UMA ANÁLISE DA (IM)POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
Publicado em 14 de setembro de 2011 por Rodrigo Víctor Aragão Batalha
Mara Pereira Porto
Rodrigo Víctor Aragão Batalha
SUMÁRIO: Introdução; 1 Da Intervenção de Terceiros; 2 A objetividade do processo de controle concentrado da constitucionalidade; 3 Assistência litisconsorcial: definição e características; 4 Da (im)possibilidade de intervenção de terceiros no controle concentrado de constitucionalidade; Conclusão; Referências.
RESUMO
O presente artigo versa sobre a intervenção de um dos titulares enumerados no art. 103 da Constituição Federal em processo de controle concentrado da constitucionalidade já proposto por um dos legitimados. Inicialmente, faz-se uma abordagem geral da intervenção de terceiros e seus alicerces para, em seguida, tratar do caráter objetivo do processo em voga, o qual tem grande relevância na discussão do tema. No intuito de caracterizar como atuaria o co-legitimado, apresenta-se uma abreviada análise da assistência litisconsorcial, distinguindo-a da manifestação permitida do amicus curiae. Por fim, expõem-se os argumentos que fundamentam o entendimento tanto da impossibilidade como da possibilidade dessa intervenção, sendo que nesta o co-legitimado atuaria como assistente litisconsorcial.
PALAVRAS-CHAVE:
Intervenção de Terceiros. Controle Concentrado. Co-Legitimado. Assistência Litisconsorcial.
INTRODUÇÃO
Há intervenção de terceiros em várias hipóteses, sob várias formas e com intuitos diferentes. Porém, sempre deve existir o interesse jurídico do terceiro que, uma vez intervindo no processo, torna-se parte. Ele tem interesse não só em ver a controvérsia resolvida como também em obter resultado favorável à proteção e garantia de determinado direito subjetivo.
Quanto a esse aspecto, o processo de controle concentrado da constitucionalidade ? ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade ? é ação de caráter objetivo e enquanto tal não dá margem para intervenção. No entanto, questão de sobeja importância é saber se um co-legitimado para propositura de tal ação poderia intervir para assistir o autor no convencimento dos magistrados.
Nesse diapasão, a dicção legal a respeito do assunto é imperativa ao dispor sobre a impossibilidade dessa intervenção, entendimento convidativo à profligação por parte considerável da doutrina, que não o compartilha. As razões que fundamentam ambas as posições serão detidamente analisadas no decorrer deste trabalho, antecedidas de explanações gerais sobre os aportes fundamentais que conceitos como o de intervenção de terceiros, processo objetivo e assistência litisconsorcial têm para a discussão do tema, sem a pretensão, no entanto, de esgotá-lo.
1. DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
Antes de caracterizar a intervenção de terceiros, mister se faz compreender os conceitos de partes e de terceiros, para só então proceder à definição de tal ato jurídico processual, que é considerado mais uma das modalidades do fenômeno denominado "pluralidade de partes."
Assim, pode-se conceituar partes como os sujeitos interessados e, por isso, parciais da relação processual. Consoante preceitua Dinamarco,
São todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo (inclusive em processo pendente), tendo sido citados, sucedendo a parte primitiva ou ingressando em auxílio da parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas ou passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes, faculdades, ônus, deveres, sujeição).
Logo, da definição de partes afere-se que autor é aquele que deduz em juízo uma pretensão e réu é aquele em face de quem tal pretensão é deduzida. É um conceito pura e eminentemente processual e sobre o qual não se há de perquirir a relação de direito material "nem mesmo de analisar a legitimidade ou ilegitimidade do interessado em razão desta."
Desse modo, chega-se ao conceito de terceiro por exclusão em comparação com o de parte. É terceiro quem não é parte no processo. Disso resulta o entendimento a respeito da intervenção de terceiros: ela se caracteriza pelo ingresso de uma pessoa, que não é parte, em processo pendente de outrem, autorizada por lei. Esse ato não implica a modificação da relação jurídica processual existente, ou seja, ele não cria relação jurídica nova, somente a torna mais complexa devido ao acréscimo de sujeitos . No entanto, uma vez configurada a intervenção, torna-se o terceiro parte no processo.
Para que ela ocorra, é essencial que a esfera jurídica da pessoa que intervém possa ser atingida pela decisão judicial de alguma maneira. Quando não verificada essa condição, ou seja, quando o terceiro não puder ser afetado, ou for afetado apenas de fato, ele não pode intervir . É necessário, dessa forma, que haja a demonstração de interesse, mas, não qualquer interesse: é imprescindível que ele seja jurídico.
