VIOLÊNCIA, CRIMINALIDADE, PUNIÇÃO E PREVENÇÃO

RESUMO

Violência pode ser conceituada, segundo alguns pensadores, como um comportamento que causa dano a outrem seja em sua integridade física, psicológica ou patrimonial, com o uso excessivo de força, além do necessário ou esperado, o termo deriva do latim violentia (que por sua vez, é qualquer comportamento agressivo que deriva de vis, força, vigor, contra qualquer coisa ou ente). O combate e o controle dos diversos tipos de violência dependem da eficiência do sistema estrutural do estado em garantir a efetividade da punição mesmo que não se faça presente em todos os momentos da vida social, atendendo o preceito de que a sensação de presença poderá resultar em garantia da lei e da ordem.
Palavras-chave: violência ? controle ? punição ? prevenção ? efetividade.

1. Introdução

As causas da violência estão associadas, em parte, a problemas sociais como miséria, fome, desemprego, porém, nem todos os tipos de criminalidade provêm das condições econômicas, pois um Estado ineficiente e sem programas de políticas públicas de segurança, contribui para aumentar a sensação de injustiça e impunidade, que é, talvez, o principal efeito da violência. Assim duas das formas se sobressaem à forma implícita relacionada às políticas públicas destinadas a promover o bem estar social e a violência explícita que se expressa nas inter-relações humanas propriamente ditas, v.g., homicídio, roubo e etc...

2. Histórico: Direito Penal e Processo Penal

No plano nacional, a criminalidade, em seus mais variados contornos, é um fenômeno histórico na formação da sociedade brasileira, desde a escravidão, primeiro com os índios e depois, e especialmente, a mão de obra africana, a colonização mercantilista, o coronelismo, as oligarquias, tudo isso somado a um Estado caracterizado pelo autoritarismo burocrático, contribuiu enormemente para o aumento da violência que atravessa a história do Brasil.

Em nosso ordenamento jurídico atual, plenamente garantista dos direitos chamados individuais e coletivos, dispomos de uma vasta gama de regramentos e sistemas principiológicos a determinar a proteção contra a atuação implacável por parte do estado, os chamados direitos de primeira geração, ou seja, direitos negativos: aqueles em que o Estado tem o dever de não se insurgir contra seus administrados. Porém, em uma situação anterior de alta repressão social ocasionada pelos “anos de chumbo”, vividos pela sociedade passada, nos trouxe um regramento extremamente acautelador em relações às ações do estado interventor sobre seus súditos.

Houve um momento histórico em que o Estado não se intrometia na discussão dos litígios. Assim, na fase da chamada vingança privada, cabia à vítima ou ao grupo social no qual se verificou a transgressão, buscar a satisfação de um direito violado, com a aplicação de uma determinada sanção.

Inspirado no Iluminismo, no fim do século XVIII, e tendo como marco a célebre obra de Beccaria, Dos delitos e das penas (1.764), operou-se radical alteração na base de todo o Direito Penal. A partir daí, com lastro nas idéias de Montesquieu, o Estado chamou para si a administração da justiça, da qual passou a ter o monopólio exclusivo. Por conta disso, em um sistema que até hoje vigora – basta se ver que nosso Código Penal considera crime o fazer justiça com as próprias mãos (art. 345) – aquele que tem um direito violado, deverá valer-se necessariamente do Estado que, através de um de seus poderes (o Judiciário), comporá o litígio. Raras exceções, como a legítima defesa e o estado de necessidade – casos em que o ofendido, dada a urgência da situação, não se socorre da proteção estatal – apenas confirmam a regra geral.

Também nesse momento histórico e em virtude das mudanças verificadas, o crime deixou de atingir apenas a vítima (sujeito passivo material), para alcançar também o Estado (sujeito passivo formal e constante). E nem poderia ser diferente: a partir do instante em que o delito representa violação de uma norma penal, de criação estatal, todo aquele que incorre em sua prática, atinge, mesmo que de maneira indireta, o Estado, titular do mandamento proibitivo, não observado pelo sujeito ativo. Da violação da norma, surge para o Estado o direito de punir o transgressor, consistente no jus puniendi.

Mas, para que tal direito de punir possa ser exercido em sua plenitude e para que ao final, seja aplicada uma pena, é indispensável a existência de um prévio processo judicial, desenvolvido na forma estabelecida em lei. É o chamado princípio do devido processo legal ou due process of Law, previstoem nossa Constituição (art. 5º, LIV). Neste processo, surgirá a lide penal, por intermédio da qual se colocarão, de um lado, o direito de punir do Estado e, de outro, o sagrado direito de defesa do suposto autor do ilícito.

