática nefasta. Como conseqüência, quem mais sofre com a corrupção é a população mais pobre. Isso porque o dinheiro que, em tese, deveria ser aplicado aos setores da educação, saúde, moradia, segurança, é desviado para a conta dos corruptos.
Dentre as diversas formas de corrupção, uma das mais comuns é a que ocorre no procedimento licitatório. Embora a lei 8.666/1993 seja uma importante ferramenta para combater a corrupção, há uma espécie de "engenharia" voltada ao desvio de recursos, que a cada dia cria novos instrumentos para burlar a lei.
As irregularidades se manifestam das mais variadas formas, como por exemplo, no ato de preenchimento de nota fiscal ou emissão de cheque pelo ente público. Há, entretanto, esquemas mais organizados para fraudar as licitações. Um deles está associado à criação de "empresas-fantasma", que fornecerão produtos e serviços à prefeitura. Geralmente, essas empresas são formadas por "laranjas", que são pessoas que fornecem seus nomes com o testa-de-ferro para participarem do esquema, bem como através de documentos falsos, roubados ou perdidos. Essas empresas não têm existência legal, entretanto recebem recursos da administração pelo suposto fornecimento de bens ou serviços.
Outra estratégia é a chamada "licitação dirigida", comumente verificada nas modalidades licitatórias de pequeno valor que, em prefeituras de pequenos portes, tem como modalidade mais usada a carta convite. Aqui, o administrador corrupto conduz essas licitações a empresas de amigos, impondo especificações que as demais empresas não têm condições de cumprir.
Há também as concorrências fictícias. Essas ocorrem quando participam do certame empresas combinadas, de modo que as propostas já são previamente estabelecidas para que uma empresa já definida seja a vitoriosa. Esse esquema de corrupção em licitação, embora ilegal, tem aparência de legitimo. Essa prática repete-se por inúmeras vezes, com as mesmas empresas, tendo sempre como ganhadora aquela favorecida pelo esquema. Segundo dados coletados do site Transparência Brasil, o Brasil encontra-se entre os países mais corruptos do mundo.
Para Antoniho Marmo Trevisan (2003, p. 29-36), os sinais da corrupção evidenciam-se das seguintes formas: riqueza ilícita dos "políticos"; resistência das autoridades a prestar contas; falta crônica de verbas; parentes e amigos no funcionalismo público; falta de publicidade dos pagamentos; perseguição aos honestos.
Assim, cresce a importância da observância do art. 3º da Lei 8.666 de 1993, como a mais eficaz maneira de combater essas práticas do funcionalismo púbico.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto e com base nos argumentos até então exarados, constata-se que a lei 8.666 de 1993 é, de fato, um instrumento hábil ao combate da corrupção no Brasil. Entretanto, inobstante o fato de ser uma lei com modernos dispositivos para coibir a corrupção, resta prejudicada a sua eficácia pela inobservância dos princípios constantes do seu art. 3°.
O estudo histórico-normativa da lei 8.666/1993, realizado no primeiro tópico deste artigo, revelou que a sua evolução se deu na medida em que se aperfeiçoava a sua estrutura principiológica. Noutras palavras, o que condicionou a modernização da lei de licitações foi a implementação e aperfeiçoamento constante de seus princípios. Essa observação resta salutar porque demonstra que a eficiência da lei de licitação sempre esteve condicionada à observância de seus princípios norteadores.
Embora não constitua objeto deste estudo a análise da eficácia dos dispositivos legais da lei de licitações no combate à corrupção, mas sim apenas de seu art. 3°, pode-se afirmar que esta dispõe de vários mecanismos que, se adequadamente postos em prática, inibiria substancialmente a ocorrência de corrupção na esfera pública.
Dessa forma, se a lei dispõe de mecanismos legais para inibir as práticas de corrupção, há de se perguntar por que a principal porta de entrada para os corruptos do setor público é a própria lei 8.666 de 1993. A resposta a esta pergunta é a seguinte: inobservância dos princípios licitatórios.
Assim, conclui-se que o que vai barrar a corrupção no processo da licitação é a adoção dos princípios que a orientam. É de se ressaltar a magnitude principiológica da lei de licitações, podendo-se afirmar que o cerne de tal lei encontra-se em seu art. 3º.
Mas, o que fazer para que sejam respeitados os princípios da licitação? Parece lógico que o respeito aos princípios licitatórios está intimamente relacionado ao senso de justiça dos gestores, os quais deveriam ponderar sobre a ética e moralidade de seus atos.
Ainda, parece evidente que a fiscalização mais efetiva de Órgãos como o Ministério Público, bem como a atuação da sociedade civil organizada, seriam meios de fazer com que houvesse mais obediências aos princípios da licitação na sociedade Brasileira.
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