TRABALHADORES CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO TÊM DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS?
 
TRABALHADORES CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO TÊM DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS?
 


Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do recurso extraordinário (RE) 596.478, em que o Estado de Roraima questiona o art. 19-A da Lei 8.036/90, que estabelece o direito ao depósito do FGTS para trabalhadores contratados sem concurso público. Para o Estado, o dispositivo viola o art. 37, II, § 2o/CF.

1 INTRODUÇÃO

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do recurso extraordinário (RE) 596.478, em que o Estado de Roraima questiona o art. 19-A da Lei 8.036/90, que estabelece o direito ao depósito do FGTS para trabalhadores contratados sem concurso público. Para o Estado, o dispositivo viola o art. 37, II, § 2o/CF.

O Excelso Pretório não apreciou o mérito do recurso. É que, a partir da edição da Lei 11.418/06, a qual alterou o Código de Processo Civil, passou-se a ser exigido mais um requisito de admissibilidade de todos os RE's: a existência de repercussão geral. Sob pena de não ser admitido o recurso, exige-se preliminar formal de repercussão geral, cuja competência para verificação é concorrente do Tribunal, da Turma Recursal ou da Turma de Uniformização de origem e do STF. A análise sobre a existência ou não da repercussão geral, inclusive o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral, é de competência exclusiva do STF. Eis a dicção do art. 543-A/CPC, acrescentado pela Lei 11.418/06:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§ 2o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

§ 4o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

§ 5o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 7oA Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.

A decisão prolatada [no RE referido] reconheceu a existência de repercussão geral[1], foi proferida no Plenário Virtual do STF em 11/09/09, mas ainda não foi publicada. Trata-se de recurso interposto contra acórdão oriundo do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sede de embargos declaratórios em embargos em recurso de revista (RE-ED-E-RR  865/2004-051-11-00.0). O C. TST, através da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais  SBDI-1, manteve a condenação do Estado de Roraima no pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço  FGTS, em conformidade com o disposto pelo art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescentado pela MP2.164-41/01[2].

Eis o teor do dispositivo imputado inconstitucional pelo Ente Público:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Com efeito, em que pese a matéria constitucional argüida no recurso extremo, trata-se de matéria de interesse efetivamente infraconstitucional, implicitamente trabalhista (desde que a prestação de serviços seja tutelada pela Consolidação das Leis do Trabalho  CLT, a competência permanece na Justiça Especializada, posto que o E. STF tem decidido que, se houve contratação através de regime de direito administrativo  contrato de trabalho temporário, por exemplo  não há que se falar em competência da Justiça do Trabalho para apreciar o litígio[3]).

Além disso, faremos aqui breve perfil histórico do tema, por sua indiscutível atualidade e importância jurídica.

Afinal de contas, quais direitos devem ser reconhecidos ao trabalhador contratado sem a prévia aprovação em concurso público, fato que a doutrina e a jurisprudência denomina de "contrato nulo"? Esse entendimento é necessário à compreensão dos efeitos, frente à Lei e à Constituição, de decisões que julgam procedentes ou indeferem o pedido de pagamento/depósito de valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço  FGTS.

2 A MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA DO TRABALHO SOBRE OS EFEITOS ORIUNDOS DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O TRABALHADOR SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO

Durante bastante tempo, antes mesmo da edição da Medida Provisória n. 2.164-41/01, que alterou a Lei 8.036/90, o Tribunal Superior do Trabalho, ao reconhecerofensa ao art. 37, II, § 2o, declarava a nulidade contratual, e reconhecia o direito de o trabalhador irregularmente contratado de receber a contraprestação pactuada. Nesse sentido:

