Vacatio legis dos Artigos 3º-A e 6º-A § 1º da LEI 5.859 de 11 de dezembro de 1972: Proposta de alteração dos Artigos 3º-A e 6º - A § 1º.

Antonio Lopes da Silva
Marco Lunardi Escobar

RESUMO
Este trabalho foi baseado nas condições de trabalho dos trabalhadores domésticos submetido à condição de facultativo do empregador, em vez de ser obrigatório no momento da admissão com a sua inclusão do sistema do fundo de garantia por tempo de serviço ? FGTS, e em conseqüência desta obrigação, quando for demitido sem justa causa fazer jus ao seguro desemprego.

PALAVRAS-CHAVE: Vacatio legis; Lei 5.859 de 11 de dezembro de 1972; Proposta de alteração.

Introdução
VACATIO LEGIS - Considera-se, que uma lei tenha vigência até o surgimento de uma lei nova; pode, ainda, ser que a lei nova venha a disciplinar um fato pela primeira vez. É neste contexto - o da aplicação da lei nova - que se insere o momento de início da vigência da lei nova, bem como para se apreciar o alcance de seus efeitos sobre os atos praticados até esse momento. No Direito brasileiro, a vacatio legis foi disciplinada pela Constituição no parágrafo único do Artigo 59, que remete o tema a ser disciplinado por diploma específico: "Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis."
Assim, a Lei Complementar n.º 95/98, com modificações posteriores, disciplina o tema desta forma. Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001). § 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ?esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial? .(Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001). O prazo da vacatio legis tende a ser maior ou menor de acordo com a complexidade da norma. O Código Civil de 2002, por exemplo, teve uma vacatio legis de 365 dias, só entrando em vigor no ano de 2003.
1 - O Empregado Doméstico
"É assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial desta" (art.1º Lei nº 5.859/72). Além da mencionada lei, tal definição está recepcionada na Constituição Federal de 1988 que veio a estender novos direitos laborais a esta classe laboral. O empregado doméstico é caracterizado pelo serviço que ele realiza, sendo considerado doméstico pelo trabalho no âmbito residencial que é desenvolvido, para uma pessoa ou família, sendo relevante a atividade desempenhada.
Atenta-se ao fato de que a forma como se dará a inclusão do empregado doméstico no FGTS ainda será regulamentado pelo Poder Executivo, que conforme o artigo 3º da citada Medida Provisória, até 14 de fevereiro de 2000.
A mencionada Medida Provisória também traz em seu bojo a possibilidade do empregado doméstico que for dispensado sem justa causa ter direito ao benefício do seguro-desemprego, no valor de 1 (hum) salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada. Para que o seguro-desemprego seja concedido ao empregado doméstico, far-se-á necessário que esteja inscrito no FGTS e apresente ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego os alem das guias de recolhimento do fundo de garantia por tempo de servicos os demais documentos exigidos no momento.
Este artigo tem por objetivo propor obrigatoriedade no momento da contratação quanto ao direito de recolher fundo de garantia por tempo de serviço, com a necessidade de beneficiar os trabalhadores com direito não assegurado nos artigos 3º-A e 6º-A § 1º Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, sobre a faculdade do recolhimento de FGTS, sobre o empregado domestico por não ser exigido do empregador no momento de sua contratação.
No Diário Oficial da União Do dia 12 de dezembro de 1972, foi publicada a Lei nº 5.859, regulamentada pelos Decretos nº 71.885, de 10 de fevereiro de 2000, que refere-se aos direitos sociais assegurados aos trabalhadores domésticos. Os arts. 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, regulamentada pelo decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, arts.93 a 103, asseguram à empregada domestica o salário maternidade. Já a Lei 10.208, de 23 de marco de 2001, e o Decreto nº 3.361, de 01 de fevereiro de 2000, facultam o acesso ao FGTS e ao seguro-desemprego ao empregado domestico. Dessa forma, esta pesquisa discute este instituto, que na atual conjunta da lei e facultativo, para tornar obrigatório à categoria de trabalhadores domésticos.
Importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988, avançou ao estender todos os direitos trabalhistas aos empregados rurais e a realidade mostra hoje que não houve prejuízo para a economia de forma geral nacional. Porém a informalidade é grande nessa categoria de trabalhadores uma vez que apenas 27,8% dos empregados domésticos possuem registros em carteira de trabalho. Os dados são da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios do IBGE, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística de 2008. A pesquisa anualmente, busca traçar um retrato do país, e conclui que o trabalho doméstico emprega, no Brasil, cerca de 6,7 milhões de pessoas, mas apenas 1,8 milhões têm carteira de trabalho assinada (IBGE, 2008).
