TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR: Possibilidades e Limites da Fungibilidade dos Institutos Processuais

TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR: Possibilidades e Limites da Fungibilidade dos Institutos Processuais[1].

 

 

Débora Costa Sousa Barros[2]

Larissa Oliveira Coelho[3]

Hugo Passos[4]

 

 

Sumário: Introdução; 1. Efetiva tutela de direito por meio do processo; 1.1 Flexibilização procedimental como direito à tutela jurisdicional efetiva; 1.2 A técnica processual da cognição sumária; 2. A introdução da Tutela Antecipada no direito processual brasileiro; 2.1 Antecipada e Cautelar: Funções distintas; 2.2. Fungibilidade da Antecipada pela Cautelar; 3. Fungibilidade de mão dupla e os graus de cognição. Conclusão; Referências.

 

 

RESUMO

 

Este trabalho tem como preocupação a efetiva tutela jurisdicional por meio do processo, que, contraditoriamente, pode ser comprometida tanto pela escolha do procedimento equivocado, isto é, por critérios de rigidez procedimental, quanto pela flexibilização do mesmo. Investigando se é a rigidez ou a flexibilidade do procedimento que proporciona o direito à tutela efetiva, utilizará como objetos os institutos processuais da Tutela Antecipada e da Medida Cautelar; analisá-los-á destacando suas finalidades e cabimento; e evidenciará a razão da dificuldade de distinção entre ambos que se dá na prática forense, motivo pelo qual foi introduzida no Código de Processo Civil brasileiro a fungibilidade de um instrumento pelo outro.

 

Palavras-chave: Tutela. Flexibilização. Antecipada. Cautelar. Fungibilidade.

 

INTRODUÇÃO

 

Devido à proibição da autotutela, para que um sujeito seja efetivamente titular de um direito material, faz-se necessário que ele tenha uma forma de tutela que seja adequada à sua proteção. Entretanto, o rito ordinário encontrado no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) mostrava-se insuficientemente dotado de procedimentos aptos a uma não só adequada, mas também célere tutela jurisdicional, o que inviabilizava a satisfação efetiva de casos concretos que, por exemplo, necessitavam de antecipação dos efeitos de uma provável sentença.

A Tutela Antecipada, introduzida posteriormente à edição do CPC/73, foi capaz de vislumbrar essa necessidade de jurisdição efetiva, pois abriu possibilidades para a realização antecipada e necessária dos direitos em casos em que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como nos em que haja abuso de direito de defesa e parcela incontroversa da demanda.

Antes da sua introdução no ordenamento jurídico, entretanto, flexibilizava-se o CPC e utilizava-se na prática forense a Medida Cautelar – e diga-se que equivocadamente – no intuito de salvaguardar situações que a Antecipada veio posteriormente a abranger. A Cautelar, contudo, não se prestava a esses fins, razão pela qual era uma prática equivocada e que poderia comprometer a efetiva tutela jurisdicional.

Pelo fato de que a Antecipada e a Cautelar possuem finalidades específicas e distintas, não haveria qualquer razão para que, quando da posterior inclusão da Antecipada no ordenamento, continuassem a utilizar a Cautelar – repita-se que equivocadamente –, para obter o resultado que a Antecipada proporcionaria, e vice-versa. Não foi o que ocorreu, porém.

 

 

1. EFETIVA TUTELA DO DIREITO POR MEIO DO PROCESSO

Uma das preocupações mais significativas dos processualistas contemporâneos, segundo Watanabe (2012), é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos. Marinoni (2011), nesse sentido, explica que essa preocupação está fundada na concepção de que a titularidade de um direito fica na dependência de que lhe seja garantida a disponibilidade de uma forma de tutela que seja adequada à necessidade da sua proteção. Para o autor, não há apenas o direito de ação, mas sim o “direito à ação adequada à tutela do direito material a qual pode ser construída conforme as necessidades do caso concreto” (2011, p. 28).

Ora, se é inquestionável que o autor tem o direito de exercer a pretensão à tutela jurisdicional do direito através da ação, é evidente o seu direito de exercer a ação processual que lhe permita obter a tutela jurisdicional do direito. Quer dizer que o autor tem, ao lado do direito à tutela jurisdicional do direito decorrente do próprio direito material, o direito à ação adequada à tutela do direito (ou direito à tutela jurisdicional efetiva) garantido pelo art. 5º, XXXV da CF. Portanto, tem os direitos de influir sobre o convencimento do juiz e de utilizar as técnicas processuais capazes de permitir a efetiva tutela do direito material (MARINONI, 2011, p. 27).