A despeito dos fundamentos expendidos pelo egrégio Tribunal Regional, na atual jurisprudência das Subseções Especializadas em Dissídios Individuais desta Corte Superior tem-se consignado entendimento diverso: "CONTRATO NULO. EFEITOS. DEVIDO APENAS O EQUIVALENTE AOS SALÁRIOS DOS DIAS TRABALHADOS. A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II, da CF/88, sendo nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista, salvo quanto ao pagamento do equivalente aos salários dos dias efetivamente trabalhados (PRECEDENTES: E-RR 96605/93, Ac. 2704/97, Min. Ronaldo Leal, DJ 01.08.97, decisão unânime; E-RR 92722/93, Ac. 1134/97, Red. Min. Francisco Fausto, DJ 16.05.97, decisão por maioria; E-RR 43165/92, Ac. 3001/96, Red. Min. Moura França, DJ 19.12.96, decisão por maioria)". O contrato de trabalho é ato jurídico bilateral, que deve conformar-se aos mandamentos da lei e da Constituição da República. Se o ajuste de vontades provier de agente capaz, tiver objeto lícito e obedecer à forma prescrita em lei, gera todos os efeitos desejados pelas partes e merece a proteção do Poder Público. Todavia, se o ato vier inquinado de algum defeito ou desatender a mandamento legal, deixa de produzir os efeitos desejados pelos contratantes, visto não se revestir de legalidade. O contrato celebrado entre o Reclamante e o Município está inquinado de defeito, pois evidencia inequívoco agravo à Carta Magna, que veda a contratação de servidor público sem a realização prévia de concurso. A Administração Pública não prescinde dos princípios da legalidade, pessoalidade, moralidade e publicidade, além de rígida observância às regras de acesso aos cargos e empregos públicos. A maneira como o Reclamante passou a trabalhar para o Município colide com a ordem pública e, por isso mesmo, o contrato havido está fulminado de nulidade. Por outro lado, o ato nulo não produz nenhum efeito. Se o ato foi constituído de vício que afeta a sociedade, não pode ela transigir com a sua subsistência e, portanto, há de negar-lhe todo o efeito. Tratando-se de trabalho prestado, não há como o tomador dos serviços devolver ao empregado a força de trabalho despendida e, nessa circunstância, como deflui da própria lei, devem ser pagos os salários do período trabalhado, os quais constituem a remuneração pelos serviços prestados. In casu, existe pretensão relativa ao pagamento de diferenças a salários. Diante do exposto e em face do conhecimento do recurso por divergência jurisprudencial, no mérito dou-lhe provimento para limitar a condenação ao pagamento de diferenças salariais[4].

O C. TST pacificou então a matéria em torno dos efeitos da declaração de nulidade do contrato de trabalho do trabalhador contratado, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a submissão a concurso público. Em face das constantes manifestações e da celeuma jurídica instaurada, em um primeiro momento, houve a edição do Enunciado [hoje Súmula] 363, com o seguinte teor:

Enunciado 363. A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II e § 2o, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.

O Tribunal Pleno do C. TST, em sessão de 28/10/03, em virtude da inclusão do art. 19-A pela Medida Provisória 2.164-41/01 à Lei 8.036/90, alterou a redação da Súmula 363/TST, para incluir, entre os efeitos decorrentes da declaração do contrato nulo  em face da contratação de servidor público, após a Constituição da República de 1988, sem prévia aprovação em concurso público  o direito ao percebimento dos valores dos depósitos do FGTS. A atual redação da Súmula 363/TST é a seguinte:

Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Segundo posicionamento sumulado e mantido desde então, o C. TST entende que a MP 2.164-41/01, que alterou a Lei 8.036/90, não pode ser tachada de inconstitucional, pelo argumento que permitiu a produção de efeitos diversos do pagamento de saldo de salários por um ato declarado nulo de pleno direito por nossa Lei Maior. É que, atrelado aos princípios constitucionais da dignidade humana e aos valores sociais do trabalho, garantiu ao trabalhador direitos mínimos e o FGTS corresponde à indenização pelo que abrange todo o período de contratação.