Mas e duvidoso que isso possa ser atribuído ao "excesso de legislação", ate porque atualmente a legislação e mais flexível do que a do trabalhador comum e nem por isso há um aumento de formalidade em relação a media dos demais trabalhadores, ao contrario. Mudanças na relação de trabalho doméstico. Trabalho em Revista, encarte de DOUTRINA "O TRABALHO" ? Fascículo n.º 115, setembro/2006, p.3521. 24 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista. São Paulo: LTr, 2000, p. 55; NASCIMENTO).
Não há como conciliar a democracia com as injustiças sociais, as formas variadas de exclusão e as violações reiteradas aos direitos dos trabalhadores domésticos que ocorrem em nosso país.
1.2 - Caracterização do Empregado Doméstico no Brasil
A profissão de empregado doméstico foi regulamentada pela Lei nº 5.859 de 11 de dezembro de 1972, que especificou os principais direitos para a profissão tais como: férias de 20 dias úteis a cada doze meses de trabalho prestados; benefícios assegurados pela lei orgânica da Previdência Social ? aposentadoria, acesso à saúde, auxílios previdenciários; pagamento de 8%, tanto para o empregado quanto para empregador com vistas a custear os benefícios da previdência social; multas por não cumprimento desse pagamento, variando entre 10% e 50% do valor do débito. A Lei estabeleceu um prazo de 90 dias para sua regulamentação, com sua entrada em vigor 30 dias após a publicação do seu regulamento. Em 9 de março de 1973, editou-se o Decreto Lei Nº 71.885, que além de manter os principais direitos estabelecidos na lei de 1972, detalhou a forma do contrato de trabalho e determinou que as divergências entre empregado doméstico e empregador, relativas às férias e anotação na Carteira do Trabalho e Previdência Social, ressalvadas as competências da Justiça do Trabalho, seriam dirimidas pela Delegacia Regional do Trabalho.
Em 19 de dezembro de 1985, foi regulamentado o Decreto Nº 92.180, que instituiu o vale-transporte e garantiu para os trabalhadores domésticos, os mesmo direitos dos demais trabalhadores. Em 23 de março de 2001, após várias reedições de medida provisória sobre o assunto, foi aprovada a Lei Nº 10.208 que facultava o acesso, para o empregado doméstico, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ? FGTS - e ao seguro desemprego. Essa lei foi uma tentativa de garantir ao empregado doméstico, direitos já consagrados para os demais. (segundo entendimento de ASSIS, Romeu José de, Guia prático do emprego doméstico: com procedimentos básicos sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Seguro-Desemprego / Romeu José de Assis. Curitiba: Juruá de 2000. P.187.
2 ? A Faculdade à Concessão do FGTS
Empregado doméstico, aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial desta (Art. 1º da Lei 5.859 de 11/12/1972), e tem fato de não trabalhar os trabalhadores domésticos cozinheiro, governanta, babá, lavadeira, faxineira, motorista particular, enfermeira do lar, jardineiro, copeira, caseiro em atividade não lucrativa, se for lucrativa passar a ser trabalhador urbano, e então ficou constatado que os artigos 3º-A e 6º-A da Lei 5.859/1972, deixou brecha quanto aos direitos dos profissionais, em detrimento as demais leis em especial equiparação a CLT, que garante todos os direitos e obrigações, inclusive os aqui pretendidos a obrigatoriedade do recolhimento do fundo de garantia por tempo de serviço e conseqüentemente a liberação do seguro desemprego, quando a demissão for sem justa causa, e ter no mínimo 06 (seis) meses de trabalho no mesmo emprego
Estes trabalhadores a partir do mês de março de 2000, através da Medida Provisória nº 1.986/99, as empregadas e os empregados passaram a ter direito ao FGTS. Entretanto, tal direito é facultativo, ou seja, o empregador concede se quiser. Dependerá de acordo entre empregador e empregado. Entretanto a partir do momento em que o recolhimento é efetuado pela primeira vez, algumas conseqüências se estabelecem, conforme veremos a seguir.
