TESTAMENTO BIOLÓGICO: REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM E O DIREITO A HERANÇA DOS PÓSTUMOS

TESTAMENTO BIOLÓGICO: REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM E O DIREITO A HERANÇA DOS PÓSTUMOS[1]

 

Ruggero Felipe M . dos Santos[2]

ÍcaroMilhomem R. Coelho[3]

Anna Valéria Cabral Marques[4]

Sumário: Introdução; 1 O testamento biológico e suas principais características; 2 A reprodução assistida post mortem; 3 Possibilidade ou impossibilidade do filho póstumo ser herdeiro; Conclusão; Referências

RESUMO

 

O intuito principal deste trabalho é aprofundar o estudo acerca da inseminação de sêmen e óvulos post mortem mediante testamento biológico e consequentemente analisar se esse filho nascido por meio de reprodução assistida post mortem tem ou não direito a herança deixada pelo o autor da herança. Para isso, discutir-se-á primeiramente o que é um testamento biológico e suas principais características. Posteriormente, buscar-se-á entender o que é a reprodução assistida post mortem, e por fim, entender-se-á a possibilidade ou impossibilidade do filho póstumo ser herdeiro.

Palavras Chaves: Testamento Biológico; Reprodução Post Mortem; Direito Sucessório; Filho Póstumo.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal tratar sobre a reprodução assistida post mortem e o direito a herança dos filhos póstumos sob a perspectiva do testamento biológico tendo como embasamento a Constituição Federal, o Código Civil e a Resolução 1957/2010 do Conselho Federal de Medicina.

Antes de abordar essa questão central mostra-se interessante compreender primeiro o que é um testamento biológico assim como as suas principais características, pois sem esse conhecimento a compreensão do primeiro fica afetada, visto que há uma relação entre essas duas temáticas.

Desempenhado essa primeira etapa passa-se analisar o que é a reprodução assistida post mortem frisando que ainda não há no Brasil um instrumento legal no ordenamento jurídico que regulamente a inseminação de óvulos e sêmen post mortem e com isso acaba gerando controvérsias na doutrina a respeito da possibilidade ou não desse procedimento, nos levando ao questionamento de que a não permissão da reprodução assistida post mortem por meio de testamento biológico não estaria caracterizando uma invasão na formação da estrutura familiar.

Diante da inexistência de uma lei específica têm utilizado os princípios gerais e as normas éticas da Resolução do Conselho Federal de Medicina. Essa Resolução ainda define àqueles que podem usar as técnicas de reprodução das clínicas e as responsabilidades destas como também detalha sobre a procriação assistida post mortem.

Por fim, abordar-se-á a possibilidade ou impossibilidade do filho póstumo ser considerado herdeiro, haja vista que esse filho é fruto de uma inseminação artificial após a morte do doador do sêmen ou do óvulo confrontando com o que expressa o artigo 1.798 do Código Civil que afirma que para se legitimar a sucessão a pessoa deve está viva ou já concebida no momento da morte do autor da herança.

 

1 O TESTAMENTO BIOLÓGICO E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS.

Antes mesmo de adentrar na questão de quais seriam as principais características do testamento biológico mostrar-se-á interessante compreender primeiro o que é um testamento de uma forma geral e só depois tratar de uma forma mais específica, isto é na sua modalidade biológica e em seguida abordar as suas principais particularidades.

 Segundo José Lopes de Oliveira o testamento:

É ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo norma jurídica, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio para depois de sua morte, ou determina providências de caráter pessoal ou familiar. (1972, p.185).

As características de um testamento comum em geral referem-se a um negócio jurídico unilateral, gratuito, não aceita interpretação extensiva, tem efeito pós-morte, revogável, ato personalíssimo, formal e especial.

 Não há previsão expressa no Código Civil de 2002 a respeito do conceito de testamento, porém o Código de 1916 expressou no seu art. 1626 que testamento é “O ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio, para depois de sua morte”. Este conceito recebeu críticas por seu aspecto apenas patrimonial, mas o de 2002 admitiu características de um conteúdo não patrimonial, conforme é exposto no art. 1857, § 2°.

O caput do art. 1857 afirma que “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte”. Logo, tendo em vista esse artigo conclui-se que é necessário a pessoa ser capaz para que ela possa por meio de um testamento disponibilizar a totalidade ou parte dos seus bens valendo para só depois da morte do autor da herança.

É interessante destacar ainda no Código Civil de 2002 os artigos 1860 e 1861. O primeiro artigo expõe que “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento”, ou seja, aquelas pessoas que estivem drogadas, alcoolizadas ou estiverem fora da normalidade do seu discernimento no momento da criação do testamento não poderão testar, pois eles não possuem a capacidade que é exigida neste artigo.