Imensurável, destarte, a relevância que assume o processo penal, sem o qual nenhuma pena pode ser imposta (já se disse que a pena somente pode ser aplicada processualmente). Através dele, será verificada a procedência da acusação e, nesse caso, aplicada a sanção, na ação vigorosa do Estado, no pleno exercício do direito subjetivo que foi-lhe violado. Esse é o motor da ação penal. Afinal, se não há crime sem lei anterior que o defina como tal, não há pena sem o respectivo processo judicial (nulla poena sine judice). Pode-se, assim, conceituar o Processo Penal como o conjunto de princípios e normas que tem por objetivo compor a lide penal.

2. Direito Público

Direito Público é o direito que trata dos interesses gerais da coletividade (sociedade) com uma característica fundamental: imperatividade; é o direito que trata do interesse do Estado, de toda sua coletividade e tem como característica a imperatividade de todas as suas normas. O que difere o direito público do direito privado é que o primeiro tem como interesse predominante o interesse do Estado, já no direito privado o interesse principal é o individuo. Obs.: Na norma de direito público o interesse predominante é o do Estado. Na norma de direito privado o interesse predominante é o do indivíduo.

         Alguns doutrinadores também incluem como parte do direito público o direito trabalhista, o direito eleitoral, o direito municipal e o direito tributário, mas isto vária tanto de doutrinador para doutrinador, que se podem acatar ambas as possibilidades.           Como pode se ver, o direito administrativo se enquadra na área do direito público.  Então podemos definir o direito administrativo da seguinte forma: é o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da administração pública. A administração pública é o instrumento do qual dispõe o Estado para por em prática decisões políticas. São fontes do direito administrativo as leis, a doutrina, os costumes e a jurisprudência: 

 

Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo;

Doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo;

Jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica;

Costume, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina. Quanto à codificação do Direito Administrativo, existem 3 correntes que defendem as seguintes teorias: Há a corrente que não aceita a codificação, pois acredita que possa causar a estagnação do direito administrativo.

3. Fontes do Direito Penal

O Estado é a fonte material do direito penal, vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis, denominadas fontes formais imediatas do direito penal. As principais fontes do Direito Penal são o Código Penal e o Código de Processo Penal de cada país, bem como a legislação penal complementar. Entre as fontes auxiliares, estão a doutrina (conjunto de teses e correntes jurídicas defendidas por juristas e estudiosos do Direito) e a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais concretas, formando os precedentes judiciais), acumuladas em determinada jurisdição.

Dentro do chamado Direito material, aquele derivado das leis, essas são as fontes primordiais do Direito Penal. No Brasil, esta idéia é reforçada pelo chamado princípio da reserva legal, que estabelece: na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No Código Penal, artigo 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. As fontes secundárias do Direito Penal são: os costumes;  a analogia; a eqüidade; os princípios gerais do Direito; e os tratados e convenções internacionais.

No art. 1º da lei de Introdução do Código Penal (Decreto - lei nº 3.914/1941) são expressos os conceitos sintéticos de crime e contravenção, a partir da análise do tipo de pena a ser aplicada a cada espécie. Ou seja, para determinar que a conduta descrita é um crime a pena a ela cominada pela lei será de reclusão ou detenção aplicadas isoladamente, cumulativamente com a pena de multa, ou alternativamente a esta.

Para a teoria finalista de Hans Welzel, crime é integrado pelos seguintes requisitos: fato típico e antijurídico. O requisito culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. É a teoria adotada pelo Código Penal desde a reforma de 1984. O fato típico, por sua vez é formado dos seguintes elementos:

a) conduta voluntária dolosa ou culposa: ação ou omissão voluntária com intenção de obter o resultado (dolo direto) ou assumindo o risco de produzi-lo (dolo eventual); ou ação voluntária eivada de imprudência (conduta positiva feita com descuido objetivo - culpa), negligência (deixar de fazer algo por descuido objetivo - culpa) ou imperícia (desconhecimento de técnicas de arte ou oficio ou inabilidade na aplicação de técnicas conhecidas de arte ou ofício - culpa)

b) resultado: é a modificação do mundo exterior ou na órbita jurídica provocada pela conduta (ação ou omissão) do agente. O resultado se difere de evento, pois este é qualquer acontecimento. Ex: fenômenos naturais, o comportamento de animais irracionais. Existem duas teorias sobre o resultado: Teoria naturalística e Teoria jurídica ou normativa. Pra essa primeira, o resultado é a modificação que o crime provoca no mundo exterior, sendo esse resultado naturalístico, ou seja, visível aos olhos. Ex: morte da vítima, no crime de homicídio; a redução patrimonial da vítima no crime de furto. Para essa teoria admite-se crime sem resultado. Para a Teoria jurídica ou normativa, o resultado é a lesão ou o perigo de lesão o bem jurídico protegido pela lei. Ex: a morte é lesão ao bem jurídico protegido -vida; a subtração de coisa alheia móvel é lesão ao bem jurídico protegido- patrimônio. Para essa teoria não existem crime sem resultado.