Os empregados domésticos passam a ter direito ao seguro desemprego até o máximo de três meses e um salário mínimo. O requisito fundamental para aquisição do direito, é que o FGTS esteja sendo recolhido há pelo menos 15 meses e a dispensa sem justa causa, o empregado adquire também o direito a perceber os 40% da multa do FGTS, paga pelo empregador. Uma vez que o empregador iniciou o recolhimento, não pode desistir de fazê-lo desta forma automaticamente estará o trabalhador doméstico investido ao direito em receber o seguro desemprego na dispensa quando sem justa causa.
Observa-se que na carta magna prevê todos os direitos e garantias como bem delineado com efeito da Constituição Federal de 1998 no art. 7º, IV, VI, VIII, XV,XVII,XIX,XXI,XXIV , e na mesma leitura da Lei 5.859 de 11 de dezembro de 1972, assegura que os direitos dos trabalhadores domésticos são: Salário mínimo, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, 13º. Salário, férias, licença-gestante, aviso prévio, sendo de no mínimo de 30 dias, licença-paternidade de 5 dias, auxílio-doença (observado o período de carência, será concedido a partir do início da incapacidade), auxílio-reclusão (devido ao dependente), aposentadoria (observado o período de carência), e Integração à Previdência Social.
No mesmo contexto ficou assegurado direito facultativo dos quais são: FGTS, se o empregador fizer a opção; Seguros-desemprego, na conseqüência da opção pelo FGTS, em outros casos estão totalmente desamparados pela legislação dos quais elencados não fazendo jus: Adicional de hora extra (visto que inexistente jornada legalmente estabelecida), adicional noturno (inexiste disposição legal que outorgue tal direito ao doméstico e a CLT é inaplicável), ao adicional de insalubridade e periculosidade (ausência de previsão legal), multa do parágrafo 8º do artigo 477, visto que a CLT inaplicável ao doméstico e a jurisprudência dominante vem entendendo neste sentido, homologação de TRCT em entidade sindical ou DRT (visto que a CLT é inaplicável e a jurisprudência majoritária vem se inclinando neste mesmo sentido),seguro-desemprego, caso o empregador não tenha feito opção pelos depósitos do FGTS, PIS, vez que o empregador doméstico é pessoa física e não recolhe PIS sobre folha de pagamento, salário-família, visto que a Legislação Previdenciária expressamente o exclui do direito (art. 81 do Decreto 3.048/1.999 - RPS), auxílio acidente, devido após a consolidação de lesões decorrentes de qualquer natureza que resultem em seqüelas definitivas que impliquem redução da capacidade para o trabalho ou impossibilidade de desempenho da mesma atividade exercida, vez que o art. 104 do RPS, explicita a exclusão do doméstico ao benefício.
Neste contexto este trabalho pretende demonstrar que é possível uma a alteração devida no artigo da seguinte interpretação:
Ainda prevalece entendimento de magistrado que aplica a CLT no contrato de trabalho do empregado domestico como bem esclarece julgado do TRT 3ª Região, do Relator Juiz Allan Kardec Carlos Dias:
DOMÉSTICA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - Aplica-se à doméstica o contrato de experiência, por força do disposto no art. 443 da CLT. (TRT 3ª R. - RO 9.400/92 - 1ª T. - Rel. Juiz Allan Kardec Carlos Dias - DJMG 16.04.93).
Neste mesmo desenvolvimento destaca-se que desde 1972, esta Lei já sofreu varias alterações cito, por exemplo: a Lei 11.324 de 19 de julho de 2006, no seu art. 5ª, o disposto neste artigo aplica-se ao período aquisitivos de férias passando 20 dias úteis, para 30 dias acrescido de 1/3 a cada período de 12 meses, iniciados após a data da sua publicação, no Diário Oficial da União, de 20 de julho de 2006.
E a Lei 10.208/01 acresceu dispositivos, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego, neste mesmo diapasão legislador tem entendimento vazio quanto a dignidade do direito do empregado domestico no item 2 o legislador fala da timidez da Lei, dando ampla no art. 7º § 1º,III da C/F.
Conforme entendimento do Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira:
2.2 - Empregado Doméstico. Horas Extras e FGTS
O art. 7º da Constituição Federal, em seu parágrafo único, não oferece aos trabalhadores domésticos o resguardo dos incisos III, XIII e XVI, assim não lhes assegurando, com efetividade, o direito ao FGTS, à jornada limitada e às horas extras. Tais títulos também não encontram previsão na legislação ordinária (Lei nº 5.859/72).