É em relação a essa exigência que se desenvolve a controvérsia analisada neste trabalho: fundamento para tal intervenção é a possibilidade de a decisão judicial afetar a esfera jurídica de terceiro, podendo causar lesão a direito subjetivo deste, o que respalda a existência do interesse jurídico. No entanto, não se verifica aludida possibilidade nos casos de processo de controle abstrato de constitucionalidade, como posteriormente analisado.
2. A OBJETIVIDADE DO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
O Estado Democrático de Direito é um Estado acentuadamente constitucional caracterizado pelo papel central e determinante que a Constituição desempenha no bojo deste. Ela condiciona e subordina todas as demais leis, ocupando, assim, o grau maior de hierarquia no ordenamento jurídico.
Decorre disso o postulado da supremacia constitucional, segundo o qual toda situação jurídica deve resguardar o máximo de compatibilidade com os princípios e preceitos da Constituição, objetivando a unidade e equilíbrio do sistema. Logo, quando não se verificar essa "compatibilidade vertical" entre as normas de grau inferior e a norma constitucional de grau superior, ou a inconstitucionalidade por omissão, imprescindível se faz deflagrar mecanismos de correção para tal caso .
O controle de constitucionalidade das leis é uma das técnicas especiais, a mais importante, para verificação e correção de tal incompatibilidade. No Brasil, ele é do tipo jurisdicional, estando inserido na Jurisdição Constitucional. Pode ser difuso ou concentrado. O primeiro caracteriza-se quando todo e qualquer juiz ou tribunal puder reconhecer da inconstitucionalidade de uma norma determinando a não-aplicação desta ao caso concreto analisado. O segundo, por seu turno, verifica-se quando tal exercício for deferido a um único órgão, a um número limitado de órgãos criados exclusivamente para isso ou que têm nessa atividade sua função principal .
No que concerne ao controle concentrado, sobre o qual se deterá a análise desenvolvida neste trabalho, é ele de competência do Supremo Tribunal Federal. Quanto aos legitimados para a propositura de ação direta, por ação ou omissão, estão todos enumerados no art. 103 da Constituição. São eles o Procurador Geral da República, o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados das Assembléias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o governador de Estado e do Distrito Federal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional .
Uma vez que o escopo desse processo é obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, independentemente da existência de um caso concreto, vocacionado a obter a invalidação da lei ou ato normativo para garantir a segurança das relações jurídicas , trata-se, então, de um processo objetivo, em que não há partes e não se busca a tutela de relações subjetivas, de situações jurídicas individuais .
Destarte, ressalta-se a natureza política do controle abstrato de normas, em que no processo judicial deve ser considerado simples forma e para instauração do qual se reputa suficiente a existência de um interesse público de controle. Nesse caso, conforme pontualiza Gilmar Mendes, a própria outorga do direito à propositura desse tipo de ação a diferentes órgãos estatais e a várias organizações sociais enfatiza aludido caráter objetivo, haja vista que o autor não pode alegar violação a direitos seus ou de outrem, estando apenas representando o interesse público .
Essa objetividade do processo dá ensejo a não admissão de intervenção de terceiros na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, o que está regulamentado na Lei Federal 9.868/99, nos arts. 7° e 18°. Os §§ 1° dos referidos artigos foram vetados pelo Presidente da República, sendo que ambos permitiam a intervenção dos demais titulares enumerados no art. 2° desse dispositivo, por escrito, sobre o objeto da respectiva ação, nos prazos previstos para cada uma delas, podendo apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos que fossem úteis para o exame da matéria.
No entanto, parte considerável da doutrina não concorda com tal veto, por razões tais que serão analisadas em tópico separado, residindo o mote em saber se seria possível um dos outros titulares à propositura da ação ingressar na figura de assistente da parte autora, mais especificamente como assistente litisconsorcial, porquanto exista a circunstância que deve ser especialmente considerada da co-legitimação.
Antes de expor os argumentos que fundamentam esse entendimento, discorre-se a respeito da assistência litisconsorcial no intuito de caracterizar que contornos a intervenção do co-legitimado tomaria e para diferenciá-la da manifestação permitida pelo § 2° dos art. 7° da lei em voga.
3. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL: DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS
A despeito de a assistência não constar no capítulo de Intervenção de Terceiros do Código de Processo Civil, em comparação às outras formas de intervenção contidas neste diploma, ela é a que mais se encaixa em tal definição, sendo considerada a mais autêntica forma de intervenção, já que é a única modalidade em que aquele que intervém permanece na condição de terceiro, mesmo depois de integrar o processo . Ademais, a assistência é considerada pela doutrina majoritária como modalidade de intervenção.