c) nexo causal: é a relação natural entre a ação ou omissão do agente (conduta voluntária) e o resultado produzido. Nada mais é que na física conhecemos como causa-efeito. Deve existir necessariamente um elo real entre a conduta do agente e o resultado efetivamente produzido. Ex: “A” desfere tiros contra “B”, que falece em decorrência das lesões experimentadas pelos disparos. Há nexo causal. Ou contrário de “A” desfere tiros em “B”, que vem a falecer do desabamento do teto do hospital onde está sendo socorrido. A morte foi causada pelas lesões decorrentes do desabamento e não decorrente do disparo em si. Não há nexo causal real entre os disparos e a morte. Assim “A” responderá por tentativa de homicídio, por falta de nexo causal.

d) tipicidade: é o encaixe perfeito entre a conduta realizada pelo agente e a norma penal descrita em abstrato. Ou seja, é o agente praticar todos os elementos previstos na descrição do crime. Ex: furto (art. 155 CP)- subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. É necessário que a conduta seja de subtrair, retirar a coisa alheia móvel do patrimônio da vítima, sendo tanto para ficar com a coisa ou entregá-la a outrem. Quando ocorre esse encaixe perfeito, chamamos de tipicidade.

Já o tipo penal é a artigo de lei que descreve em abstrato a conduta criminosa. Ex: Art. 163- Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: pena- detenção, de 6 meses a três anos , ou multa. Esse é o tipo penal: crime de dano. São elementares do tipo penal os componentes fundamentais para a existência do crime. Ex: no mesmo crime de dano, se a coisa for do próprio agente, não será coisa alheia, portanto, não há que se falar de crime de dano, visto que falta a elementar “alheia”.

Por fim, as elementares do tipo penal podem ser: elementares objetivas - aquelas cujo significado se extrai de mera observação. EX: matar (art. 121); conjunção carnal (art. 213) que seria o coito vaginal. E podem ser elementares normativas - aquelas que necessitam de juízo de valor, ou seja, de interpretação para determinar sua existência. Ex: dignidade e decoro (art. 140), é necessário conceituar fora do tipo penal o que é dignidade ou decoro.

Considera-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Ex: Matar alguém (art. 121 CP) consuma-se com a morte da vítima. Essa definição encontra-se expressa no art. 14, I do CP. Da mesma forma considera-se o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente. Ex: O agente atira na vítima com intenção de matá-la, porém essa é socorrida a tempo ao hospital e sobrevive. O resultado morte não ocorreu, portanto ocorreu uma tentativa de homicídio.

Também há previsão legal para esse instituto da tentativa no art. 14, II CP (causa de redução de pena). No caso da tentativa o CP no parágrafo único desse mesmo artigo que a pena terá a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Ex: O agente, com intenção de matar a vítima, desfere um disparo contra a vítima e é impedido de continuar a execução do crime por terceiros. Nesse caso será aplicada a redução de 2/3 (dois terços) da pena prevista para o crime de homicídio. Se o agente desfere seis disparos contra a vítima e esta é socorrida e sobrevive, o agente terá redução de apenas 1/3 na pena do crime consumado.

A redução da pena da tentativa é avaliada na aplicação da pena pelo juiz de forma inversamente proporcional ao caminho do crime (iter criminis). Quanto mais atos executórios forem praticados em busca do resultado menor será a redução da tentativa e vice-versa. Lembrando também que se caso for percorrido metade do caminho do crime, a redução será de ½ na pena da tentativa. Há duas espécies de tentativa: tentativa perfeita (acabada) e a tentativa imperfeita (inacabada).

A tentativa perfeita é aquela que o agente fez tudo para atingir o resultado, ou seja, praticou todos os atos executórios necessários para que o resultado acontecesse, mas por circunstâncias alheias a sua vontade, o crime não se consuma. Ex: o agente, com intenção de matar a vítima, insere veneno mortal na bebida dessa que ingere tal líquido, porém não morre, pois foi prontamente socorrida com o antídoto. Nesse caso haverá redução mínima de 1/3 na pena do crime consumado em razão da tentativa.

Já a tentativa imperfeita é aquela que o agente é impedido, por circunstâncias alheias a sua vontade, de prosseguir com os atos executórios. Ex: o agente, com intenção de matar a vítima, insere veneno mortal na bebida dessa que não chega a ingerir tal líquido. Nesse caso haverá a diminuição de ½ ou de 2/3 da pena do crime consumado.

O Código Penal prevê em seu art. 15, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (desistência voluntária) ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (arrependimento eficaz).

Na desistência voluntária, o agente inicia a execução de um crime e podendo prosseguir, resolve por ato voluntário interromper o caminho para a consumação. Só é possível no caso da tentativa imperfeita, posto que não praticou todos os atos necessário à consumação e ele deixa de praticar mais atos. Ex: o agente com vontade inicial (dolo) de furtar o toca - cd de um veículo arroba a fechadura da porta e abre o veículo, mas percebe a besteira que está fazendo e nada leva do carro. Assim por ato voluntário seu, fecha e vai embora. Assim reza o art. 15, 1ª parte, que responderá apenas pelos atos já praticados, ou seja, no presente caso responderá pelo crime de dano por ter arrombado a porta.