 O art. 1861 dispõe que “A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade” entende-se que o testador era plenamente capaz no momento da elaboração do testamento, e por ventura tornou-se incapaz depois da criação deste instrumento o mesmo não será considerado inválido e se no instante da criação ele era incapaz e mesmo assim foi feito o testamento o que não pode acontecer como foi visto acima e tornou-se capaz, essa capacidade não tornará o testamento válido.

De acordo com Roxana Cardoso Brasileiro Borges, professora da UFBA, conceituou Testamento Vital (testamento em vida ou “living Will”) o documento que o ser determina, de maneira escrita, o tratamento e o não-tratamento que deseja para a ocasião que se encontra na situação de incapacidade de demonstrar sua vontade.

Entendido o que é um testamento passa-se avaliar o que é um testamento biológico.

È comumente confundido testamentos comuns (com efeito após a morte), equivocadamente, referidos como testamentos biológicos, quando é certo que não devem ser enleados com os chamados testamentos vitais, também conhecidos como instrumentos de diretrizes antecipadas de vontade (DAVs), cujas afirmações de vontade e orientações devem ser utilizadas sobre uma situação terminal do testador ou em casos de impossibilidade dele dispor sobre sua vontade, em um momento de incapacidade mental, no que diz respeito à dignificação do seu estado de paciente e/ou de sua morte, à recusa ou suspensão de tratamentos paliativos, eutanásia, ortotanásia, doação de órgão, transfusão de sangue, ou seja, antes de sua morte.

No Brasil, a Resolução nº 1.995/2012, de 30.08.2012, do Conselho Federal de Medicina veio admitir o registro do “testamento vital”, junto à ficha médica ou prontuário do paciente, vinculando o médico à vontade do paciente.

No caso de testamentos biológicos são caracterizados como um desejo expresso com validade após sua morte no que diz respeito à fecundação, inseminação, entre outras vontades relacionadas a materiais voltados a reprodução e os detalhes de uso, a quem será destinado e outras peculiaridades que cabe um assunto polêmico e controverso, ou seja, este material passa a ser um bem a ser inventariado.

No que é referente a “testamento genético”, não existe estimativa de quando haverá uma lei relativa ao assunto “reprodução assistida post mortem” na legislação brasileira, dispondo, entretanto, a Resolução 1.957, de 06.01.2011, do Conselho Federal de Medicina, que “não constitui ilícito ético a reprodução assistida “post mortem”, desde que haja autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente” (Anexo único, VIII). Este normativo ético é premissa de base suficiente a sugerir a prática mais elaborada de testamentos da espécie.

É necessário deixar claro que várias ciências estão envolvidas no assunto em questão, por isso torna-se indispensável que todas estas sejam apreciadas minuciosamente para chegar-se a uma decisão técnico-jurídica específica e eqüitativa a cerca do assunto. Sem isto, o tema continuará a ser controverso e depreciará vários anseios a respeito da procriação post mortem por parte de um dos genitores.

De outro modo é importante detalhar sobre o contexto referente aos embriões saudáveis e excedentes das técnicas de fertilização e que não utilizados nos ciclos de reprodução e que se encontram crioconservados para possíveis inseminações futuras.

A atual Resolução 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina, que atualizou as regras da reprodução assistida, diferentemente da resolução anterior (nº 1.358/1992) que proibia o descarte de embriões excedentes congelados, agora permite a conservação dos embriões mediante consentimento dos genitores.

É importante atentar-se sobre a incidência dos “testamentos genéticos”, no tocante à destinação útil dos embriões. Mediante ao assentimento do co-genitor, se ainda estiver vivo, os embriões congelados, submetidos a longo processo de tempo indeterminado de hibernação, são provavelmente possíveis de implantação posterior. Ocorreu um único fato na ciência, o da pequena RyleighShepherd, nascida em Midland, Inglaterra em novembro de 2010, após o embrião haver sido crioconservado, durante onze anos.

Diante da vida humana, na sua forma mais embrionária (sêmens, óvulos, embriões) o direito, por certo, deverá intervir de forma mais eficiente e urgente. Os novos testamentos genéticos constituem nessa série, uma concepção parental que celebra a dignidade da vida.

2 A REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM.

 

A Reprodução medicamente assistida, ou também chamada de Procriação medicamente assistida é um procedimento que utiliza várias técnicas médicas, como a inseminação artificial intrauterina e fertilização in vitro, nas quais são utilizadas para dar possibilidade da reprodução humana, técnicas estas indicadas a casais que desejam ter filhos e por alguns problemas de infertilidade, como o vírus da hepatite, doenças genéticas, distúrbios hormonais, anorexia, entre outras. Alguns riscos comportam estes procedimentos como gestações múltiplas e malformações.