A despeito das condições atípicas em que se dá o seu ofício, com a natural dificuldade de controle e de atendimento aos direitos normalmente assegurados aos trabalhadores urbanos, não há dúvidas de que a legislação é tímida em relação aos empregados domésticos, renegando-lhes determinadas garantias necessárias à preservação de sua dignidade profissional (CF, art. 1º, III).
Esta certeza, no entanto, não autoriza, no plano judicial, a superação das fronteiras estabelecidas pelas normas vigentes, de forma a se compelir o empregador ao adimplemento de obrigação que o ordenamento jurídico não lhe impõe. É impossível o deferimento de FGTS e horas extras ao empregado doméstico. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(AIRR - 497/2003-075-15-40.2 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 02/04/2008, 3ª Turma, Data de Publicação: 25/04/2008).
Prevê o art. 3º - A da Lei 5.859 de 11/12/1972:
É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento. Redação da LEI nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001.
Art. 6º-A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada. (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001).
§ 1º O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa. (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001).
Percebe-se então que o legislador oprimiu o beneficio ao trabalhador domestico no direito ao FGTS, sugere-se que a lei, estaria mais adequada se for assim redigida: Art. 3º - B. É obrigatória a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, na forma do regulamento.
"Art. 6º-B. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.
§ 1º O benefício será concedido ao empregado que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de 06 meses. Contados da dispensa sem justa causa. (Redação da LEI Nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001)."
Considerações Finais
O empregado doméstico é reconhecido como um trabalhador, que tem como finalidade a atividade não lucrativa, assim servindo apenas ao empregador, ou a família.
A partir da Constituição Federal de 1988, os domésticos se incorporaram ao acervo de legislação trabalhista, que antes apenas beneficiava os comerciários e industriários, passando a ter vários direitos como o do salário mínimo com sua irredutibilidade, o décimo terceiro salário, suas férias anuais, caso não as faça será remunerado com um terço a mais do salário normal, o aviso prévio com prazo mínimo de 30 dias, a aposentadoria, o descanso semanal de um dia, geralmente aos domingos, licença maternidade, licença paternidade, enfim vários direitos foram incluídos para que o empregado doméstico tenha um gozo maior de direitos. Mas também a própria Constituição Federal, o exclui de alguns direitos, assim não havendo benefício total em relação ao art. 7º deste dispositivo legal. Sendo que o trabalhador tem deveres, com seu empregador de fidelidade, obediência, deste modo o empregador também tem que arcar com alguns deveres, com o empregado, como o pagamento salarial e o simples tratamento como um ser humano e não sendo tratado como um objeto.
Portanto, com este estudo detalhado sobre o que é um empregado doméstico, os requisitos da contratação, direitos assegurados e não assegurados, e os deveres do empregado e do empregador, agora podemos ter uma melhor compreensão sobre este emprego que tem sido realizado a séculos, pelo homem.
Conclui-se mediante os fatos e julgado dos trabalhadores empregados domésticos no Brasil pretende-se alteração nos artigos 3º-A e 6º-A e § 1º da Lei 5.859 de 11 de dezembro de 1972, tornando-se obrigatório o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ? FGTS, e em conseqüência desta obrigatoriedade o reconhecimento do direito ao seguro-desemprego no mínimo 3(três) quotas após 6(seis) meses de trabalho, quando demitido sem justa causa.
A Lei 5.859/72, ao conceituar o empregado doméstico, coloca três condicionantes, sem as quais não estará evidenciada a relação de emprego doméstico, senão vejamos:
A primeira delas é que os serviços prestados sejam de natureza contínua, isso quer dizer que não se pode considerar como empregado doméstico aquele trabalhador que exerce sua atividade com intermitência ou eventualidade, como por exemplo, o diarista que presta seus serviços a terceiros durante alguns dias do mês, sem a responsabilidade de continuidade da atividade.
É comum a contratação eventual de motoristas, faxineiros, lavadeiras, passadeiras, ou cozinheira para trabalho específico em época definida, ou até por um ou mais dias na semana, sem que efetivamente exista uma relação de emprego doméstico.
A natureza contínua deve ser interpretada da forma mais simples possível. Se não há compromisso do trabalhador para comparecer em dia e horário certo e subordinar-se às ordens do Contratante, é notório que se trata de um trabalho eventual, ainda que a mesma prestação de serviços se alongue por meses ou anos.