Registre-se também que a mais alta corte trabalhista determina a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/90 aos processos em curso, pois o parágrafo único do referido preceito faz remissão expressa aos contratos anteriores à vigência da lei, e há direito adquirido a esse depósito, ainda que não haja saldo de salários a ser deferido. Vejam-se os seguintes acórdãos que contêm o entendimento firmado pelo C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. NÃO PROVIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no artigo 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Inteligência da Súmula n. 363. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento[5].

RECURSO DE EMBARGOS. ESTADO DE RORAIMA. CONTRATO NULO. EFEITOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA n. 2.164-41/2001. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL n. 362 DA SDI-1. VIGÊNCIA DA LEI n. 11.496/2007. O recolhimento do FGTS também alcança os contratos de trabalho anteriores à vigência da Medida Provisória n. 2.164-41/2001, sem que essa circunstância venha a configurar afronta ao princípio da irretroatividade, nos termos da Orientação Jurisprudencial n. 362 da SDI-1. A consonância do v. acórdão proferido pela c. Turma com a jurisprudência consagrada na Súmula n. 363 e na Orientação Jurisprudencial n. 362 da SDI-1, inviabiliza o conhecimento dos embargos. Embargos não conhecidos[6].

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI n. 11.496/2007. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRATAÇÃO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. EFEITOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO FGTS DO PERÍODO. POSSIBILIDADE. O Tribunal Pleno desta Corte, na sessão de 28/10/2003, à luz do artigo 19-A da Lei n. 8.036/90, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.164-41, alterou a redação da Súmula n. 363/TST, para incluir entre os efeitos decorrentes do contrato nulo - pela contratação de servidor público, após a Constituição da República de 1988, sem prévia aprovação em concurso público  o direito aos valores referentes aos depósitos do FGTS. COMPENSAÇÃO. Contrariedade a Verbetes Sumulares não caracterizada, decisão em harmonia com a Súmula n. 363 do TST. Recurso de Embargos não conhecido[7].

RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE. EFEITOS. SÚMULA N. 363 DO TST. 1. Nos termos da Súmula n. 363 do TST, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 2. Na hipótese, o e. Tribunal Regional manteve a sentença que, embora não tenha reconhecido o vínculo de emprego com o Reclamado (ente da Administração Pública), em face da não observância de prévia aprovação em concurso público, deferiu à Reclamante o pagamento de férias acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS. 3. Nesse contexto, impõe-se o provimento do apelo, para harmonizar a decisão recorrida com os termos da supramencionada súmula, alcançando, assim, o objetivo precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido[8].

3 A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90, ACRESCENTADO PELA MP 2.164-41/01

Nosso entendimento é que a contratação de trabalhadores, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, para provimento de empregos dos quadros dos entes que compõem a Administração Pública Direta e Indireta, imprescinde da realização de prévio concurso público de provas ou de provas e de títulos, sob pena de nulidade do relacionamento travado. O art. 37, II/CF assevera que:

II  a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração"[9].

No âmbito do Direito do Trabalho, sendo impossível a restituição do trabalho prestado, o tomador dos serviços deve ao trabalhador o pagamento da contraprestação ao labor de que se aproveitou, segundo o que se tiver pactuado, como indenização e os valores dos depósitos fundiários. Note-se, quanto ao reconhecimento do direito aos depósitos fundiários, que a jurisprudência atende à imperatividade do art. 19-A da Lei 8.036/90. Enfatizamos, de logo, a natureza declaratória de reconhecimento de direito emanada do texto da MP mencionada.

Trata-se, pois, de reconhecimento de direito, que, na órbita pública, tem a forma legislativa como procedimento específico. Atente-se que a norma não está validando o contrato irregular, mas apenas reconhecendo o direito ao FGTS, que não deixa de ser uma espécie de salário (diferido), evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito da Edilidade.

A MP 2.164-41/01, ao acrescentar o art. 19-A à Lei 8.036/90, confere ao empregado, que teve seu contrato de trabalho declarado nulo, o direito ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Há expressa observância aos princípios constitucionais em que se funda a República Federativa do Brasil, de respeito à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho (art. 1o da Constituição da República). Incide, nesse caso, o princípio da harmonização das normas constitucionais, tornando imperativa a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, evitando-se o desprezo de uns em detrimento a outros.

