TUTELAS DE URGÊNCIA NAS AÇÕES DE DIREITO À SAÚDE: meio eficaz para o acesso à justiça ou outorga de privilégios?

TUTELAS DE URGÊNCIA NAS AÇÕES DE DIREITO À SAÚDE: meio eficaz para o acesso à justiça ou outorga de privilégios?

 

 

Dayane de Oliveira Martins Bringel

Rayssa Câmara de Carvalho Soares

 

 

Sumario: 1.Introdução; 2. Crise dos Sistemas de Saúde; 3. A atuação do Judiciário na garantia do direito à saúde: acesso à justiça; 4. Antecipação dos efeitos da tutela como instrumento eficaz;

5. Conclusão; Referências.

 

 

 

RESUMO

O presente estudo analisa o papel das Tutelas de urgência nos casos de concessão de medicamentos que não constam na tabela do Sistema Único de Saúde (SUS). Parte-se das considerações a respeito da crise que o SUS vem passando. Reflete-se a respeito das Tutelas de Urgência para concessão de medicamentos como meio eficaz para o acesso à justiça, ou seja, a garantia dos direitos constitucionalmente assegurados. Mostra-se também o outro papel que estas tutelas poderiam estar exercendo: a de concessão de privilégios.  Expõe-se, nas considerações finais, o real papel das tutelas nos casos de concessão de medicamentos.

 

 

PALAVRAS-CHAVE

Sistema Único de Saúde. Acesso à justiça. Tutelas de urgência.

 

 

 INTRODUÇÃO

  

O presente artigo tem o intuito de contribuir para o estudo da crise que o Sistema Único de Saúde (SUS) passa no que diz respeito à distribuição de medicamentos. Contextualiza-se a análise da crise com as tutelas de urgência, meios utilizados para superá-la.  

Primeiramente será feita uma análise da crise que o SUS está passando. Para tanto, será apresentado o histórico da saúde pública em nosso país: das ações de combate a doenças até a saúde tal qual a entendemos hodiernamente, ou seja, como direito fundamental. Tratar-se-á da criação do SUS, enquanto medida tomada após a Constituição Federal de 1988; bem como as mudanças sofridas pelo mesmo ao longo dos anos até a atual condição ineficaz dos sistemas de saúde públicos.

Depois será feita uma análise da atuação do Poder Judiciário, enquanto órgão garantidor do direito constitucionalmente assegurado: a saúde universalizada. Para tanto, contextualizaremos a análise tendo como marco teórico a teoria do “Acesso à Justiça” abordado por Mauro Cappelletti.

Por fim, relacionaremos o instrumento processual de antecipação dos efeitos da tutela às ações de direito à saúde, que estão cada vez mais interligados, justamente por ser o meio visto como mais eficaz para tal provimento. Resta entender, no entanto, as conseqüências de tal medida.

2 CRISE DOS SISTEMAS DE SAÚDE

 

Inicialmente se faz necessário retomar o percurso histórico da saúde pública em nosso país. Este percurso tem início no século XIX, com a chegada da corte portuguesa ao Brasil. Nesta época eram empreendidas ações de combate a doenças como a lepra e a peste no país [1].

Passados alguns anos, estruturou-se, na década de 1930, o sistema público de saúde, assim como houve a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública. No entanto, mesmo existindo este sistema público de saúde, o seu atendimento não era universal. Somente os trabalhadores com carteira assinada e, conseqüentemente, contribuintes com a Receita, tinham direito aos serviços oferecidos por este sistema[2]. Grande parte da população brasileira não era assistida.

Esta situação só muda após a edição da Carta Magna de 1988. Nela, a saúde pública passa a ser direito de todos e responsabilidade do Estado[3]. O atendimento, que antes era destinado a apenas uma parte da população, passa a ser universal.

A saúde passa a ser um direito de todos e, por ser tão essencial, é assegurada não apenas no Capítulo específico da Seguridade Social, mas podemos identificá-la no texto de outros artigos da Constituição. Entre eles, o fundamental art. 5° de nossa Carta Magna que, logo em seu caput, dispõe:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...) [4]

Quando se fala em direito à vida, de forma implícita supõe-se estar resguardando, inclusive, a boa saúde da população. Afinal, quando se expõe tal direito, não há que se pensar nele de maneira restrita, mas também no sentido de que esta vida deve ser digna. Logo, deve-se viver em condições propícias a uma boa vida e, para tanto, é imprescindível a observância dos preceitos do direito à saúde.

Tal direito social é de competência do Estado, no sentido mais amplo, como Poder Público. E a forma que este identificou para agir foi o Sistema Único de Saúde (SUS) – criado após da edição da Carta de 88 –, o qual é financiado pela União, pelos Estados e Municípios. “O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam” [5]. Este sistema vem passando por uma crise decorrente da não observância destes princípios que ornam o direito à saúde. E o fato de vários entes da Federação estarem à frente deste sistema dificulta a identificação de um único responsável pela atual crise nos sistemas de saúde públicos.