Sobre a análise da questão, aduz Watanabe (2012) que existem duas perspectivas desenvolvidas em busca da maior aproximação entre o direito material e o direito processual. A primeira perspectiva é a de direito material, que propõe que a cada ação de direito material, corresponde, de ordinário, uma “ação” de direito processual e uma pretensão processual. Dessa forma, o processo seria um bem aderente ao direito material, pois a pretensão processual estaria perfeitamente ajustada à peculiaridade e à exigência da pretensão material.

A segunda perspectiva é a de direito processual, que, segundo Watanabe (2012), procura aprofundar os estudos dos vários institutos e técnicas processuais, no intuito de buscar a melhor tutela dos direitos por meio do processo. Para o autor, todavia, ambas as perspectivas são igualmente relevantes, e têm um objetivo comum: a tutela efetiva de todos os direitos.

Se de um lado há exigências próprias do direito material por uma adequada tutela, há de outro as técnicas e soluções específicas do direito processual, não somente quanto à natureza do provimento, como também no tocante à duração do processo, à eventual antecipação da tutela, à intensidade e amplitude da cognição, e a muitos outros aspectos (WATANABE, 2012, p. 24).

1.1 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL COMO DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA.

Como já afirmado anteriormente, na visão de Watanabe (2012), tanto a perspectivas de direito material quanto a perspectiva de direito processual são relevantes e estão atreladas. Todavia, como o Poder Judiciário pode atuar diante da omissão legislativa de conceber, para cada ação de direito material, uma correspondência de ação de direito processual e uma pretensão processual (perspectiva material), ou quando não regula as técnicas e soluções específicas do direito processual (perspectiva processual)?

Gajardoni (2008) aduz que, conforme o entendimento da maioria da doutrina, as normas de direito processual, em regra, são de ordem pública e cogentes, especialmente quando tratam de forma ou de prazos, “e assim é porque o procedimento, no direito processual eminentemente publicístico como o atual, atende, sobretudo, a interesses públicos” (p. 80). Para a doutrina tradicional, não há como a parte ou o juiz, conforme sua conveniência pessoa, dispor de um rito; e a atuação jurisdicional deve seguir um procedimento rígido definido em lei. Assim, a adaptação do procedimento pelo magistrado ao caso concreto seria incabível, e, diante de uma omissão legislativa, o Judiciário teria de se conter em utilizar as regras já existentes.

Certamente, o procedimento rígido é um fato de segurança e previsibilidade do sistema. “Desde Montesquieu já se ouve referência de que as formalidades da justiça são necessárias à liberdade, pois, sem elas, não há como se controlar a atividade judicial, evitar o arbítrio e tampouco se permitir um processo com julgamento justo”, comenta Gajardoni (2008, p. 82); e diz ainda o autor que, por isso, legislador estipulou exigências técnicas a regras legais e subordinou a eficácia dos atos processuais à observância dos requisitos de forma. Nesse sentido, esses requisitos seriam formalidades que presidiriam todo o processo, e indispensáveis para o cumprimento integral da prestação jurisdicional.

Assim, para a doutrina tradicional, os atos processuais devem estar previstos expressamente em lei, “pois a previsibilidade e a anterioridade do procedimento é que conferem à decisão judicial os penhores de legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos inafastáveis” (GAJARDONI, 2008, p. 83)  

Apesar da concepção da doutrina clássica, que foi responsável pela construção de um sistema processual moldado com rigidez, o entendimento doutrinário que está sendo desenvolvido atualmente é de que é e possível flexibilizar o procedimento sem perder a previsibilidade e segurança do sistema, atribuindo maior destaque para o princípio da instrumentalidade das formas.

Expliquemos melhor.

Segundo Gajardoni (2008), é cediço que, pela índole do nosso sistema processual rígido, as normas do procedimento só podem ser adaptadas à tutela do direito material por força de disposição legal. Em contrapartida, o processo legislativo demanda uma espera que é incompatível com a ânsia pela tutela adequada. Dessa forma, aduz a moderna doutrina que, inexistindo adequação procedimental no plano normativo, as variações rituais podem ser autorizadas judicialmente.

O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante movimento, acompanhando a evolução da vida social, que traz em si novos fatos e novos conflitos. Tal estado de coisas provoca a existência de situações não previstas de modo específico pelo legislador e que reclamam solução por parte do juiz (GONÇALVES, 2013, p.70).