De acordo com Beraldo (2012, p. 91), o primeiro caso de Reprodução Assistida post mortem ocorreu na França no ano de 1984, quando Alain Paroalaix foi diagnosticado com câncer e resolveu congelar seu sêmen para a possibilidade de procriação com sua esposa, Corine Richard, mesmo com seu falecimento, poucos dias após o casamento ele faleceu e com o apoio da família sua esposa recorreu ao banco de sêmen. Com a recusa deste e sem uma legislação a respeito, o Tribunal Francês condenou este banco a entregar o material a viúva, sem se pronunciar a respeito de filiação e direitos sucessórios. O caso não obteve êxito na inseminação, porém levantou vários questionamentos éticos no mundo.

A reprodução assistida post mortem é um tema que gera contestações na doutrina revelando-se interessante que se faça uma abordagem com embasamento em princípios constitucionais, pois feito isso estará sendo garantido o direito à reprodução e à constituição de família como também os direitos sucessórios do filho gerado.

A doutrina divide-se em dois fundamentos no que se refere à possibilidade ou não da reprodução assistida post mortem. Para aqueles que defendem essa técnica fundamentam que a criança tem o direito a existência e para a corrente em sentido contrário justificam que o filho tem o direito a uma estrutura familiar composta por pai e mãe.

 Observemos o posicionamento sobre a não possibilidade da reprodução assistida post mortem defendido por Eduardo de Oliveira Leite (1995, p. 154-155) “A inseminação post mortem não se justifica porque não há mais o casal, e poderia acarretar perturbações psicológicas graves em relação à criança e à mãe, concluindo quanto ao não aconselhamento de tal prática”.

Os doutrinadores que são favoráveis a reprodução assistida post mortem rebatem a doutrina em sentido oposto visto que a ocorrência da família mono-parental é prevista na Constituição Federal em seu art. 226, §4°. Além disso, eles defendem a tese que se deve aplicar o Princípio Constitucional do Planejamento Familiar que tem previsão no art. 226, §7°.

No Brasil a Resolução de 1957/2010, Conselho Federal de Medicina dispôs que a reprodução assistida post mortem não é proibida, devendo haver as orientação antecipadas, devidamente expressas em testamento genético a respeito, advinda do falecido, no entanto o Código Civil é omisso a este assunto. O art. 227 da Constituição Federal abaixo retrata com eficácia os direitos dos sucessores, porém não é específico quanto à questão da reprodução assistida post mortem:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Considerações estas que ficam como responsabilidade dos avôs e demais familiares a dar apoio financeiro, alimentação, entre outras. Da mesma maneira na União Estável, no dispositivo da CF/88, art. 226, § 3°, que reconhece esta união com entidade familiar.

Para Beraldo (2012, p. 8) “O desejo de ter filho é inato ao homem”, ou seja, há necessidade por parte de muitos em manter a cadeia familiar em desenvolvimento hereditário.

3 POSSIBILIDADE OU IMPOSSIBILIDADE DO FILHO PÓSTUMO SER HERDEIRO.

 

A sucessão é aberta no momento em que ocorre a morte do autor da herança transmitindo de forma automática as obrigações e direitos do falecido para aqueles herdeiros que são legítimos e testamentários mediante ordem prevista em lei conforme o princípio do saisine. Neste ponto questiona se aqueles filhos que resultaram de uma inseminação artificial post mortem teria ou não direitos sucessórios.

Percebe-se que há um “choque” doutrinário quanto aos direitos hereditários daquele embrião que foi implantado depois da morte do pai. Uma parte da doutrina acredita que o filho póstumo só terá direito se for dito em testamento, outra parte da doutrina acredita que o filho post mortem terá direito a herança baseado no princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6°, da CF/88), citado no corpo do texto.

É perceptível que há o desejo do filho póstumo ter os mesmos direitos dos filhos concebidos em vida do genitor, porém deve existir uma lei específica para tal situação, o regimento brasileiro necessita de um posicionamento direto da nossa jurisprudência, analisando todas as partes envolvidas, inclusive do Conselho Federal de Medicina.

Para Gonçalo (2011) o direito sucessório é o ramo do direito que regula a transmissão do patrimônio, compreendido pelo ativo e pelo passivo do autor da herança, chamado de cujos, aos seus herdeiros.

O ordenamento jurídico trata de reprodução assistida, até post mortem, porém o Código Civil refere-se apenas à presunção da paternidade através dos procedimentos médicos para reprodução assistida, se mantendo ausente no que diz respeito aos direitos sucessório vindo conforme a técnica post mortem.

Vejamos o posicionamento de Gonçalves (2011, p. 76):

Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria a aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não têm direito sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, § 6°, da Constituição Federal.