O Governo não está conseguindo abarcar o necessário atendimento a todos, ou mesmo efetivar programas sanitários que sejam preventivos. A crise é identificada como resultado de um não direcionamento dos recursos, já que só
 “neste ano, foram retidos quase R$ 6 bilhões que faziam parte do orçamento do setor, fato que foi duramente criticado pelo Conselho Nacional de Saúde (CNS)”.[6] Além disso, não podemos descartar o fato de haver corrupção dentro do sistema público, o que acaba refletindo em uma má administração.

O que chama atenção é que a saúde é um direito que precisa ser atendido com urgência, não pode ser deixado pra depois. Assim, com a presente falta de efetivação deste direito, tornou-se recorrente a busca pelo Poder Judiciário, em uma tentativa de haver o real acesso à justiça.

3 A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NA GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE: ACESSO À JUSTIÇA

O conceito de acesso à justiça é plurissignificativo e, ao longo dos anos, sofreu várias transformações. Inicialmente a idéia que se tinha dele, nos Estados Liberais era que o acesso à justiça se dava pela simples existência dos direitos; sem, contudo, haver a preocupação com o efetivo acesso da população a esses direitos assegurados no “papel”.  Atualmente o Brasil se configura como um Estado Neoliberal e a idéia que se tem, em nosso país, de acesso à justiça diverge da idéia apresentada na época dos Estados Liberais.

Sabe-se que o fato de “assegurar” direitos por meio de uma Constituição ou de leis ordinárias não faz com que eles sejam efetivados na prática. A efetivação desses direitos só ocorre mediante o acesso da população a eles. Nos Estados Liberais não havia preocupação estatal no sentido de fazer com que o acesso efetivo fosse assegurado a toda a população. Já que os direitos estavam estabelecidos, o acesso efetivo a eles era de responsabilidade dos cidadãos e não do Estado.

No entanto, “a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação” [7], ou seja, o fato de possuir direitos e não poder usufruí-los é o mesmo que não tê-los. Pois, garantidos constitucionalmente ou por leis ordinárias, não tem validade alguma se não forem dadas condições para o acesso a eles, para a sua efetivação.

Como já colocado, atualmente o Brasil vive pautado na égide do Estado Neoliberal. A mudança do modelo estatal trouxe consigo muitas outras mudanças. E uma delas é a concepção de “acesso à justiça” que, assim como o modelo estatal, também sofreu modificações. O termo “acesso à justiça” atualmente significa “o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos” [8], de modo a propiciar às pessoas resultados que sejam justos.

Vale ressalvar que, diferentemente da concepção de acesso à justiça do Estado Liberal, na qual o Estado se eximia de proporcionar aos cidadãos as condições para que o acesso efetivamente acontecesse, no Estado Neoliberal o Estado tem um papel primordial nesse quesito. É ele que deve proporcionar aos cidadãos as condições para que todos, sem distinções, possam ter o real acesso à ordem jurídica justa.

A partir do que foi colocado no item anterior, podemos concluir que, desde a Constituição Federal de 1988, a saúde passou a ser tutelada enquanto direito fundamental. De acordo com o artigo 196 da Carta Magna, a saúde é um direito de todos e dever do Estado. Tendo em vista tais informações, é possível afirmar que o Estado deve propiciar aos cidadãos todas as condições necessárias para a efetivação destes direitos, ou seja, acesso à justiça, à ordem jurídica justa.

No entanto, o Sistema Único de Saúde (SUS) vem passando por uma crise e esta atinge precipuamente a distribuição de medicamentos. Tendo em vista que os fármacos são essenciais para a manutenção da saúde em inúmeros casos, surge o questionamento: como assegurar o direito à saúde, consagrado pela Constituição Federal, quando não há a efetiva distribuição de medicamentos, sendo estes meios essenciais para a manutenção desta? Muitas vezes a sociedade civil bate às portas do Judiciário para que este venha a solucionar a tensão existente entre a existência de direitos e a sua não efetivação.

Diariamente várias são as ações impetradas contra os entes da Federação no intuito de consecução dos direitos atinentes à saúde. Liminares são expedidas por juízes para a concessão de medicamentos que não constam na lista do SUS, dentre vários outros fármacos/procedimentos que são liberados no sentido de garantir aos cidadãos o efetivo acesso à justiça, à ordem jurídica justa. Será que estas medidas têm, efetivamente, garantido este direito aos cidadãos? É o que analisaremos no tópico seguinte.  

4 ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA COMO INSTRUMENTO EFICAZ

           

Como já exposto, o direito à saúde é necessariamente um direito que deve ser prontamente assegurado, devido a possíveis resultados graves se estes os forem tardios. Então, mesmo com a utilização do Judiciário para o provimento dos seus direitos, os autores geralmente necessitam de uma medida liminar, ou seja, uma solução concedida no início da lide, já que é de conhecimento público a questão da morosidade de tal sistema.