Ora, pelo princípio constitucional do direito processual da inafastabilidade do controle jurisdicional, o juiz não pode eximir-se de prestar sua tutela sob o pretexto de que a lei é omissa. No âmbito do direito material, quando existem lacunas que impossibilitam o julgamento, o juiz deve valer-se dos mecanismos destinados a supri-las, que são a analogia, os costumes e os princípios gerais no direito. Mas em se tratando do âmbito do direito processual, isto é, quando as lacunas dizem respeito ao próprio procedimento, poderia o juiz eximir-se de sua responsabilidade? A resposta aqui só pode ser negativa.

Para Gajardoni (2008), a relação entre justiça e forma criou a ilusão de que a legalidade e a rigidez do procedimento são sinônimas de previsibilidade e de segurança jurídica, sem que haja margem para o arbítrio. Todavia, diz o autor que, partindo do pressuposto de que a segurança jurídica reside na previsibilidade das ações futuras e de suas consequências, basta que as normas procedimentais sejam de conhecimento dos litigantes antes de sua implementação no curso do processo, sendo de pouca importância a fonte de onde provenham. Em outras palavras, “sendo as variações rituais implementadas apenas após a participação das partes sobre elas em pleno contraditório, não se vê como a segurança jurídica seja abalada, já que o desenvolvimento do processo está sendo regrado e predeterminado judicialmente” (GAJARDONI, 2008, p. 85).

Na sociedade moderna, onde os conflitos são cada vez mais complexos e não são acompanhados simultaneamente por alterações legislativas, explica Gajardoni (2008) que a absoluta rigidez formal é regra estéril que dissipa os fins do processo, que é o de oferecer em cada caso, processado individualmente e conforme suas particularidades, a tutela mais justa. “A preocupação do processo há de se ater aos resultados, e não com as formas preestabelecidas e engessadas com o passar dos séculos” (p. 86).

É certo que seria incabível o processo sem certo rigor formal. O que não parece certo é, segundo Bedaque (2001, apud GAJARDONI, 2008), vincular a fonte de emissão destas regras exclusivamente à norma cogente, ou estabelecer que só assim há previsibilidade, como se o juiz fosse um ser inanimado incapaz de ordenar adequadamente o rito processual. É preciso, pois, reconhecer no julgador a capacidade para adequar o mecanismo às especificidades da situação.

1.2 A TÉCNICA PROCESSUAL DA COGNIÇÃO SUMÁRIA

Didier, utilizando o conceito de Watanabe de 1987, ainda válido, esclarece o que é cognição:

A cognição é prevalentemente um ato de inteligência consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo (WATANABE, 1987, p. 41, apud DIDIER, 2012, p. 319).

Watanabe (2012), que é um dos principais processualistas a tratar da cognição e sua importância como técnica processual, acredita que é inegável a utilidade dela como um meio para a concepção de diferentes tipos de procedimento, com vistas à instrumentalidade do processo. Destarte, a importância da cognição reside na própria natureza da atividade do juiz, que:

Para conceder a prestação jurisdicional precisa, na condição de terceiro que se interpõe entre as partes, conhecer primeiro das razões (em profundidade, ou apenas superficialmente, ou parcialmente, ou definitivamente, ou em caráter provisório; tudo isso se põe no plano da técnica de utilização da cognição) para depois adotar as providências voltadas à realização prática do direito da parte. E decorre da intensa utilização que o legislador dela faz para conceber procedimentos diferenciados para a melhor e efetiva tutela de direitos (WATANABE, 2012, p. 55).

Didier (2012), nesse sentido, afirma que a cognição é um dos mais importantes núcleos metodológicos para o estudo do processo moderno, junto com o procedimento e a tutela jurisdicional, cujos conceitos estão intimamente relacionados com o de cognição. Basta ver, aduz, que a própria noção que se tem de cada tipo de processo – conhecimento, cautelar e execução – estrutura-se a partir do grau de cognição judicial que se estabelece em cada um deles.

De acordo com o estudo de Watanabe (2012), e aqui concordam Marinoni (2011) e Didier (2012), o fenômeno cognitivo pode ser visualizado em dois planos: horizontal, que diz respeito à extensão/amplitude, e vertical, que diz respeito à profundidade. No plano horizontal, a cognição pode ser plena (não há limitação ao que o juiz conhecer) ou limitada (limita-se o que o juiz pode conhecer), segundo a extensão permitida. No plano vertical, a cognição pode ser exauriente (completa) e sumária (incompleta).