Ela consiste, em regra, na ação coadjuvante (ad coadjuvandum) do terceiro com o escopo de auxiliar o assistido. Pode ocorrer de duas formas, quais sejam: a simples, cuja atuação do assistente é subordinada ao assistido e somente com este o assistente tem relação, podendo sofrer prejuízos jurídicos mediatos/reflexos da sentença; e a litisconsorcial, na qual o assistente figura como se fosse (poderia ser) litisconsorte, contudo, não o é. Ele pode sofrer prejuízos jurídicos imediatos/diretos advindos da sentença. Seria, portanto, um caso de litisconsórcio unitário facultativo ulterior .
Na última hipótese, o assistente tem maior liberdade no processo, atuando autonomamente em função do assistido e tem relação não somente com este, mas também com o respectivo adversário. Consoante aduz Wambier, "o grau de intensidade do interesse jurídico do assistente determina seu enquadramento numa ou noutra das modalidades de assistência" . Ela é cabível, de modo geral, em qualquer tempo e grau de jurisdição do processo, podendo o assistente ingressar em qualquer de suas fases e o recebendo no estado em que se encontra .
Por seu turno, a intervenção de co-legitimado é caso de assistência litisconsorcial, sendo o interventor aquele que possui legitimidade para ingressar com a ação autonomamente ou ser litisconsorte, diferentemente do que entendem outros autores, para os quais tal intervenção seria caso de intervenção litisconsorcial de co-legitimados extraordinários. Todavia, entendida como um caso de litisconsórcio facultativo ulterior, a intervenção do co-legitimado seria assistência litisconsorcial, dada a unidade de tratamento dos litisconsortes, em que se defende direito cuja titularidade é dele também .
Nesse ínterim, não obstante a disposição legal proibir intervenção de terceiros no controle concentrado da constitucionalidade, parte da doutrina adota o entendimento de que há possibilidade de intervenção de co-legitimado nesse processo, em posição semelhante a do assistente litisconsorcial, como acima explanado. Importante ressaltar, no entanto, que essa modalidade de intervenção não se confunde com a manifestação permitida do "amicus curiae", pois este auxilia o magistrado e não a parte autora, participa no processo por requerimento próprio ou por provocação do juiz, é imparcial e dispõe de conhecimentos técnico-jurídicos colaborando com a tarefa hermenêutica do magistrado . Destarte, os argumentos que fundamentam ambos os entendimentos são expostos a seguir.
4. DA (IM)POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
O tema sobre a intervenção de terceiros em processo objetivo, a exemplo do controle concentrado da constitucionalidade, como supracitado, é controvertido, existindo discordâncias por parte da doutrina no que concerne à dicção legal que dispõe não ser permitido tal ato jurídico processual.
A impossibilidade da intervenção em tal processo, sobre a qual tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal, está calcada no argumento de que, devido ao caráter objetivo e, conseqüentemente, abstrato desse processo, ou seja, já que não se refere a um caso concreto, a uma questão de fato e sim a questão de direito cujo efeito é erga omnes , não é possível, então, haver intervenção de terceiro, por ausência de discussão acerca de direitos ou interesses subjetivos, não existindo partes, nem litígio .
A doutrina corrobora com esse entendimento, porém, uma parte dela estabelece ressalva: no caso de co-legitimado e processo de controle concentrado de constitucionalidade seria possível a intervenção, agindo aquele como assistente litisconsorcial. A constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, embora não diga respeito a ele de forma específica, sem vínculo direto com seus interesses pessoais, pode ser discutida por ele, em razão de possuir legitimação para tanto, em decorrência do artigo 103 da Lei Maior .
Em contrapartida ao argumento da falta de interesse, aqueles a favor da intervenção afirmam que o interesse jurídico não reside nas aspirações subjetivas dos co-legitimados no processo em voga, todavia, estes, por serem constitucionalmente legítimos, têm interesse jurídico em colaborar com o convencimento do Supremo e em ver o processo resolvido a favor daquilo que pleiteiam como o melhor para a coletividade, uma vez que não pretendem obter solução favorável unicamente para si .
Outro argumento para a impossibilidade dessa intervenção é que ela seria um óbice ao processo, indo de encontro à celeridade processual, cabendo ao magistrado fazer o controle dessa abertura, como pode ser verificado nas razões do veto aos §§ 1º do arts. 7º e 18 da Lei 9.868/99, transcrito in verbis:
A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuízo à celeridade processual.
A abertura pretendida pelo preceito ora vetado já é atendida pela disposição contida no § 2º do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes .
Entretanto, a doutrina antagônica a tal entendimento defende que essa intervenção não obsta a celeridade do processo. Já que o co-legitimado objetiva assistir o autor apresentando razões, documentos, memoriais, etc., com o intuito de influenciar no convencimento do juiz, a atuação do assistente não implicaria em quaisquer obstáculos para o desenvolvimento do processo, ao contrário, ela aperfeiçoaria a produção dos argumentos pela parte autora. Outrossim, se há possibilidade de manifestação do amicus curiae, não há razão para impossibilitar a intervenção de co-legitimado sob a alegação de que se dilargaria o processo . Nesse mesmo sentido pontifica Dirley Júnior:
As razões do veto não resistem a uma superficial análise. Com efeito, a intervenção do co-legitimado nem compromete a marcha célere do processo nem se confunde com a figura do "amicus curiae". Aliás, relativamente à celeridade, o próprio dispositivo vetado já fixava um prazo (o correspondente à prestação das informações) para a manifestação e a eventual juntada de documentos ou apresentação de memoriais pelo co-legitimado.
Por conseguinte, o citado artigo 103 enumera os já expostos legitimados para que estes ? e somente estes ? figurem como autores no processo em tela, podendo haver litisconsórcio entre eles quando da proprositura da ação direta. Seria, então, infundada a não-permissão de litisconsórcio ativo ulterior, atuando o co-legitimado em posição análoga a do assistente litisconsorcial. Nas palavras de Nery Jr., "quem pode o mais, pode, por óbvio, o menos", isto é, aquele que pode estar no processo desde o princípio, tem legitimidade para integrá-lo posteriormente por meio de intervenção . Preleciona ainda Dirley Junior.:
[...] pode-se assegurar que, ao ampliar o rol das pessoas ativamente legitimadas para o exercício da ação direta de inconstitucionalidade ou constitucionalidade, a Constituição Federal tornou viável a formação de litisconsórcio ativo no processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Ou seja, a intervenção do co-legitimado nos processo de controle abstrato de constitucionalidade é providência admitida pela própria Constituição de 1988. [...]
Convém revelar que o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a assistência entre os legitimados ativos, com exceção daquele legitimado que, eventualmente, encontre-se figurando como requerido no processo de controle abstrato de constitucionalidade.
Dado o exposto, compreende-se como viável a hipótese excepcional de intervenção de terceiro em processo de controle concentrado da constitucionalidade restringido aos co-legitimados previstos na Carta Magna, através da modalidade de assistência litisconsorcial, isto é, uma forma de litisconsórcio ativo facultativo ulterior.
CONCLUSÃO
As pretensões que despontam neste trabalho descortinam uma calcinante questão frequentemente observada nos domínios do Direito: a linha tênue que separa o mundo jurídico do ser e do dever-ser.
Para enfrentar o problema formulado, foi necessário bosquejar não só uma análise descritiva, mas, sobretudo prescritiva dos fundamentas jurídicos que balizam o assunto em questão, o que não torna sem préstimo o discorrer sobre o tema, uma vez que, enquanto produto da sociedade em que está inserido, o Direito nem sempre consegue regulamentar de forma plenamente satisfatória a pluralidade de situações que a ele se apresentam.
Logo, consoante a abordagem desenvolvida no presente expediente e dados os argumentos expostos, não obstante a dicção legal ? mundo do ser ? proibir a intervenção de terceiros no controle concentrado da constitucionalidade devido à objetividade do processo, sob o argumento do prejuízo à celeridade processual e da permitida manifestação do amicus curiae¸ uma parte deveras estimável da doutrina erige críticas contundentes a esse entendimento ? mundo do dever ser ? demonstrando que um co-legitimado está apto a intervir sem que isso implique em tais prejuízos e sem que isso se confunda com a manifestação do amicus curiae, atuando de maneira semelhante a de um assistente litisconsorcial.
Destarte, a admissão dessa modalidade de intervenção traria mais benefícios do que malefícios, uma vez que o controle de constitucionalidade é um dos temas mais importantes no que se refere ao neoconstitucionalismo característico do Estado Democrático de Direito. O anteriormente citado "prolóquio de quem pode o mais, pode o menos" garante a abertura para que haja o aperfeiçoamento do controle de constitucionalidade, acrescentando em qualidade para este, corroborando com a inovação trazida com o advento da Constituição de 1988, que ampliou o rol dos titulares para manejar as ações nesse tipo de processo.
Portanto, seguindo esse mesmo raciocínio, compartilha-se do entendimento doutrinário sobre a possibilidade de tal intervenção, haja vista que a própria Lei Maior dá margem a esse entendimento, sem deixar de fazer referência ao fato de que o próprio Supremo Tribunal Federal tem se manifestado favorável a admitir a assistência entre os legitimados ativos, atentando-se para as já mencionadas exceções.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. São Paula, Saraiva, 2006.
BRASIL. Constituição Federal. Anne Joyce Angher, organização. 6.ed. São Paulo: Rideel, 2008.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
CUNHA JR, Dirley. A intervenção de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade ? a intervenção do particular, do co-legitimado e do "amicus curiae" na ADIN, ADC e ADPF.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11 ed. Juspodivm: Salvador, 2009.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de Terceiros. São Paulo: Malheiros Editores, 2000
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. Vol 1, 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 131
Mensagem nº 1.674, de 10 de novembro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1674-99.htm>. Acesso em: maio de 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.
NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil estravagante em vigor. 5 ed. São Paulo: RT, 2001.
PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 2 ed. v. 17. São Paulo: Saraiva, 2001. (Coleção sinopses jurídicas)
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006
Rodrigo Víctor Aragão Batalha
SUMÁRIO: Introdução; 1 Da Intervenção de Terceiros; 2 A objetividade do processo de controle concentrado da constitucionalidade; 3 Assistência litisconsorcial: definição e características; 4 Da (im)possibilidade de intervenção de terceiros no controle concentrado de constitucionalidade; Conclusão; Referências.
RESUMO
O presente artigo versa sobre a intervenção de um dos titulares enumerados no art. 103 da Constituição Federal em processo de controle concentrado da constitucionalidade já proposto por um dos legitimados. Inicialmente, faz-se uma abordagem geral da intervenção de terceiros e seus alicerces para, em seguida, tratar do caráter objetivo do processo em voga, o qual tem grande relevância na discussão do tema. No intuito de caracterizar como atuaria o co-legitimado, apresenta-se uma abreviada análise da assistência litisconsorcial, distinguindo-a da manifestação permitida do amicus curiae. Por fim, expõem-se os argumentos que fundamentam o entendimento tanto da impossibilidade como da possibilidade dessa intervenção, sendo que nesta o co-legitimado atuaria como assistente litisconsorcial.
PALAVRAS-CHAVE:
Intervenção de Terceiros. Controle Concentrado. Co-Legitimado. Assistência Litisconsorcial.
INTRODUÇÃO
Há intervenção de terceiros em várias hipóteses, sob várias formas e com intuitos diferentes. Porém, sempre deve existir o interesse jurídico do terceiro que, uma vez intervindo no processo, torna-se parte. Ele tem interesse não só em ver a controvérsia resolvida como também em obter resultado favorável à proteção e garantia de determinado direito subjetivo.
Quanto a esse aspecto, o processo de controle concentrado da constitucionalidade ? ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade ? é ação de caráter objetivo e enquanto tal não dá margem para intervenção. No entanto, questão de sobeja importância é saber se um co-legitimado para propositura de tal ação poderia intervir para assistir o autor no convencimento dos magistrados.
Nesse diapasão, a dicção legal a respeito do assunto é imperativa ao dispor sobre a impossibilidade dessa intervenção, entendimento convidativo à profligação por parte considerável da doutrina, que não o compartilha. As razões que fundamentam ambas as posições serão detidamente analisadas no decorrer deste trabalho, antecedidas de explanações gerais sobre os aportes fundamentais que conceitos como o de intervenção de terceiros, processo objetivo e assistência litisconsorcial têm para a discussão do tema, sem a pretensão, no entanto, de esgotá-lo.
1. DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
Antes de caracterizar a intervenção de terceiros, mister se faz compreender os conceitos de partes e de terceiros, para só então proceder à definição de tal ato jurídico processual, que é considerado mais uma das modalidades do fenômeno denominado "pluralidade de partes."
Assim, pode-se conceituar partes como os sujeitos interessados e, por isso, parciais da relação processual. Consoante preceitua Dinamarco,
São todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo (inclusive em processo pendente), tendo sido citados, sucedendo a parte primitiva ou ingressando em auxílio da parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas ou passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes, faculdades, ônus, deveres, sujeição).
Logo, da definição de partes afere-se que autor é aquele que deduz em juízo uma pretensão e réu é aquele em face de quem tal pretensão é deduzida. É um conceito pura e eminentemente processual e sobre o qual não se há de perquirir a relação de direito material "nem mesmo de analisar a legitimidade ou ilegitimidade do interessado em razão desta."
Desse modo, chega-se ao conceito de terceiro por exclusão em comparação com o de parte. É terceiro quem não é parte no processo. Disso resulta o entendimento a respeito da intervenção de terceiros: ela se caracteriza pelo ingresso de uma pessoa, que não é parte, em processo pendente de outrem, autorizada por lei. Esse ato não implica a modificação da relação jurídica processual existente, ou seja, ele não cria relação jurídica nova, somente a torna mais complexa devido ao acréscimo de sujeitos . No entanto, uma vez configurada a intervenção, torna-se o terceiro parte no processo.
Para que ela ocorra, é essencial que a esfera jurídica da pessoa que intervém possa ser atingida pela decisão judicial de alguma maneira. Quando não verificada essa condição, ou seja, quando o terceiro não puder ser afetado, ou for afetado apenas de fato, ele não pode intervir . É necessário, dessa forma, que haja a demonstração de interesse, mas, não qualquer interesse: é imprescindível que ele seja jurídico.