Desta forma, recorrem à antecipação dos efeitos da tutela que é uma “tutela provisória, em si mais agressiva e incisiva, já que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida”.[9] Diferencia-se assim, da tutela cautelar que visa “conservar meios para que o processo em si mesmo possa operar de modo eficiente” [10], ou seja, apenas protege o direito a ser assegurado, mas não dá imediata utilização.

A questão é que para que sejam antecipados os efeitos de uma tutela, devem ser observados os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, quais sejam, prova consistente, para que inclusive o juiz se convença da verossimilhança da alegação, além da necessidade de possível irreparabilidade do dano que pode vir a acontecer [11]. A partir da apresentação de tais pressupostos, está sendo cada vez mais comum o provimento de liminares em causas referentes à saúde. Remete-se então, a duas indagações: como o Judiciário, desprovido de conhecimentos médicos, pode reconhecer a real necessidade de tal provimento em certos casos, inclusive apoiado na possível danificação quanto a uma solução futura? E ainda, onde fica a reversibilidade dos efeitos da sentença, outro pressuposto necessário para a antecipação de tutela?

Primeiramente, é de grande discussão, mesmo quando se trata de temas jurídicos, a identificação de alegações verossimilhantes, sendo que a análise do juiz “é casuística e dotada de alta dose de subjetivismo. O que importa é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte.” [12] Assim, voltamos ao ponto da medicina, expondo a opinião do senador Tião Viana (PT/AC), que

milita contra a judicialização da saúde. Segundo dados divulgados pelo senador, haveria no Brasil um movimento financeiro da ordem de R$ 680 milhões em compras de medicamentos decididas por ordens judiciais. Ele chama de “temerosa” a tendência de se substituir um pensamento técnico e político de gestão da saúde pela decisão de um juiz.[13]

Tal posicionamento não deixa de ser correto, no entanto, devemos nos ater ao fato de que não deve haver diferenciação de matérias a serem discutidas em juízo, pois o papel da Justiça é este, de forma ampla, a assegurar qualquer direito ferido.

Já quando se há que falar em reversibilidade dos efeitos do provimento, disposto no art. 273, § 2° do CPC, deve-se manter a cautela. É um pressuposto difícil de ser seguido em certos casos, pois defende que a tutela antecipada só pode ser concedida, quando for possível sua revogação. Enuncia Fredier Didier Jr, que “

em muitos casos, mesmo sendo irreversível a medida antecipatória – ex.: cirurgia em paciente terminal, (...) -, o seu deferimento é essencial, para que se evite um ‘mal maior’ para a parte/requerente.[14]

Conclui ainda que “não conceder a tutela antecipada para a efetivação do direito à saúde pode, por exemplo, muitas vezes, implicar a conseqüência irreversível da morte do demandante” [15].

CONCLUSÃO

Ao longo do disposto, reforçamos a idéia de que há uma real crise dos sistemas de saúde públicos, seja devido à má distribuição da renda ou conseqüência de má administração e, até mesmo, causada pela falta de recursos. Ocorre que tal crise não tem apenas laços financeiros ou administrativos. Seus resultados vão além, em uma busca incessante das camadas mais pobres para manter seu direito à vida.

O direito à saúde é constitucionalmente protegido e regulamentado, faltando, assim, motivos para que não seja efetivo. De qualquer forma, diante de tal ineficácia não há que se esperar o Poder Público tomar qualquer providência, afinal, parece se tornar perceptível apenas quando atingem a eles. O que é uma realidade cada vez mais distante, pois o SUS que era pra ser um sistema universal, igualitário, demonstra cada vez mais a desigualdade do país, até mesmo quando em questão a vida.

Assim sendo, resta às pessoas recorrer à Justiça, por ser o meio – também constitucionalmente disposto –, de tornar eficaz aquele seu direito ferido, não importando que o réu seja o Estado. Como se trata de direito à saúde, busca-se um meio de rápido provimento, sendo utilizado atualmente, em larga escala, as tutelas de urgência, mais especificamente a antecipação dos efeitos de tutela. No entanto, este uso recorrente, traz não só adeptos, mas também críticos, que se apóiam, por exemplo, na justificativa de que o uso desenfreado de liminares, não está observando o gasto extensivo do Governo, ou mesmo desrespeitando os limites de um direito coletivo que está se tornando individual. Só que não perceberam que houve tal em detrimento de um direito em face de outro, a partir da desvalorização de tal sistema por parte do próprio Estado.

Entendemos, portanto, que a utilização das tutelas de emergência nas ações que versem a respeito do direito à saúde configuram-se, não como uma outorga de privilégios a uns e outros que entram com estas ações, mas numa maneira eficaz que a população brasileira, a qual sente seu direito à saúde ferido, tem de ter acesso à justiça, à ordem jurídica efetivamente justa.

REFERÊNCIAS

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CECONELLO, Douglas. Sistema de Saúde se tornou judicializado. Porto Alegre: Diário da Justiça/RS, 2004.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

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