No conceito de Watanabe (2012), a cognição sumária, objeto deste capítulo, é uma cognição superficial menos aprofundada em sentido vertical, isto é, a possibilidade de o magistrado decidir sem exame profundo. Essa restrição no plano vertical, segundo Didier (2012, p. 332), “conduz aos chamados juízos de probabilidade e verossimilhança; conduz às decisões que ficam limitadas a afirmar o provável, que, por isso mesmo, são decisões provisórias”. Didier (2012) ainda afirma que esta modalidade de cognição tem por objetivos assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente, que é o caso da tutela cautelar (em que há cognição sumária do direito acautelado); ou realizar antecipadamente um direito, que é o caso da tutela antecipada. Assim, tutelas antecipada e cautelar valem-se da cognição sumária.

Merece destaque que “a sumarização da cognição pode ter graus diferenciados, não dependendo da cronologia do provimento jurisdicional no iter do procedimento, mas sim da relação entre a afirmação fática e as provas produzidas” (MARINONI, 2011, p. 34). Em outras palavras, a probabilidade e a verossimilhança têm graus, e devendo haver uma “adequação na intensidade do juízo de probabilidade ao momento procedimental da avaliação, à natureza do direito alegado, à espécie dos fatos afirmados, à natureza do provimento a ser concedido, enfim, à especificidade do caso concreto” (WATANABE, 2012, p. 134).

A cognição, especificamente a sumária, que pode funcionar como um meio de provimento de tutela mais célere e efetiva à medida que é suficiente para certos tipos de procedimento (como a cautelar e a antecipada), pode ser, justamente em razão dos graus de cognição, um óbice para a flexibilização procedimental, haja vista que os procedimentos requerem graus diferenciados para sua concessão, e, quando insuficientes, improvável será o provimento pedido pela parte.

2. A INTRODUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

A efetiva tutela do direito por meio do processo abrange, também, o direito à tutela preventiva. Mas não basta apenas isso. Como explica Marinoni (2011), embora o direito à tutela preventiva seja inegável, é preciso que a legislação processual civil contenha instrumentos que realmente sejam capazes de permitir a tutela preventiva. Aduz que, para tanto, são necessários procedimentos com técnica de antecipação, sentenças diferentes daquelas que fazem parte da tradicional classificação trinaria – constitutiva, declaratória e condenatória –, e meios de execução que possam permitir a obtenção concreta da tutela preventiva.

O Código de Processo Civil, quando criado em 1973, não previa, contudo, no seu procedimento de conhecimento, ferramentas que pudessem fazer com que a parte, sobretudo o autor, conseguisse fruir do seu direito em um momento que não fosse o chamado “ordinário”. O procedimento de conhecimento clássico não continha tutela antecipatória, e incidia apenas em uma das sentenças da classificação trinaria, sendo que um processo que somente pode culminar nas sentenças declaratória, constitutiva e condenatória não tem capacidade de impedir alguém de violar um direito. Assim, segundo Marinoni (2011, p. 69), “justamente porque aqueles que conceberam o processo de conhecimento clássico não tinham preocupação com a tutela preventiva dos direitos, idealizou-se um “processo de conhecimento” sem liminar e sem sentença idônea a permitir a prevenção”.

 

Tal procedimento não possuía liminar antecipatória porque a execução, segundo a doutrina clássica, somente poderia iniciar depois de exaurido o processo de conhecimento, o qual era destinado à averiguação da existência dos direitos. Não seria possível a execução antes de finda a fase de conhecimento porque não teria cabimento invadir a esfera jurídica do réu sem a ele ter sido conferida ampla oportunidade de defesa (MARINONI, 2011, p. 68).

 

 

“Entretanto, as próprias necessidades sociais impuseram uma nova maneira de utilizar o processo civil”, diz Marinoni (2011, p. 68). Em outros termos, a inefetividade do procedimento ordinário fez com que os tribunais e a doutrina passassem a falar de “ação cautelar satisfativa”, ou seja, devido ao fato de que o CPC/73 não possuía nenhuma ferramenta que permitisse à parte usufruir do seu direito em um momento que não fosse o “ordinário”, flexibilizava-se o processo civil e utilizava-se a Medida Cautelar para tanto. Todavia, utilizar a Medida Cautelar no intuito de satisfazer um direito antecipadamente, ao invés de utiliza-la com o escopo de assegurar a viabilidade da realização de um direito (sua função precípua), era uma conduta equivocada, pois a Cautelar não se prestava a isso. Como a parte, entretanto, não possuía um instrumento adequado, adotava-se, ainda que erroneamente, a Cautelar.

 

Como o procedimento desenhado para cumprir a função cautelar contém liminar e pode terminar em uma sentença capaz de permitir a tutela preventiva, os operadores do direito muito antes da introdução da tutela antecipatória no CPC passaram a utilizar essa via para as situações em que se desejava comente evitar um ato ilícito. Como se vê, escolheu-se a via (ou o instrumento) pensada para cumprir a função cautelar para realizar a função preventiva apenas pelo motivo de que esta última não podia ser desempenhada por meio do processo de conhecimento. (MARINONI, 2011, p. 69).