Já o arrependimento eficaz é aquele que o agente pratica todos os atos dirigidos à obtenção do resultado, porém pratica, por sua vontade, mais um ato que é eficaz para impedir a consumação do crime. Ex: o agente com vontade inicial (dolo) de furtar o toca - cd de um veículo arroba a fechadura da porta e abre o veículo, retire o objeto do painel, mas imediatamente resolve colocá-lo de volta no mesmo lugar. Responderá apenas pelos atos já praticados, ou seja, o crime de dano por te arrombado a porta do carro.

Para configurar esse arrependimento previsto na 2ª parte do art. 15 é necessário que seja eficaz mesmo. Ex: o agente atira contra a vítima que cai ao chão, desfalecida, ato contínuo o agente se arrepende do que fez e a leva até o hospital, para que responda apenas pela lesão corporal é necessário que a vítima sobreviva, sendo eficaz o seu socorro. O arrependimento eficaz não se confunde com o arrependimento posterior, visto que no primeiro instituto a conduta do agente de arrepender-se é ato contínuo a prática dos atos de execução. Já no arrependimento posterior o agente passado algum tempo se arrepende e minora o prejuízo ou os efeitos do crime já consumado.

Conforme já mencionado o crime é composto de fato típico, antijurídico e culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. Assim para que o fato típico seja antijurídico é necessário que não exista nenhuma lei que permita a conduta praticada. O que é antijurídico é ilícito e o que é jurídico (em conformidade com lei permissiva) é lícito. Portanto, as causas de exclusão de ilicitude permitem determinadas condutas, tornando-as lícitas, e assim não sendo mais consideradas como crime.

Existem quatro causas expressas de excludentes de ilicitudes previstas no art. 23 CP, são elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. Cada uma dessas excludentes tem requisitos específicos para sua configuração. Vejamos cada um:

a) Estado de necessidade: Está previsto no art. 24 CP. Age em estado de necessidade quem pratica o fato criminoso para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Assim fica claro que o perigo deve ser atual, ou seja, deve está acontecendo no instante da ação da pessoa que vai proteger direito seu ou alheio. É necessário também que a pessoa não tenha dado causa ao perigo. Ex: não age em estado de necessidade quem destrói a casa alheia para se salvar de incêndio causado por ele mesmo.

Também é de se ressaltar que pode ser para salvar direito seu (estado de necessidade próprio) ou de terceira pessoa, nesse último caso é o que chamamos de estado de necessidade de terceiros. O bem de terceiro se encontra em perigo atual e agente o salva daquela situação de risco. Ex: furto famélico. Ainda há que se observar a razoabilidade entre o sacrifício do bem alheio seja razoável. Ex: Não se admite que alguém mate para proteger bem de ínfimo valor. Não há proporcionalidade nesse caso. Caso seja razoável exigir outra conduta do agente, a pena poderá ser diminuída em 1/3 a 2/3, nos termos do art. 23, § 2º CP. Por fim é importante salientar que não pode alegar estado de necessidade aquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo ( § 1º do art. 24 CP). Ex: o bombeiro tem o dever legal de tentar salvar as vítimas de um prédio em chamas. Porém o legislador não impõe regra absoluta, pois não pretende heroísmo, mas sim dentro da razoabilidade que o bombeiro faça o máximo possível para salvá-las, sem que sua vida seja posta em risco. O que não pode é o bombeiro cruzar os braços e dizer: “Não vou correr o risco de morte para salvá-las”.

b) Legítima defesa: Está prevista no art. 25 CP. Age em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Deve existir uma agressão injusta, ou seja, uma agressão ilícita, que não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Essa agressão deve ser atual ou iminente, aquela que está acontecendo no instante na reação, ou aquela que estava efetivamente prestes a acontecer no instante da reação. Ex: o agressor está empunhando uma faca e vem em na direção do legitimado em defender-se. Essa agressão deve ser dirigida a bem jurídico próprio do legitimado (legítima defesa real da vida, do patrimônio) ou de bem jurídico de terceiro (legítima defesa real da vida de terceiro, do patrimônio de terceiro). É necessária também a utilização de meios necessários e de forma moderada, ou seja, os meios menos lesivos quando disponíveis. Ex: o legitimado tem um porrete e uma arma disponíveis: deverá utilizar o porrete. Mas também não lhe seja exigido que não utilize a arma, caso não consiga repelir a agressão apenas com o porrete. Mas o uso da arma deverá ser moderado. O uso moderado é aquele estritamente necessário para repelir a agressão injusta. Ex: o legitimado atira no agressor uma vez e esse continua lhe agredindo bruscamente; desfere mais um disparo e não adianta, mais um disparo, o agressor cai. Nesse momento deverá parar, visto que a agressão foi cessada. Caso não o faça estará excedendo a legítima defesa. O excesso na excludente será apresentado mais adiante.