Assim, a aplicação da norma insculpida no art. 37, II e § 2o, da Constituição da República deve ser compatível e harmônica com os demais princípios constitucionais, entre os quais, os mencionados alhures: do respeito à dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, a fim de evitar o sacrifício total do empregado, que não pode ter restituída a força de trabalho despendida. Trata-se de assegurar-lhe o mínimo, harmonizando a norma da imprescindibilidade do concurso público para investidura em cargos públicos com os demais bens jurídicos assegurados pela Constituição da República.

4 OS ÚLTIMOS POSICIONAMENTOS DO AUGUSTO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

No âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, encontramos não muitos arestos que tratam do tema. Todavia, o E. STF não tem se pronunciado favoravelmente ao reconhecimento de inconstitucionalidade do art.19-A da Lei 8.036/90, haja vista que, no acórdão proferido no julgamento do agravo regimental em agravo de instrumento n. 540.009/SP, julgamento em 29/07/05, DJ de 10/11/05, não se reconheceu haver dispositivo constitucional violado, quiçá tratar-se de matéria constitucional.

Também houve o mesmo resultado nos seguintes processos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS. DEPÓSITO. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. ART. 19-A, DA LEI 8.036/90, NA REDAÇÃO DADA PELA MP 2.164/41. INOVAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I  A apreciação do tema referente ao direito à percepção dos depósitos do FGTS depende de prévio exame de normas infraconstitucionais. II  A apreciação do recurso extraordinário demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III  Quanto à alegação de inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, na redação dada pela MP 2.164/41, verifica-se que a matéria não foi objeto de debate prévio, o que caracteriza a ausência do necessário prequestionamento. Incide, portanto, a Súmula 282 desta Corte. IV  Agravo regimental improvido[10].

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SALDO DE SALÁRIOS PELOS DIAS TRABALHADOS. FGTS. INOVAÇÃO. Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados. Neste sentido: AI 322.524-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; AI 361.878-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 233.108-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; e AI 372.551-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Quanto ao recolhimento do FGTS e à alegada inconstitucionalidade da Medida Provisória n. 2.164-41/2001, observa-se que o tema não foi objeto das razões recursais extraordinárias, nem discutido pela Corte de origem, constituindo, pois, inovação insuscetível de ser apreciada em sede de agravo regimental. Precedentes: RE 346.599-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 340.686-ED, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 482.041-AgR, Rel. Min. Eros Grau; e o AI 500.501-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento[11].

Assim, embora tenha o Augusto Supremo Tribunal Federal reconhecido a repercussão geral no recurso extraordinário referido (596.478), inviável será o seu provimento, por se tratar de matéria insitamente infraconstitucional, como, já visto, tem se pronunciado a Suprema Corte do País em processos similares nesse sentido. Se bem que, em respeito à segurança jurídica, ao ato jurídico perfeito e à harmonização das normas e dos princípios constitucionais, seria uma boa oportunidade para firmar entendimento "erga omnes" no sentido de declarar a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescentado pela MP 2.164-41/01, ou mesmo da Súmula 363/TST, idêntica em conteúdo, neste particular.

No mais, poucos são os julgados do C. Superior Tribunal de Justiça, que trazem o tema ora discutido. Muitas vezes, somente se trava a discussão entre o direito de o titular da conta do depósito fundiário sacar o FGTS, após a declaração de nulidade do contrato de trabalho, e a Caixa Econômica Federal  CEF, que ora se nega a efetuar a liberação dos valores depositados, ou que devolve ao Ente da Administração Pública os valores depositados. Vejamos, a título ilustrativo, esta decisão monocrática da lavra da Ministra Eliana Calmon:

[&] No recurso especial, interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente contrariedade aos arts. da MP 2.164-41.