Inspirado no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código de Defesa do Consumidor, o legislador, em 1994, na primeira grande etapa da reforma do CPC/73, modificou a redação dos arts. 461 e 273, trazendo a previsão da chamada Tutela Antecipada. Segundo Barros (2012), o CPC/73 agora contém a medida que consegue fazer com que o autor frua do seu direito em momento anterior ao ordinário, ao permitir que a parte, satisfazendo alguns requisitos, consiga obter uma medida que antecipe os efeitos da provável sentença a ser proferida no processo. 

2.1 ANTECIPADA E CAUTELAR: FUNÇÕES DISTINTAS

De acordo com Marinoni (2011), a tutela antecipatória foi introduzida no CPC/73 não só pela razão de que a evolução da sociedade demonstrou que a demora do procedimento comum não era mais suportável, e que por esta razão era necessária uma tutela sumária satisfativa; mas especialmente pelo motivo de que a maioria dos doutrinadores e dos tribunais não admitiam que a tutela sumária satisfativa fosse prestada através da ação cautelar. Isso porque a Tutela Antecipada e a Medida Cautelar são institutos não somente com finalidades distintas, mas também com requisitos diferenciados e específicos.

Primeiro, e talvez o ponto de distinção mais importante, é que a tutela cautelar não tem conteúdo satisfativo. Ao invés disso, diz Marinoni (2011), a cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realiza-lo. Cautelar é, pois, o instrumento que se destina a resguardar uma situação jurídica tratada em outro processo. A antecipação da tutela, a seu turno, como o próprio nome induz, antecipa os efeitos de uma provável sentença, no intuito de resguardar o próprio direito material tratado no caso em questão. Esta é, pois, uma tutela satisfativa do direito material.

As provisionais, ao anteciparem a eficácia do provimento final de acolhimento da demanda, em verdade, realizam plenamente o direito posto em causa, ainda que sob forma provisória, ao passo que as medidas propriamente cautelares, enquanto tutelas apenas de segurança, limitam-se a assegurar a possibilidade de realização, para o caso de vir a sentença final a reconhecer a procedência da pretensão assegurada (MARINONI, 2011, p. 108).  

A título exemplificativo, tomemos a situação em que um pai e uma mãe discutem judicialmente a guarda de uma criança. Se a discussão é acerca da guarda, a sentença determinará de quem a será.  O pai, no curso do processo, decide viajar com o filho no intuito de impedir que, diante da possibilidade da mãe sair vencedor na causa, ela possa usufruir da guarda. A mãe, sabendo de tal fato, ajuíza uma medida que impeça a viagem da criança. A medida que impede a viagem não satisfaz a pretensão da mãe, mas tão somente garante outra medida que a satisfará: a guarda da criança. Essa medida, pois, garante a eficácia da guarda, mas não a guarda propriamente dita.

A cautelar, então, como explica Marinoni (2011), visa assegurar a viabilidade da realização do direito; e afirmar que a cautelar pode realizar o próprio direito (conceder a guarda), é incidir em contradição, pois uma vez realizado o direito material nada mais resta para ser assegurado. Quando o direito é satisfeito nada é assegurado e nenhuma função cautelar é cumprida. Dessa forma, é imprescindível que a tutela não satisfaça o direito material para que possa adquirir o caráter de cautelar.

A tutela antecipatória, ao invés, faz com que, antes mesmo de a sentença ser proferida, seus prováveis efeitos sejam produzidos. Ela satisfaz, portanto, o próprio direito material.

Segundo, os requisitos fundamentais para o ajuizamento dos aludidos instrumentos são, assim como eles, distintos. Observe-se, entretanto, que essa afirmação não é pacífica na doutrina, e alguns autores, a exemplo de Alexandre Freitas Câmara (2012), afirmam que os seus requisitos seriam os mesmos da Cautelar. Essa questão será trabalhada mais a diante.

A Cautelar tem como requisitos o “fumus boni juris” (fumaça do bom direito), que é a possibilidade da existência de um direito, e o “periculum in mora” (perigo da demora), que é um fato que pode ocasionar dano irreparável se houver demora de uma providência. Quanto à Antecipada, determina o CPC/73, em seu art. 273, que são requisitos o requerimento da parte, que sempre devera também demonstrar que há verossimilhança nas suas alegações, bem como prova inequívoca. Ademais, esses três requisitos cumulados devem estar acompanhados de uma das seguintes circunstâncias, dispostas nos incisos I, II e §6º do aludido dispositivo:

“I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”: é a tutela de urgência, ou seja, a situação em que a parte não pode esperar o momento ordinário para ter a tutela jurisdicional. Esta é a modalidade mais recorrente na prática forense, e a única que, por uma questão de lógica, pode ser concedida liminarmente.