Beraldo (2012) diz que a sucessão testamentária pode ser através dos institutos da prole eventual e do fideicomisso.

O Código Civil no art. 1779 relaciona que “Na sucessão testamentária podem ser ainda chamados a suceder os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir a sucessão”. Portanto, segundo esse artigo nada impede o autor da herança deixar por meio de testamento um legado para um filho que ainda não foi nem concebido, entretanto esse filho precisará está vivo no momento da morte do de cujus para que ele possa fazer jus a sucessão.

Tendo em vista o art. 1.798 do Código Civil constata-se que o filho que foi originado por meio de reprodução assistida post mortem não pode ser considerado herdeiro visto que o mesmo expressa que somente poderão se legitimar a suceder as pessoas já nascidas ou já concebidas no momento da morte do de cujus. Giselda Hironaka (2008, p. 289) entende que “Tanto podem ser herdeiros legítimos, testamentários, ou mesmo legatários os indivíduos que já tivessem nascido quando do momento do exato falecimento do de cujus, bem assim todos os que já estivessem concebidos no mesmo momento”.

Beraldo (2012) explica que o fideicomisso institui, através da sua disposição de última vontade que determinados bens ficarão sob a guarda do fiduciário (aquele que será chamado em primeira instância a cuidar dos bens), até que ocorra uma condição pré-determinada pelo fideicomitente (destinatário da herança), ocorrido a condição haverá a transferência do primeiro para o segundo.

No Brasil, no ano de 2011, ocorreu o primeiro caso de reprodução post mortem, a filha póstuma, Luiza Roberta, nasceu um ano e quatro meses após a morte do genitor, que faleceu aos 33 anos de câncer. O pai póstumo não havia deixado nenhuma autorização para tal procedimento. Em 2010, a justiça autorizou a inseminação, subentendendo-se que o casal havia congelado o material pela vontade de ambos em ter filhos, pois já passavam por dificuldade de engravidar. Neste caso a paternidade foi presumida. Mostra-se oportuno mencionar aqui a decisão do Juiz da 13ª Vara Cível de Curitiba (PR) na qual o mesmo concedeu uma liminar permitindo que a professora Katia Lenerneier tentasse engravidar com sêmen congelado do marido que já se encontrava morto. 

 

CONCLUSÃO

No Código Civil de 2002 há apenas três incisos que dispõe sobre o tema de reprodução assistida, portanto sendo ainda muito vago gerando insegurança no cenário jurídico frente a qualquer decisão a respeito da reprodução assistida post mortem.

Em matéria de direitos sucessórios, questiona-se a possibilidade jurídica do embrião implantado após a morte do pai dispor de direitos hereditários, por um lado, o Código Civil de 2002, em matéria de direito de família, admite a presunção de paternidade decorrente da inseminação artificial, todavia, em se tratando de direito sucessório, há total omissão do legislador no sentido de atribuir herança a alguém que no momento da morte do pai não possuía legitimação sucessória. Segundo a doutrina clássica surgiu assim uma lacuna que necessita ser preenchida e referenciada.

Várias indagações são colocadas a prova, como a possibilidade de garantir a vontade do testador ou como será encarada a situação “reprodução assistida post mortem” pelo próprio filho póstumo e por todos os envolvidos com a situação e até questões religiosas, entre outras, porém, mesmo com as divergências discutidas neste trabalho, alguma providência efetiva deve ser tomada analisando de modo criterioso a realidade das ciências e anseios envolvidos.

Apesar de não haver no Brasil nenhuma legislação que regulamente a reprodução assistida post mortem, as clínicas de reprodução e laboratórios têm como base as normas do Conselho Federal de Medicina. Já existe decisão liminar que autoriza tal procedimento, assim sendo mostra-se que é essencial que haja uma legislação específica no nosso ordenamento jurídico a respeito da reprodução assistida após a morte do genitor.

REFERÊNCIAS

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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direitos das sucessões. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Vol. 07.

GOMES, Luiz Flávio. Liminar autoriza reprodução post mortem. Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2209896/liminar-autoriza-reproducao-post-mortem. Acesso em 08 de novembro.

GRADE, Maíra Soalheiro; GUIZZO, Antonio Rediver. A reprodução assistida post mortem e o direito sucessório. Disponível em: http://www.cognitiojuris.com/artigos/06/02.html. Acesso em 08 de novembro de 2014.

HIRONAKA, Giselda M.F. Novaes. Direito das Sucessões.  Ed. Revista dos Tribunais, 2008.

 

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

OLIVEIRA, José Lopes. Sucessões : doutrina, legislação e jurisprudenica sobre inventários, partilhas, testamentos, legal. São Paulo: Sugestões literárias, 1972.