Terceirização nas administração pública

Autor: Nodimar Corrêa.

Resenha Critica

TERCEIRIZAÇÃO NAS ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 Referência Bibliográfica:

CAVALCANTI Jourberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Terceirização na Administração Pública, revista Jurídica Consulex., Brasilia, p.30-31,ano XV, nº 335, 1º de Janeiro 2011.

TERCEIRIZAÇÃO NAS ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

                              Esta resenha crítica tem a premissa de elencar os conflitos jurídicos quanto subsidiaridade da contratação de serviços por empresa da administração publica  por empresas interpostas da iniciativa privada.

                              Inicialmente, com a súmula nº. 256 do Tribunal Superior do Trabalho que tinha o seguinte dispositivo: que somente a exceção dos trabalhadores temporários e de serviço de vigilância poderiam ser contratados através da TERCEIRIZAÇÃO, ou seja por empresas interpostas,  que não incidiriam nenhum vínculo empregatício e responsabilidade subsidiaria sobre o tomador do serviços; porem as demais que se utilizavam desse serviço o TST entendia  como ilegal a contratação por empresas interpostas, passando a reconhecer o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. No entanto  a presente súmula foi revista pela súmula do TST nº. 331 em 21/12/1993, e revogada definitivamente  em 21/11/2003.

                              A súmula nº. 331, passou admitir terceirização nas atividades meio das empresas tomadoras dos serviços, tidas como TERCEIRIZAÇÃO LICITA, ressalvado que não poderia haver pessoalidade e subordinação. Contudo ficou absolutamente vetada a terceirização para as atividade fim das empresas tomadoras dos serviços tidas como TERCEIRIZAÇÃO ILICITA, ainda que seja  a administração pública , responde subsidiariamente pelos créditos dos empregados terceirizados.

                              Tramita no Congresso Nacional projeto de lei que visa regulamentar a terceirização. Em abril de 2010, o TST entendeu que mesmo com a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não implicaria na geração de vínculo de emprego com ente da administração pública. E assim colidindo com a norma da súmula 331, IV do TST, que dispõe a subsidiaridade do tomador dos serviço quando ao inadimplemento das verbas trabalhistas dos empregados das empresas interpostas, e esta norma diverge com a norma da lei 8.666 de 1993 que em seu art. 71, § 1º, dispõe que as empresas públicas na contratação de empresas tomadoras de serviços (vencedoras do certame licitatório), fica desvinculada da subsidiaridade no inadimplemento das verbas trabalhistas ao  empregados terceirizados. Todavia, no § 2ª do mesmo diploma legal, o ente público na contratação de serviço através das empresas interpostas, fica obrigado solidariamente pelos encargos previdenciários dos valores resultantes da execução do referido contrato, se não adimplido pela prestadora de serviço.

                              Por fim,  o STF deliberou pela constitucionalidade do dispositivo legal citado, alem da indicação ao TST de não generalização da responsabilidade subsidiaria da Administração Pública, impondo-se a investigar caso a caso, se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão  público contratante.

                              Em outras palavras, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços será reconhecida pelo exame minucioso de cada caso e quando houver culpa lato sensu do ente público contratante, como nas hipóteses de contratação sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório entre outros

                              Entende-se que tal discussão reflete o excesso de normativas criadas pelos  dos nossos  legisladores provocando conflitos em nosso ordenamento jurídico face a inserção de normas acessórias em lei especiais.

                              Como exemplo no próprio artigo analisado que faz menção ao art.71, parágrafos 1º, 2º, da lei 8.666 de 1993[1], sendo esta lei especial que normatiza os procedimentos licitatórios dos entes públicos, que esquecendo a especialidade de um outro diploma legal que também tem sua especificidade  (soberania), sendo ela Consolidação das Leis Trabalhistas.

                              Em suma tal praticar é muito  costumeira em nosso pais e levando a um excesso de normas, muitas vezes uma versando contraditoriamente a outra provocando dúbias interpretações como podemos exemplificar no próprio artigo em questão os diverso entendimento entre os Ministro da Suprema Corte: Em 24 de novembro de 2010, ocasião em que o Relator, Ministro Cezar Peluso, valendo-se das informações prestadas pelo presidente do Tribunal Superior do Trabalho, afirmou que a Corte Trabalhista reconhece a responsabilidade da Administração Pública com base em fatos (descumprimento dos direitos pela empresa prestadora) e não fundada na inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº. 8.666/93, e, por isso, deveria a ação declaratória ser arquivada.

                              Contrariando o voto do Relator, a suprema Corte por maioria de votos, deliberou pela constitucionalidade do dispositivo legal citado, além da indicação ao TST de não generalização da responsabilidade subsidiaria da Administração pública, impondo-se investigar, caso a caso, se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou falta  de fiscalização pelo órgão público contratante.