Aduz, quanto ao mérito, que o ato foi legal, pois ocorreu antes da vigência das normas que proibiam a restituição dos valores ao empregador em caso de nulidade do contrato de trabalho, havendo, inclusive, à época, previsão nos Manuais Normativos da CEF para assim agir. Sustenta que houve violação do art. 19-A, parágrafo único, da Lei 8.036/90 (alterada pela MP 2.164-40, de 26 de julho de 2001), visto que agiu em conformidade com a legislação pertinente à época, tendo o município requerido a restituição dos valores em 14/10/1998 e a CEF efetuado as últimas restituições em 14/09/1999, antes portanto do prazo fixado na legislação, não restando por esse motivo valores em favor da autora, cabendo-lhe buscar junto ao banco gestor administrativamente apenas os saldos restantes.

Alega, por fim, ausência de direito a verbas trabalhistas, pois, considerando-se a nulidade do contrato de trabalho em questão, não produz este qualquer efeito jurídico além do direito ao recebimento do salário correspondente ao serviço prestado.

Requer, assim, que seja admitido o Recurso ora interposto na forma da lei, e afinal conhecido e provido, reformando-se o r. acórdão recorrido.

É o relatório.

Preliminarmente, não conheço das teses quanto à manutenção da Municipalidade a integrar a lide e quanto à ausência de direito a verbas trabalhistas, uma vez que não apontou a recorrente qual dispositivo de lei federal teria sido violado, a fim de embasar seu pleito, restando deficientemente fundamentado o recurso. Aplica-se, nesse aspecto, o teor da Súmula 284/STF.

Passo, pois, ao exame do restante do recurso.

Observa-se que os recolhimentos à conta vinculada foram efetuados pelo Município de Mossoró na vigência do contrato, tendo sido, após a declaração de sua nulidade, devolvidos ao depositante pela CEF, atendendo a pedido daquele. A presente demanda foi ajuizada objetivando o levantamento do saldo inicialmente depositado pelo Município de Mossoró.

Lembro que, nos casos de contrato declarado nulo por falta de concurso público, o próprio TST tem entendimento consolidado no sentido de que fica ressalvado o salário pelo serviço prestado, para que não haja enriquecimento ilícito por parte do empregador, gerando a nulidade efeitos ex nunc.

Ora, havendo pagamento de salário por serviço prestado por trabalhador regido pela CLT, não se discute que tal fato gera a obrigação do ente público, na qualidade de empregador, proceder ao depósito na conta vinculada, por força do art. 15 da Lei 8.036/90[...][12].

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, concordamos com a mudança jurisprudencial firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de reconhecer o direito de o trabalhador aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, em face de ter sido contratado pela Administração Pública Direta e Indireta sem prévia submissão a concurso público.

Entendemos que a vedação e a nulidade contidas no art. 37, II, e § 2º/CF hão de ser interpretadas em conformidade com os demais princípios e valores salvaguardados pela Constituição Federal, como a dignidade da pessoa humana e a valorização social do trabalho. Além disso, embora o reconhecimento desse direito tenha se firmado através de medida provisória, editada neste particular com o intuito de concretizar a determinação contida na Súmula 363/TST, a mesma não pode, repita-se, ser taxada inconstitucional, por dois motivos:

a) não há violação entre o reconhecimento do direito ao depósito no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço para o trabalhador cujo contrato de trabalho fora declarado nulo, a partir do que dispõe o § 2º do art. 37/CF, eis que a norma não valida o contrato irregular, mas apenas reconhece o direito ao FGTS, que não deixa de ser uma espécie de salário (diferido), evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito da Administração Pública;

b) a MP 2.164-41/01 que alterou a Lei 8.036/90 foi editada antes de ser promulgada a emenda constitucional n. 32/2001; anterior, portanto, à alteração da Constituição Federal no sentido de exigir relevância e urgência para a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República.

Esse é o parecer, s. m. j.

Salvador  Bahia, 02 de outubro de 2009.