c) Estrito cumprimento de dever legal: Previsto no art. 23, III, CP. Não há crime quando o agente atua em estrito cumprimento de dever legal. Esse dever deve ser expresso em lei, decretos, regulamentos ou atos administrativos baseados em lei. Ex: oficial de justiça que arroba casa para cumprir ordem de busca domiciliar, desde que devidamente autorizado no mandado de busca pelo juiz competente. É de extrema necessidade de que seja o cumprimento estrito, ou seja, exatamente o que for autorizado, senão o agente público incorre no crime de abuso de autoridade.

d) Exercício regular de direito: Previsto também no art. 23, III, CP. Não comete crime quem exercita uma prerrogativa prevista no ordenamento jurídico. A palavra “direito” é ampla, de forma a permitir que o agente atue em conformidade com qualquer direito seu seja ele previsto no direito penal ou em qualquer outra parte do ordenamento jurídico. Ex: utilização de ofendículos (cerca elétrica com aviso, cacos de vidro no muro) para proteger sua propriedade. Desde que não coloque em risco pessoas não agressoras. O excesso nas excludentes de ilicitude - no art. 23, parágrafo único, o legislador previu o excesso nas excludentes, que nada mais é que ir além do permitido por lei. O excesso pode ser doloso, quando o agente inicia a conduta legitimado, mas com vontade ou assumindo o risco de resultado mais grave do que aquele necessário a utilização da excludente, exagera. Responderá pelo resultado praticado. Ex: “A” inicia uma legítima defesa, e quando “B” já está caído desfere o tiro de “confere”. Houve o excesso doloso. O excesso pode ser culposo quando o agente não tem a intenção e nem assume o risco de exceder, mas culposamente provoca resultado mais grave do que o necessário. Ex: “A” se defende com um porrete, e sem intenção, emprega forte maior que a necessária para repelir a agressão. Responde pelo tipo culposo se houver previsão legal.

O legislador penal diferenciou as excludentes de culpabilidade das de ilicitude, com a expressão “é isento de pena”. A culpabilidade é pressuposto de aplicação de pena, e, portanto há crime, porém não há que se falar em condenação e aplicação de pena. São excludentes de culpabilidade expressas no Código Penal no art. 20, § 1º, CP, as seguintes:

Têm os mesmos requisitos das excludentes reais de ilicitude, porém o putativo significa “imaginário”. O legitimado imagina um dos requisitos ou todos, e agem achando que está respaldado pela lei. Ex: em um naufrágio noturno, dois sobrevivem, e um mata o outro para ficar com o colete salva-vidas. Logo amanhece e o sobrevivente percebe que está a poucos metros da praia. E poderia ter nadado. Este agiu em estado de necessidade putativo. “A” supondo que “B” estivesse armado e fosse agredi-lo e quando este coloca a mão na cintura desfere um disparo. Depois se verifica que “B” iria puxar uma isqueiro para acender um cigarro. “A” agiu em legítima defesa putativa.

O erro deve ser plenamente justificado, ou seja, inevitável. Caso seja evitável o agente responderá pelo tipo penal culposo se houver previsão legal. Ninguém pode alegar o desconhecimento da lei pura e simplesmente. Porém se um crime não for de conhecimento de alguém de forma que este não tinha como sequer imaginar que tal conduta era criminosa, será isento de pena. Porém se era ao menos possível que esse agente tivesse consciência de que sua conduta era criminosa ele apenas terá sua pena reduzida. (art. 21 CP). Tal situação decorre do elemento da culpabilidade conhecido como potencial de consciência de ilicitude da ação, elemento constitutivo da culpabilidade.

A coação pode ser física irresistível (vis absoluta), Ex. quando alguém segura a mão do agente e o faz disparar. Essa coação exclui a própria conduta voluntária, excluindo a tipicidade, não podendo se falar em crime.

No art. 22 CP, trata-se da coação moral irresistível (vis compulsiva), quando o agente se depara com uma situação tão inevitável que acaba por cometer o crime. Ex: um marginal seqüestra o filho de uma senhora e a obriga a matar o vizinho. E ela assim o faz. Esta será isenta de pena, posto que sua vontade não foi livre e sim coagida. Vale ressaltar que quem responderá pelo homicídio é o coator, no caso, o marginal.

Da mesma forma, o art. 22 CP trata da obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade. Ocorre quando o subordinado cumprindo ordem não manifestamente ilegal acaba por cometer um crime. Nesse caso será isento de pena e o autor da ordem que será responsabilizado pela conduta criminosa. O nosso ordenamento permite a aplicação de excludentes supra legais de culpabilidade, aquelas que não estão expressas no Código Penal, mas que na situação fática permite ao julgador afastar a culpabilidade e absolver o agente.

Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominada, na medida de sua culpabilidade. Assim quando a infração penal é cometida por duas ou mais pessoas, com vontades compatíveis, ou seja, o chamado liame subjetivo, todas responderão pelo mesmo crime, na medida da sua culpabilidade. Na prática, aquele que manda matar alguém responderá pelo mesmo crime que o executor, podendo até a ter pena mais grave que a aplicada a este, dependendo da medida de sua culpabilidade.

Autor de um crime é aquele que pratica o verbo contido no tipo. Co-autor é aquele que juntamente com outro pratica o verbo do tipo. Portanto, quando duas pessoas praticam um homicídio, ambos são co-autores do delito. O partícipe é aquele que concorre para o crime, porém sem praticar o verbo do tipo. Ex: o partícipe é aquele que empresta a arma para alguém praticar um homicídio. O partícipe nesse caso responderá pelo crime do art. 121 c/c art. 29, todos do CP. Admite-se a participação moral, por instigação ou induzimento, bem como a participação material, quando há auxílio na prática do crime de forma acessória, conforme o citado exemplo.

Importante: Existe a figura do autor mediato, que é aquele que apesar de não realizar o verbo do tipo penal, manipula terceiro para a prática do crime. Esse entendimento decorre da teoria do domínio do fato, que não é adotada pelo Código Penal. O autor mediato é partícipe da conduta criminosa.

Há previsão no CP, no § 1, do art. 29, da participação de menor importância, que reduz a pena do partícipe 1/6 a 1/3. A participação de menor importância é aquela em que caso não tivesse ocorrido em nada influenciaria o autor do crime a praticá-lo. Ex: “A” pede a bicicleta de “B” emprestada para praticar um homicídio, “B” empresta, sua participação no homicídio é de menor importância, visto que senão tivesse emprestado “A” poderia ter ido a pé para cometer o crime.

Por fim, § 2º do art. 29 CP, prevê a cooperação dolosa distinta, ou seja, o partícipe queria participar de crime menos grave. Quando não há previsibilidade do resultado mais grave o partícipe responderá nas penas do crime que quis participar. Se houver previsibilidade, ele responde pelo crime que quis participar com pena aumentada de ½. A autoria colateral: duas pessoas querem praticar um crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da outra e o resultado decorre da ação de uma delas que é identificada. Ex: Fulano está de um lado do mato e Cicrano do outro lado oposto, ambos esperando por Maria para matá-la. Maria passa é ambos atiram, mas identifica-se que Fulano foi o autor do disparo fatal. Fulano responde por homicídio e Cicrano por tentativa de homicídio. Visto que não existia liame subjetivo entre eles. Autoria incerta: no mesmo caso acima narrado, mas não é possível identificar quem desferiu o disparo fatal, portanto ambos responderão pela tentativa de homicídio.

A imputabilidade penal é um dos elementos da culpabilidade, sendo esta, pressuposto de aplicação da pena, segundo a teoria finalista, adotada no Código Penal.

Ser imputável significa ter todas as condições biológicas e psicológicas capazes de entender o caráter ilícito das condutas e de autodeterminar-se perante suas atitudes. Nada mais é que: ter condições de saber o que é crime e de não praticá-lo por vontade própria. A lei penal prevê em seu art. 26 quem são os inimputáveis, pelo critério psicológico: “Inimputáveis- Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”Também prevê a semi-imputabilidade por esse mesmo critério no seu parágrafo único: “Redução de pena- Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.” Portanto estará excluída a culpabilidade se o agente for inimputável, e será reduzida a pena do semi-imputável.

Adotando o critério biológico, o legislador penal também estabeleceu que os menores de 18 anos também são inimputáveis. (art. 27). Os menores de 18 anos respondem em conformidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente e praticam ato infracional (condutas análogas a crimes ou contravenções penais), conforme definição dessa própria lei. Também está expresso no art. 28 CP que nem a emoção e nem a paixão excluem a imputabilidade, mas podem ser consideradas situações atenuantes, ou até causas especiais de redução de pena. Ex: § 1º do art. 121 CP. Finalmente, o legislador penal teve o cuidado de mencionar a embriaguez, também deixando expresso que ela não exclui a imputabilidade.

Porém, também deixou expresso que a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (ex: alguém maliciosamente coloca uma droga na bebida do agente que vem a perder a consciência completa de seus atos) é excludente de imputabilidade (art. 28, II, § 1º) e que a embriaguez incompleta proveniente das mesmas causa reduz a pena em 1 a 2/3. (art. 28, II, § 2º). Vale esclarecer que a embriaguez culposa (derivada de imprudência do agente ao beber) não afasta a imputabilidade e que se considera também qualquer substância com efeitos análogos ao álcool.