É em relação a essa exigência que se desenvolve a controvérsia analisada neste trabalho: fundamento para tal intervenção é a possibilidade de a decisão judicial afetar a esfera jurídica de terceiro, podendo causar lesão a direito subjetivo deste, o que respalda a existência do interesse jurídico. No entanto, não se verifica aludida possibilidade nos casos de processo de controle abstrato de constitucionalidade, como posteriormente analisado.
2. A OBJETIVIDADE DO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
O Estado Democrático de Direito é um Estado acentuadamente constitucional caracterizado pelo papel central e determinante que a Constituição desempenha no bojo deste. Ela condiciona e subordina todas as demais leis, ocupando, assim, o grau maior de hierarquia no ordenamento jurídico.
Decorre disso o postulado da supremacia constitucional, segundo o qual toda situação jurídica deve resguardar o máximo de compatibilidade com os princípios e preceitos da Constituição, objetivando a unidade e equilíbrio do sistema. Logo, quando não se verificar essa "compatibilidade vertical" entre as normas de grau inferior e a norma constitucional de grau superior, ou a inconstitucionalidade por omissão, imprescindível se faz deflagrar mecanismos de correção para tal caso .
O controle de constitucionalidade das leis é uma das técnicas especiais, a mais importante, para verificação e correção de tal incompatibilidade. No Brasil, ele é do tipo jurisdicional, estando inserido na Jurisdição Constitucional. Pode ser difuso ou concentrado. O primeiro caracteriza-se quando todo e qualquer juiz ou tribunal puder reconhecer da inconstitucionalidade de uma norma determinando a não-aplicação desta ao caso concreto analisado. O segundo, por seu turno, verifica-se quando tal exercício for deferido a um único órgão, a um número limitado de órgãos criados exclusivamente para isso ou que têm nessa atividade sua função principal .
No que concerne ao controle concentrado, sobre o qual se deterá a análise desenvolvida neste trabalho, é ele de competência do Supremo Tribunal Federal. Quanto aos legitimados para a propositura de ação direta, por ação ou omissão, estão todos enumerados no art. 103 da Constituição. São eles o Procurador Geral da República, o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados das Assembléias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o governador de Estado e do Distrito Federal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional .
Uma vez que o escopo desse processo é obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, independentemente da existência de um caso concreto, vocacionado a obter a invalidação da lei ou ato normativo para garantir a segurança das relações jurídicas , trata-se, então, de um processo objetivo, em que não há partes e não se busca a tutela de relações subjetivas, de situações jurídicas individuais .
Destarte, ressalta-se a natureza política do controle abstrato de normas, em que no processo judicial deve ser considerado simples forma e para instauração do qual se reputa suficiente a existência de um interesse público de controle. Nesse caso, conforme pontualiza Gilmar Mendes, a própria outorga do direito à propositura desse tipo de ação a diferentes órgãos estatais e a várias organizações sociais enfatiza aludido caráter objetivo, haja vista que o autor não pode alegar violação a direitos seus ou de outrem, estando apenas representando o interesse público .
Essa objetividade do processo dá ensejo a não admissão de intervenção de terceiros na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, o que está regulamentado na Lei Federal 9.868/99, nos arts. 7° e 18°. Os §§ 1° dos referidos artigos foram vetados pelo Presidente da República, sendo que ambos permitiam a intervenção dos demais titulares enumerados no art. 2° desse dispositivo, por escrito, sobre o objeto da respectiva ação, nos prazos previstos para cada uma delas, podendo apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos que fossem úteis para o exame da matéria.
No entanto, parte considerável da doutrina não concorda com tal veto, por razões tais que serão analisadas em tópico separado, residindo o mote em saber se seria possível um dos outros titulares à propositura da ação ingressar na figura de assistente da parte autora, mais especificamente como assistente litisconsorcial, porquanto exista a circunstância que deve ser especialmente considerada da co-legitimação.
Antes de expor os argumentos que fundamentam esse entendimento, discorre-se a respeito da assistência litisconsorcial no intuito de caracterizar que contornos a intervenção do co-legitimado tomaria e para diferenciá-la da manifestação permitida pelo § 2° dos art. 7° da lei em voga.
3. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL: DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS
A despeito de a assistência não constar no capítulo de Intervenção de Terceiros do Código de Processo Civil, em comparação às outras formas de intervenção contidas neste diploma, ela é a que mais se encaixa em tal definição, sendo considerada a mais autêntica forma de intervenção, já que é a única modalidade em que aquele que intervém permanece na condição de terceiro, mesmo depois de integrar o processo . Ademais, a assistência é considerada pela doutrina majoritária como modalidade de intervenção.