“II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”: é a tutela de evidência                                   - evidência de má fé processual. Sabe-se que as partes tem o dever de lealdade no processo. De acordo com Barros (2012), quando a participação do réu for evidente no sentido de somente causar empecilho para que o autor obtenha a prestação jurisdicional, é possível que se constate que está atuando com má-fé processual. Dessa forma, o juiz pode, além de outras sanções, antecipar os efeitos da tutela jurisdicional. Ressalte-se, contudo, que não é qualquer ato que pode ser considerado como má-fé processual, pois, no fim das contas, a regra é que se presuma a boa-fé e que se permita ao réu participar ostensivamente do processo, de acordo com o devido processo legal.

“§ 6^o  (...) quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”: é a tutela de parcela incontroversa, pois não há lide no que é incontroverso. Ora, se o réu reconhece parte do direito que o autor está postulando, não há razão para esperar o desfecho ordinário.

Além dos requisitos positivos, existe um requisito negativo para a concessão da tutela antecipada, expresso no §2º: “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Relata Barros (2012) que o perigo a que o Código se refere é relativo aos efeitos fáticos da tutela antecipada, ou seja, são os efeitos práticos da tutela antecipada no mundo dos fatos que não podem, em regra, serem irreversíveis.

Esse requisito negativo se dá em razão de que o pronunciamento do juiz acerca da tutela antecipada tem como característica a provisoriedade. Segundo Barros (2012), essa provisoriedade, prevista no §4º do art. 273 do CPC/73, significa que o pronunciamento do juiz que concede tutela antecipada é sempre reversível, afinal, a antecipação da tutela antecipa os efeitos de uma provável sentença, mas não a sentença propriamente dita. Os efeitos da sentença são prováveis, mas não significam que necessariamente ocorrerão – é apenas uma grande probabilidade, derivada da verossimilhança e da prova robusta. Assim, portanto, a decisão do juiz que concede a tutela, por ser provisória, pode ser sempre revista. Daí porque se os efeitos forem irreversíveis no mundo dos fatos, a tutela antecipada perde sua característica de provisoriedade.

Em regra, então, impossível que seja reverter no mundo dos fatos os efeitos da tutela antecipada, isto é, se os efeitos práticos da sentença antecipatória não puderem retornar ao status quo ante, não se deve conceder antecipada.

2.2 FUNGIBILIDADE DA ANTECIPADA PELA CAUTELAR

Para Gajardoni (2008, p. 190), fungibilidade é uma “operação de se receber um ato processual praticado por outro, isto na suposição de que, além de mais adequado aos fins pretendidos, a adaptação represente ganho de efetividade ou de economia processual”. Os fundamentos de inspiração pra a fungibilidade, segundo o autor, residem na instrumentalidade das formas e na proteção à boa-fé da parte, que supõe praticar o ato mais adequado. A fungibilidade da antecipada pela cautelar foi introduzida expressamente no ordenamento, pelas razões a seguir expostas.

Da edição original do CPC instituído em 1973 até a inclusão da Tutela Antecipada em 1994, muito se utilizou incorretamente a Cautelar como um instrumento satisfativo. Após 1994, então, presumia-se que tal equívoco não mais ocorreria, haja vista que a inclusão se deu justamente para dar uma resposta à necessidade de uma tutela jurisdicional que efetivamente se prestasse a satisfazer a pretensão da parte em um momento que não fosse o ordinário. Todavia, devido ao papel que estava sendo desempenhado pela Cautelar antes da inclusão da Antecipada, a exata distinção entre os dois instrumentos ainda mostrava-se de certa forma obscura na prática forense, e, assim, ambos os instrumentos começaram a ser utilizados indistintamente, de forma a comprometer a tutela jurisdicional efetiva.

Sem desconsiderar as finalidades específicas de cada instrumento, nem as consequências para a parte de um provimento diverso daquele pretendido, é possível vislumbrar a dimensão do comprometimento da tutela jurisdicional ao analisar, ainda, o fato de que a Cautelar, como diz o livro III do CPC/73 se dá mediante processo específico. Isso significa que quando a parte se enganava ao pedir uma tutela satisfativa, quando, na verdade, a sua pretensão era de uma tutela cautelar, o juiz indeferia o pedido se fosse postulada no mesmo processo, já que a cautelar requeria um novo processo.