O agente ao praticar um crime, nasce no Estado o direito de puni-lo, ou seja, a punibilidade. Essa punibilidade é o dever-poder estatal para aplicar uma sanção àquele que praticou um delito. No art. 107 do CP, o legislador impõe uma série de barreiras a essa possibilidade de punibilidade, são as chamadas causas de extinção da punibilidade. Tal rol não é taxativo, tendo em vista que existem outras causas de extinção de punibilidade prevista na parte especial do CP e em outras legislações específicas. São causas de extinção da punibilidade:

a) a morte do agente (art. 107, I, CP): comprovada por meio de certidão de óbito, caso tal certidão seja falsa, há posicionamento jurisprudencial no sentido que a decisão que julgou extinta a punibilidade é nula;

b) a anistia, graça ou indulto (art. 107, II, CP): Anistia é concedida através de lei, e refere-se a fato, e por isso atinge a todos. Exclui o crime. Ex: anistia dos crimes políticos ocorridos num determinado período da ditadura. Pode ser concedida antes ou depois da sentença e retroage para extinguir todos os efeitos da condenação. A graça e o indulto só podem ser concedidos após a sentença condenatória transitada em julgado (processo sem possibilidade de recurso) e atinge apenas a pena, não apagando os efeitos da condenação. O indulto é coletivo, sua concessão é de competência do Presidente da República, que pode delegar para o ministro da Justiça ou outras autoridades. Para o indulto exige-se parecer do Conselho Penitenciário que verifica se o condenado fará jus ao indulto.A graça, por sua vez é individual, é feita a pedido do condenado, do Conselho Penitenciário, do MP, ou pelo diretor do presídio, é competente também o Presidente da República.

c) a retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso (art. 107, III, CP): também conhecida como lei “abolitio criminis”, a lei nova vem abolindo um crime. Portanto, todos os condenados ou processados por antiga conduta criminosa, terão extintas a punibilidade.

d) a prescrição (art. 107, IV, CP): é a perda do direito de punir do Estado diante do passar do tempo, sem que o agente seja condenado (pretensão punitiva) ou punido (pretensão de execução da pena); a decadência (art. 107, IV, CP): perda do direito de ação por parte da vítima pela perda do prazo para propor a queixa-crime ou perda do direito de ação por perda do prazo da vítima para oferecer representação. A decadência somente é possível antes de iniciada da ação penal; a perempção (art. 107, IV, CP): é uma sanção aplicada ao querelante (vítima que promove a ação penal) quando ela perde o direito de continuar a ação penal proposta, visto que foi inerte ou negligente processualmente. Ou seja, não tomou as providências dentro do processo dentro dos prazos processuais legais.

e) a renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada: a renúncia é quando a vítima abre mão do direito de processar o autor de um crime, já o perdão aceito é quando o autor do crime se desculpa com a vítima e essa por sua vez aceita as desculpas. Só pode ser feito depois do início da ação penal e antes do fim do processo, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

f) pela retratação do agente, nos casos em que a lei o admite: quando o agente admite que cometeu um grande erro e se retrata, voltando atrás do que foi dito ou feito no momento do crime. No CP admite-se retratação nos crimes de calúnia, difamação, falso testemunho e falsa perícia.

g) pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei: esse perdão é concedido pelo juiz, em sentença fundamentada, onde admite que o crime existiu, mas que perdoa o agente deixando de aplicar a pena quando a lei autoriza expressamente diante de situações especiais. Ex: a mãe que culposamente atropela o filho querido, a pena não tem razão de ser, pois o sofrimento por ela experimentado faz com que o juiz deixe de aplicar a pena. Só pode haver perdão quando a lei permitir. Ex: art. 121, § 5, art. 129, § 8º.

3. Considerações finais

Nosso direito penal ao tratar das medidas punitivas nos impõe três tipos de penas: as restritivas de direitos, multa e as privativas de liberdade, como se pode perceber, inconcebíveis constitucionalmente outras formas de punições, como a morte, banimento, trabalhos forçados e etc... Talvez, o ordenamento esteja caminhando de acordo com a nova ordem de pensamento mundial, na qual o combate violento a criminalidade geraria ainda mais violência.

Em relação especificamente a atuação do nosso ordenamento penal sobre a aplicação das penas, podemos asseverar que de acordo com o ensinamento do Prof. Cezar Roberto Bittencourt, o caráter funcional das penas deve atender a duas finalidades, quais sejam, a prevenção geral relativa à proteção da sociedade, evidenciando o caráter de retribuição pelo mal cometido e postar a todos o exemplo de que o crime não compensaria. Já a prevenção especial está relacionada ao delinqüente no seu castigo em concreto e, em sua posterior ressocialização.[1]

No estudo da prisão concernente a prevenção especial e geral, a originalidade de FOUCAULT consistiu em abandonar o critério tradicional dos efeitos negativos de repressão da criminalidade definido pelas formas jurídicas, e delimitado pelas conseqüências da aplicação da lei penal, para pesquisar os efeitos positivos da prisão, como tática política de dominação orientada pelo saber científico, que define a moderna tecnologia do poder de punir, caracterizada pelo investimento do corpo por relações de poder, a matriz comum das ciências sociais contemporâneas[2].