Ela consiste, em regra, na ação coadjuvante (ad coadjuvandum) do terceiro com o escopo de auxiliar o assistido. Pode ocorrer de duas formas, quais sejam: a simples, cuja atuação do assistente é subordinada ao assistido e somente com este o assistente tem relação, podendo sofrer prejuízos jurídicos mediatos/reflexos da sentença; e a litisconsorcial, na qual o assistente figura como se fosse (poderia ser) litisconsorte, contudo, não o é. Ele pode sofrer prejuízos jurídicos imediatos/diretos advindos da sentença. Seria, portanto, um caso de litisconsórcio unitário facultativo ulterior .
Na última hipótese, o assistente tem maior liberdade no processo, atuando autonomamente em função do assistido e tem relação não somente com este, mas também com o respectivo adversário. Consoante aduz Wambier, "o grau de intensidade do interesse jurídico do assistente determina seu enquadramento numa ou noutra das modalidades de assistência" . Ela é cabível, de modo geral, em qualquer tempo e grau de jurisdição do processo, podendo o assistente ingressar em qualquer de suas fases e o recebendo no estado em que se encontra .
Por seu turno, a intervenção de co-legitimado é caso de assistência litisconsorcial, sendo o interventor aquele que possui legitimidade para ingressar com a ação autonomamente ou ser litisconsorte, diferentemente do que entendem outros autores, para os quais tal intervenção seria caso de intervenção litisconsorcial de co-legitimados extraordinários. Todavia, entendida como um caso de litisconsórcio facultativo ulterior, a intervenção do co-legitimado seria assistência litisconsorcial, dada a unidade de tratamento dos litisconsortes, em que se defende direito cuja titularidade é dele também .
Nesse ínterim, não obstante a disposição legal proibir intervenção de terceiros no controle concentrado da constitucionalidade, parte da doutrina adota o entendimento de que há possibilidade de intervenção de co-legitimado nesse processo, em posição semelhante a do assistente litisconsorcial, como acima explanado. Importante ressaltar, no entanto, que essa modalidade de intervenção não se confunde com a manifestação permitida do "amicus curiae", pois este auxilia o magistrado e não a parte autora, participa no processo por requerimento próprio ou por provocação do juiz, é imparcial e dispõe de conhecimentos técnico-jurídicos colaborando com a tarefa hermenêutica do magistrado . Destarte, os argumentos que fundamentam ambos os entendimentos são expostos a seguir.
4. DA (IM)POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
O tema sobre a intervenção de terceiros em processo objetivo, a exemplo do controle concentrado da constitucionalidade, como supracitado, é controvertido, existindo discordâncias por parte da doutrina no que concerne à dicção legal que dispõe não ser permitido tal ato jurídico processual.
A impossibilidade da intervenção em tal processo, sobre a qual tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal, está calcada no argumento de que, devido ao caráter objetivo e, conseqüentemente, abstrato desse processo, ou seja, já que não se refere a um caso concreto, a uma questão de fato e sim a questão de direito cujo efeito é erga omnes , não é possível, então, haver intervenção de terceiro, por ausência de discussão acerca de direitos ou interesses subjetivos, não existindo partes, nem litígio .
A doutrina corrobora com esse entendimento, porém, uma parte dela estabelece ressalva: no caso de co-legitimado e processo de controle concentrado de constitucionalidade seria possível a intervenção, agindo aquele como assistente litisconsorcial. A constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo, embora não diga respeito a ele de forma específica, sem vínculo direto com seus interesses pessoais, pode ser discutida por ele, em razão de possuir legitimação para tanto, em decorrência do artigo 103 da Lei Maior .
Em contrapartida ao argumento da falta de interesse, aqueles a favor da intervenção afirmam que o interesse jurídico não reside nas aspirações subjetivas dos co-legitimados no processo em voga, todavia, estes, por serem constitucionalmente legítimos, têm interesse jurídico em colaborar com o convencimento do Supremo e em ver o processo resolvido a favor daquilo que pleiteiam como o melhor para a coletividade, uma vez que não pretendem obter solução favorável unicamente para si .
Outro argumento para a impossibilidade dessa intervenção é que ela seria um óbice ao processo, indo de encontro à celeridade processual, cabendo ao magistrado fazer o controle dessa abertura, como pode ser verificado nas razões do veto aos §§ 1º do arts. 7º e 18 da Lei 9.868/99, transcrito in verbis:
A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuízo à celeridade processual.
A abertura pretendida pelo preceito ora vetado já é atendida pela disposição contida no § 2º do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes .
Entretanto, a doutrina antagônica a tal entendimento defende que essa intervenção não obsta a celeridade do processo. Já que o co-legitimado objetiva assistir o autor apresentando razões, documentos, memoriais, etc., com o intuito de influenciar no convencimento do juiz, a atuação do assistente não implicaria em quaisquer obstáculos para o desenvolvimento do processo, ao contrário, ela aperfeiçoaria a produção dos argumentos pela parte autora. Outrossim, se há possibilidade de manifestação do amicus curiae, não há razão para impossibilitar a intervenção de co-legitimado sob a alegação de que se dilargaria o processo . Nesse mesmo sentido pontifica Dirley Júnior:
As razões do veto não resistem a uma superficial análise. Com efeito, a intervenção do co-legitimado nem compromete a marcha célere do processo nem se confunde com a figura do "amicus curiae". Aliás, relativamente à celeridade, o próprio dispositivo vetado já fixava um prazo (o correspondente à prestação das informações) para a manifestação e a eventual juntada de documentos ou apresentação de memoriais pelo co-legitimado.
Por conseguinte, o citado artigo 103 enumera os já expostos legitimados para que estes ? e somente estes ? figurem como autores no processo em tela, podendo haver litisconsórcio entre eles quando da proprositura da ação direta. Seria, então, infundada a não-permissão de litisconsórcio ativo ulterior, atuando o co-legitimado em posição análoga a do assistente litisconsorcial. Nas palavras de Nery Jr., "quem pode o mais, pode, por óbvio, o menos", isto é, aquele que pode estar no processo desde o princípio, tem legitimidade para integrá-lo posteriormente por meio de intervenção . Preleciona ainda Dirley Junior.:
[...] pode-se assegurar que, ao ampliar o rol das pessoas ativamente legitimadas para o exercício da ação direta de inconstitucionalidade ou constitucionalidade, a Constituição Federal tornou viável a formação de litisconsórcio ativo no processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Ou seja, a intervenção do co-legitimado nos processo de controle abstrato de constitucionalidade é providência admitida pela própria Constituição de 1988. [...]
Convém revelar que o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a assistência entre os legitimados ativos, com exceção daquele legitimado que, eventualmente, encontre-se figurando como requerido no processo de controle abstrato de constitucionalidade.
Dado o exposto, compreende-se como viável a hipótese excepcional de intervenção de terceiro em processo de controle concentrado da constitucionalidade restringido aos co-legitimados previstos na Carta Magna, através da modalidade de assistência litisconsorcial, isto é, uma forma de litisconsórcio ativo facultativo ulterior.
CONCLUSÃO
As pretensões que despontam neste trabalho descortinam uma calcinante questão frequentemente observada nos domínios do Direito: a linha tênue que separa o mundo jurídico do ser e do dever-ser.
Para enfrentar o problema formulado, foi necessário bosquejar não só uma análise descritiva, mas, sobretudo prescritiva dos fundamentas jurídicos que balizam o assunto em questão, o que não torna sem préstimo o discorrer sobre o tema, uma vez que, enquanto produto da sociedade em que está inserido, o Direito nem sempre consegue regulamentar de forma plenamente satisfatória a pluralidade de situações que a ele se apresentam.
Logo, consoante a abordagem desenvolvida no presente expediente e dados os argumentos expostos, não obstante a dicção legal ? mundo do ser ? proibir a intervenção de terceiros no controle concentrado da constitucionalidade devido à objetividade do processo, sob o argumento do prejuízo à celeridade processual e da permitida manifestação do amicus curiae¸ uma parte deveras estimável da doutrina erige críticas contundentes a esse entendimento ? mundo do dever ser ? demonstrando que um co-legitimado está apto a intervir sem que isso implique em tais prejuízos e sem que isso se confunda com a manifestação do amicus curiae, atuando de maneira semelhante a de um assistente litisconsorcial.
Destarte, a admissão dessa modalidade de intervenção traria mais benefícios do que malefícios, uma vez que o controle de constitucionalidade é um dos temas mais importantes no que se refere ao neoconstitucionalismo característico do Estado Democrático de Direito. O anteriormente citado "prolóquio de quem pode o mais, pode o menos" garante a abertura para que haja o aperfeiçoamento do controle de constitucionalidade, acrescentando em qualidade para este, corroborando com a inovação trazida com o advento da Constituição de 1988, que ampliou o rol dos titulares para manejar as ações nesse tipo de processo.
Portanto, seguindo esse mesmo raciocínio, compartilha-se do entendimento doutrinário sobre a possibilidade de tal intervenção, haja vista que a própria Lei Maior dá margem a esse entendimento, sem deixar de fazer referência ao fato de que o próprio Supremo Tribunal Federal tem se manifestado favorável a admitir a assistência entre os legitimados ativos, atentando-se para as já mencionadas exceções.
REFERÊNCIAS
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