Tendo em vista esta situação, o legislador, através da Lei nº 10.444 de 2002, incluiu no art. 273 do CPC/73 o §7, que trouxe a chamada fungibilidade da antecipada pela cautelar: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. Destarte, depois de 2002, se permitiu que, se a parte se equivocasse e pedisse uma tutela a título de antecipatória, mas na verdade a providencia pretendida fosse cautelar, ao invés de indeferir, é possível que, preenchidos os respectivos pressupostos, se conceda a cautelar.

Este novo dispositivo, partindo da premissa de que as dificuldades como as apontadas podem ocorrer, tem por objetivo permitir que o juiz conceda a necessária tutela urgente no processo de conhecimento, e assim revele o requerimento realizado, quando for nebulosa a natureza da tutela postulada, vale dizer, quando for fundado e razoável o equívoco do requerente (MARINONI, 2008, p. 228)

Por óbvio, os “respectivos pressupostos” referidos no §7º dizem respeito aos pressupostos da Cautelar, quais sejam, a fumaça do bom direito e o perigo da demora. Uma vez presentes, é possível a fungibilidade da antecipada pela cautelar. Como observado anteriormente, alguns autores afirmam que pressupostos da Antecipada do tipo urgente seriam os mesmos da Cautelar. Fazer essa afirmação, contudo, é incorrer em algumas consequências de ordem prática para a efetiva tutela jurisdicional, razão pela qual este trabalho se posiciona de forma contrária ao entendimento de que são os mesmos. Fazer essa afirmação é, por conseguinte, desconsiderar os graus de cognição.

 

3. FUNGIBILIDADE DE MÃO DUPLA E OS GRAUS DE COGNIÇÃO

De acordo com o §7º do era. 273 do CPC/73, para que o juiz defira a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado, ou seja, para que haja a fungibilidade, é necessário que estejam presentes os pressupostos da cautelar. Dessa forma, o que o CPC/73 prevê é a fungibilidade da antecipada pela cautelar. Daí a doutrina argui a seguinte questão: seria possível também a fungibilidade da cautelar pela antecipada, isto é, a fungibilidade de mão dupla?

No primeiro capítulo deste trabalho (item 1.1) foi reconhecida no julgador a capacidade para adequar o mecanismo às especificidades da situação. Também foi visto que uma das formas de adequar o mecanismo às especificidades da situação é utilizando-se da cognição, que, em âmbito de cautelar e antecipada, é a chamada cognição sumária ou superficial. Contudo, a cognição sumária possui graus. Por este motivo, apesar de a cautelar e antecipada enquadrarem-se, segundo a doutrina, no mesmo requisito de cognição para sua concessão, não significa que o grau cognitivo sumário necessário para que o juiz preste sua tutela jurisdicional seja idêntico para ambas.

É cediço que os requisitos essenciais para a concessão de tutela antecipada, seja qual for sua natureza, são a verossimilhança das alegações e a prova inequívoca. Assim, explica Barros (2012) que quando o juiz analisa o pedido de tutela antecipada, verifica se os argumentos do demandante são plausíveis e se contém provas que consigam corroborar com os mesmos. A petição da cautelar, por sua vez, deve tão somente indicar a lide do seu fundamento, já que a cautelar tem como função apenas resguardar uma situação jurídica tratada em outro processo, e não satisfazer a pretensão precípua da parte.

Para que o juiz, então, conceda uma tutela antecipada, os argumentos tem que ser muito plausíveis e muito fortes. Mas, tratando-se da cautelar, se a parte, no exemplo tratado neste trabalho (capítulo 2, item 2.1), leva para o juiz a prova de que a criança vai viajar com o pai e que está tramitando a ação de guarda, para o convencimento do juiz é suficiente que o impedimento da viagem seja benéfico para o processo de guarda – basta que a parte, sendo conhecido o fundamento do processo principal, esclareça que cautelar é necessária para que a lide seja resolvida.

Barros (2012) aduz que é possível perceber, com isso, que o nível de cognição para que o juiz conceda a tutela antecipada é muito maior que o nível de cognição para que conceda uma tutela cautelar, já que os requisitos da cautelar são menos robustos. Por este motivo, considerar a possibilidade de uma fungibilidade de mão dupla é, também, considerar a possibilidade de que o juiz poderá uma decisão acerca da demanda antecipadamente satisfativa utilizando-se de uma cognição insuficiente para tanto.