Podemos, nessa linha de pensamento, nos remeter ao sistema panótico de BENTHAM, o qual seria o princípio de nova anatomia política, como mecanismo de disciplina aplicado na construção de um novo tipo de sociedade em penitenciárias. Na concepção de FOUCAULT, o panótico é o dispositivo do poder disciplinar, como sistema arquitetural constituído de torre central e anel periférico, pelo qual a visibilidade/separação dos submetidos, permite o funcionamento automático do poder: a consciência da vigilância gera a desnecessidade objetiva de vigilância.

A prisão é, na visão de FOUCAULT, a forma de aparelho disciplinar exaustivo do modelo panótico, construído para exercício do poder de punir mediante supressão do tempo livre – o bem jurídico mais geral das sociedades modernas. Nesse sentido, a prisão é um aparelho jurídico-econômico que cobra a dívida do crime em tempo de liberdade suprimida, mas é, sobretudo, um aparelho técnico-disciplinar construído para produzir docilidade e utilidade mediante exercício de coação educativa total sobre o condenado.

Para Beccaria, o objetivo das penas é aterrorizar aos outros homens; não são poucos os presos mortos em prisões, a tortura garante ao culpado um tratamento jurídico melhor do que ao inocente: ambos, quando submetidos à tortura, culpados e inocentes, e por ela conseguem passar vivos e no julgamento, o culpado tem em mente que precisa agüentar o sofrimento para chegar aos tribunais: podendo ser absolvido ou não. O inocente, quando chega aos tribunais, ainda que não condenado, já passou por uma terrível pena, independente do que os magistrados proferirem em seu favor, ou não. Beccaria inferiu que, a inibição aos delitos não se faz na crueldade das penas, mas sim na certeza de que serão punidos, defende a proporção entre o delito e às penas, ou seja, quanto mais grave o delito, mais severa deverá ser a pena sobre o indivíduo, v.g: diferenciar o falido doloso e o inocente; o primeiro será aprisionado, o segundo pagará com seu próprio trabalho, até quitar sua dívida, para ele, o próprio cidadão possui a capacidade de saber se é culpado ou inocente.

Na prevenção e controle da violência e da criminalidade não existe soluções prontas ou previamente estabelecidas, porém existem diversas propostas de ações com diferentes fundamentações teóricas podendo ser classificadas em dois grupos, as que defendem a prevenção da violência e as que asseveram o controle. Salienta-se ainda, o princípio de Vilfredo Pareto[3], trabalhamos com as probabilidades do 80/20, haja vista que não é possível solucionar os conflitos por completo, restando sempre uma proporção a ser reiniciada. O problema não é pontual como alguns “analistas de plantão” se prontificam e insistem em dizer genericamente que o aparato policial é ineficiente, a polícia é corrupta, o crime dominou as grandes cidades e somente ações de extermínio resolveriam o problema.

Com relação à punição efetiva por parte do estado observa-se que o modelo carcerário encontra-se em estado de falência, atualmente milhares de presos cumprem pena de forma subumana em celas superlotadas, apinhados uns sobre os outros. O sistema carcerário se propõe a recuperar e reeducar os presos e prepará-los para retornar à sociedade e se tornarem produtivos para que não reincidam em práticas delituosas, Infelizmente isso não ocorre, e cada vez mais encontramos presos reincidentes. Os presos ficam na maior parte do tempo, ociosos, na maioria dos presídios, eles só se movimentam na hora do jogo de futebol. Não há assistência médica-odontológica, psicológica e nem por assistentes sociais junto aos familiares, o que a sociedade lucra com isso? Nada, apenas mais violência.

Como se viu, há uma profunda preocupação em minimizar os efeitos danosos da prisão sobre a personalidade do preso e os reflexos em sua vida futura, quando de seu retorno ao almejado convício social. No entanto, as alternativas, embora numerosas, nem sempre se mostram as mais adequadas ou eficazes a prestar-se na pretendida reforma do sistema penal.[4]

Em que pese os momentos de crescimento econômico de um estado, isto somente não é suficiente para transformar a realidade social de um país, retirando-o da classe de subdesenvolvido para a de desenvolvido e, tentar igualar-se aos modelos ideais. O “desenvolvimento” de um país é muito mais, é oferecer eficiência em todas as áreas que o próprio estado, através do pacto social, se propôs a realizar, é mudança de comportamento daqueles que através do seu múnus público, do mandato político, tem o dever de bem gerenciar.

 

REFERÊNCIAS

POROSKI, Alexandre Silva. Tese de Pós-Graduação-Crime e Punição na Sociedade. 2001. P.39. Disponível - Sito Acadepol/SC.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Direito Penal, Parte Geral. Revista dos Tribunais. 1997. P. 94;

FOUCAULT, Vigiar e Punir. Petrópolis, Vozes, 1977, p. 26-27; comparar BARATTA, Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Freitas Bastos, 2a edição, 1999, p.192;

SARTOR, Vicente Volnei de Bona. Conflitos, Negociação e Tomada de Decisão na Administração Pública – livro didático. UNISUL p.51;