Mas, se o Contratante exige a presença do Trabalhador, em dias certos e jornada de trabalho definida para sujeitar-se às suas ordens, mediante remuneração, ainda que em apenas alguns dias da semana, fica claro que a natureza do trabalho é contínua, embora tenha sido tratado que os serviços sejam prestados em dias alternados ou descontínuos, assim a natureza contínua da prestação de serviços não pode ser confundida com trabalho contínuo, é que em alguns casos a natureza do trabalho é mesmo a prestação de serviços de forma descontínua, por exemplo, uma Babá que trabalha em regime de revezamento com outra babá. O que o legislador buscou identificar é a diferença entre o trabalhador que esta a serviços como verdadeiro autônomo vendendo o produto de seu trabalho por preço que fixar, e aquele que se subordina às normas e ordens do contratante de forma objetiva prestando sua força de trabalho, mediante salário, ainda que de forma intermitente.
A segunda condicionante é que o resultado do trabalho a ser prestado tenha finalidade não lucrativa. Como finalidade não lucrativa deve ser entendido o trabalho que é exercido fora da atividade econômica, não há possibilidade de contratar um empregado doméstico para preparar salgados que serão vendidos.
Da mesma forma que a lavadeira que trabalha para terceiros em sua própria casa não poderá contratar uma ajudante como empregada doméstica vez que os resultados dos serviços prestados pela contratada terão finalidade lucrativa.
Um médico que tiver um motorista para levá-lo às suas visitas, para dar atendimento a seus clientes, que estará usando o motorista para o exercício de atividade econômica, logo estará caracterizada uma relação de emprego comum, e não a relação de emprego doméstico.
Contudo, se o mesmo médico necessita do motorista para levar seus filhos ao colégio, sua mulher às compras, além de levá-lo ao consultório ou até a residência de um cliente, em caráter eventual, poderá contratá-lo como um empregado doméstico.
Porque a preponderância da atividade do seu empregado é servir como motorista da família e não como motorista de um profissional médico, da mesma forma é a situação do trabalhador em um sitio, se o serviço destina-se a produzir frutas para venda, ainda que sem lucro efetivo, o trabalho desenvolvido destina-se a uma atividade econômica, logo não há de se cogitar em contrato de trabalho doméstico, a relação de emprego será comum nos termos da CLT, mas, se no mesmo sítio as frutas são para o consumo do proprietário e de seus familiares ou até amigos, não haverá atividade econômica, o trabalhador poderá ser contratado como empregado doméstico.
A terceira condicionante é mais objetiva, diz que o trabalho deve ser dirigido à pessoa ou à família, e mais, no âmbito residencial destas.
Portanto, uma empresa não poderá ter empregados domésticos, assim como nenhuma associação ou entidade, ainda que filantrópica.
Quando a lei estabelece que os serviços devam ser prestados no âmbito residencial das pessoas ou famílias, apenas registra a vedação de que o profissional liberal, por exemplo, tenha empregados domésticos a trabalho de seu escritório ou consultório. Contudo o âmbito residencial não é expressão que deva ser examinada sob excessivo rigor, o sítio, a casa de campo, a casa de praia, ou outro ambiente destinado meramente ao lazer da família, deve ser entendido como de âmbito residencial.
Ainda, o motorista que fica mais tempo fora do que dentro do âmbito residencial, também será empregado doméstico quando sua atividade destinar-se ao interesse da família.
Referências Bibliograficas
ASSIS, Romeu José de, Guia prático do emprego doméstico: com procedimentos básicos sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Seguro-Desemprego / Romeu José de Assis. Curitiba: Juruá de 2000. P.187.
BRASIL, Constituição Federal de 1988, Art. 7º, IV,VI,VIII,XV,XVII,XIX,XXI,XXIV.
BRASIL, Lei 5.859 de 11 de dezembro de 1972; 151º da Independência e 84º da República.
BRASIL, Lei Nº 8.036 - DE 11 DE MAIO DE 1990 11 de maio de 1990; 169º da Independência e 102º da República. FGTS.
BRASIL, LEI nº 10.208, DE 23 DE MARÇO DE 2001, em de março de 2001; 180º da Independência e 113º da República.
PAIXÃO, Floriceno. Empregado Doméstico. Síntese: 1981.