Levando em consideração que um dos requisitos para a concessão da tutela antecipada é que o resultado no mundo dos fatos seja reversível, é ainda maior o problema da cognição insuficiente para o deferimento de uma tutela antecipada. Isso porque o juiz pode tanto não conceder a tutela antecipada por não saber, ao certo, se há perigo de irreversibilidade; como também concedê-la indistintamente e incorrer na irreversibilidade.

Além disso, vale lembrar que uma das razões da tutela antecipada foi introduzida no ordenamento foi pelo motivo de que a maioria da doutrina e dos tribunais não admitia que a tutela sumária satisfativa fosse prestada através da ação cautelar.

Contrariamente ao entendimento aqui defendido, Marinoni (2008) considera perfeitamente possível a fungibilidade de mão dupla – desde que preenchidos alguns requisitos –, com vistas a instrumentalidade das formas e a flexibilização procedimental.

Em uma primeira interpretação poderia ser dito que o §7º do art. 273 pretendeu somente viabilizar a concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória. Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento da tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto admitir a concessão da tutela de natureza antecipatória ainda que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar. Neste caso, não existindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto à natureza da tutela, aplica-se a ideia de fungibilidade, uma vez que seu objetivo é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemente de natureza nebulosa) no processo de conhecimento (MARINONI, 2008, p. 228).

 

CONCLUSÃO

O Processo Civil, que tem como função precípua efetivação dos direitos materiais, dispõe de variados instrumentos para tanto; variedade esta devido ao fato de que os direitos materiais demandam situações jurídicas distintas e com soluções também distintas. A titularidade de um direito fica, por isso, dependendo que lhe seja garantida uma tutela adequada à necessidade de sua proteção.

Ao passo que o pressuposto da segurança jurídica reside na previsibilidade das ações futuras e em suas consequências – e, portanto, é necessário que estes instrumentos processuais estejam previstos –, é cediço, no entanto, que o legislador não consegue acompanhar perfeitamente as evoluções sociais. Sobre a problemática, aduz a doutrina tradicional, adepta à rigidez procedimental, que todos os atos processuais devem estar previstos em lei pelo fato de que são matéria de ordem pública e que a previsibilidade e a anterioridade do procedimento conferem à decisão judicial legalidade e legitimidade. A doutrina mais moderna vem entendendo, a seu turno, que o procedimento pode ser flexibilizado para que seja possível a efetiva tutela jurisdicional, desde que presentes alguns requisitos.

Um exemplo dessa flexibilização procedimental foi o que se fez com a medida cautelar entre 1973 e 1994, na qual se utilizou a cautelar na prática forense como instrumento satisfativo da pretensão da parte de forma antecipada, posto que não havia um instrumento hábil para tanto. O erro dessa prática, todavia, era grosseiro, e a maioria da doutrina e dos tribunais era contrária a essa conduta.

No final de 1994 o legislador introduziu no ordenamento a chamada tutela antecipada, que veio justamente para suprir a necessidade de uma tutela que se prestasse precipuamente à satisfação antecipada do direito da parte. Após a alteração legislativa, verificou-se na prática forense dificuldade em distinguir a natureza das ações cautelar e antecipada. Havia, então, uma “zona de penumbra” que confundia os operadores do direito. O legislador, consciente da situação, atuou no sentido de flexibilizar o procedimento, de forma expressa em lei, através da chamada “fungibilidade” da antecipada pela cautelar.

Entretanto, assim como existem limites para todo e qualquer tipo de flexibilização procedimental, com a fungibilidade não poderia deixar de ser. Tratando-se da fungibilidade de mão dupla, um dos limites aqui tratados foram os graus de cognição sumária, necessários para a concessão da cautelar e da antecipada. Entendeu-se que, apesar de ambas requererem tão somente a cognição sumária do julgador, o grau de cognição do juiz acerca da antecipada é maior que acerca da cautelar. Assim, a cognição da cautelar é insuficiente para a antecipada, de forma que pensar numa fungibilidade de mão dupla pode implicar em problemas de ordem prática, comprometendo a efetiva tutela jurisdicional.

REFERÊNCIAS

BARROS, Christian. Tutela Antecipada: Processo de Conhecimento I, 26 e 28 de set. de 2012. Notas de Aula. Digitado.

DIDIER JR., Fredie: Curso de direito processual civil. 14ª ed., vol. 1, Salvador: Jus Podivm, 2012.  

GAJARDONI, Fernando da Fonseca: Flexibilização procedimental: Um Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria Processual. São Paulo: Atlas, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 11ª ed., vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2013.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 12ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

­­­_____ Processo de conhecimento. 7ª ed., vol. 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

WATANABE, Kazuo: Da cognição no processo civil. 4ª ed, São Paulo: Saraiva, 2012.