Naldiael Santos Sena


[1]Ainda sobre a repercussão geral, eis o que dispõe o Código dos Ritos, após a edição da Lei 11.418/06:

Art. 543-B.Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1oCaberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2oNegada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3oJulgado o méritodo recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4oMantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§ 5oO Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.

[2]Após consulta ao extrato do processo no sítio do C. TST, verificamos que o RE interposto pelo Estado de Roraima teve seu seguimento negado pelo Presidente da Corte Trabalhista. O Ente Federado, inconformado com o despacho denegatório, interpôs, em seguida, agravo de instrumento. Não encontramos o despacho que não recebeu o recurso constitucional no site do C. TST. Após consulta ao sítio da Imprensa Nacional, tomamos ciência do inteiro teor do despacho que negou seguimento ao RE (DJ 17/03/08, pp. 168-169).

No Supremo Tribunal Federal, a Relatora Ministra Presidente Ellen Gracie despachou nos autos do agravo de instrumento, cuja divulgação ocorreu no DJE n. 231, em 03/12/08, nos seguintes termos: "Reautue-se como recurso extraordinário, renovando-se a distribuição. Publique-se".

[3]Reclamação 8171/PE, Rel. Min. Menezes Direito, Dje-088, divulgação 13/05/09, publicado 14/05/09:

"[...] A questão posta nos autos trata da competência para o julgamento de reclamação trabalhista ajuizada contra o Município de Recife, em curso na Justiça Laboral. A decisão desta Corte apontada como ofendida, ADI nº 3.395/DF, deferiu liminar para que as ações envolvendo o Poder Público e seus servidores estatutários fossem processadas perante a Justiça Comum, excluída outra interpretação ao artigo 114, I, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 45/2004. Na RCL nº 5.381/AM, o Plenário desta Suprema Corte fixou o entendimento no sentido de que se a contratação está regulada por uma lei especial, estadual, que, por sua vez, submete a contratação aos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos, verifica-se a relação de caráter jurídico-administrativo prevista na ADI nº 3.395/DF. Já no julgamento do RE nº 573.202/AM, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, ocorrido em 21/8/08, também o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, vencido o Ministro Marco Aurélio, concluiu que a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de Direito Administrativo, estando subordinada, em qualquer situação, à Justiça Comum. Do exposto, julgo procedente a reclamação, determinando, em conseqüência, a remessa dos autos da reclamação trabalhista nº 01400.2008.019.06.00.0 ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco [...]".

[4]TST-RR  310148/1996.1, 5a Turma, Rel. Min. Darcy Carlos Mahle, DJ 11/06/99.

[5]TST-AIRR  1452/2004-006-03-40.7, 7a Turma, Rel. Min Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJ 13/06/08.

[6]TST - E-RR 5.069/2004-052-11-00.0 - SBDI-1 - Rel. Min. Aloysio Corrêa Da Veiga, DJ 29/08/08

[7]TST-E-RR  3218/2005-051-11-00.1 - SBDI-1 - Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 13/06/08.

[8]TST-RR  259/2006-669-09-00.5, 6a Turma, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DJ 13/06/08.

[9]O § 2º do mesmo preceito, de forma expressa, impõe a nulidade dos atos praticados com inobservância da norma. Contudo, a declaração da nulidade atrai o efeito jurídico da reposição das partes ao "status quo ante".

[10]Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 507.771/AM, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 27/11/07, Primeira Turma, divulgado no DJe em 18/12/07, publicado em 19/12/07.

[11]Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 454.409/PI, Relator Min. Carlos Britto, julgamento em 28/06/05 Primeira Turma, publicação em 16/12/05, pp. 82.

[12]Decisão no AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.135.934 - RN (2008/0275827-3), DJ 04/06/09.

 
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Sobre este autor(a)
Graduando em Direito pelo Centro Universitário Jorge Amado - Unijorge, Salvador - Bahia - Brasil. Perito da Justiça do Trabalho em liquidação de sentenças.
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