CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa e JORGE NETO, Francisco Ferreira. Terceirização na Administração Pública – breves notas. Revista Jurídica Consulex. Ano XIV. N.º 335. 01/01/2011. São Paulo: Consulex, p. 30-31.

 

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

O Artigo escrito por Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto, trata da terceirização da na Administração Pública nas últimas Décadas, enfocando questões jurídicas como a precarização dos Direitos Trabalhistas e a Responsabilidade da administração pela violação destes por empresas prestadoras de serviços, explanando ainda os conflitos que o artigo 71, § 1º, da lei 8.666/93 e o enunciado da Súmula n.º 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho.

O tema exposto pelos escritores tem vários dispositivos direcionando para entendimentos diversos. Alguns tratam da responsabilidade da Administração Pública subsidiária às empresas terceirizadoras de serviços, já outros divergem sobre o assunto.

A Súmula 256 citada, refere-se a exceção das hipóteses de trabalho temporário e de serviço de vigilância (Leis n.º 6.019/74 e 7.102/83), onde o Tribunal superior do Trabalho entendia como ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta passando a reconhecer o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, em seguida esse entendimento foi revisto pela Súmula 331 do TST, que passou a admitir a terceirização em atividades-meio (terceirização lícita), desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação.

Assim vários outros entendimentos surgiram para tentar clarear o tema e direcionar os trabalhos desempenhados na Administração Pública, porém ainda ocorre muita divergência à cerca do mesmo.

Seria ou não responsabilidade da Administração Pública os encargos trabalhistas destes trabalhadores?

No Artigo os Autores citam que com inúmeras limitações jurídicas estão tramitando no Congresso Nacional projeto de lei visando regulamentar a terceirização. Alguns entendimentos dizem respeito à falta de vínculo do empregado com o ente da Administração Pública, outros tratam que cada caso será analisado em separado, levando em conta a culpa do ente Público nas hipóteses de contratação sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório etc.

Deve ser analisado, a freqüência da terceirização de serviços no mercado de trabalho nacional, esse mecanismo foge à fórmula clássica de relação empregatícia bilateral (CLT, arts. 2º e 3º), pois nesse a relação é única e exclusivamente de empregador e trabalhador, já na terceirização o próprio nome sugere uma terceira pessoa na relação de trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho, no intuito de dirimir as questões à cerca da matéria em discussão, traçou um marco distintivo entre a terceirização lícita e a ilícita. Aquela trata da contratação em atividades-meio, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação. O tomador dos serviços nem que seja o Estado responde subsidiariamente pelos créditos dos empregados terceirizados.

Na ilícita à de saber que é atividade fim, ou por empresa interposta, tendo o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador, com exceção de serviços de vigilância e de conservação e limpeza e envolver a Administração Pública, frente a exigência Constitucional de aprovação em concurso público.

Um tema de tão difícil elucidação nos remete as regras gerais que norteiam uma relação de trabalho, ou seja, é a aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador, existindo duas regras disciplinando uma determinada situação concreta, e, em se tratando de direito do trabalho, aplica-se aquela que resulte em maiores benefícios ao empregado, afastando-se o princípio da hierarquia das normas, pois aqui está em jogo os direitos dos mais fracos.

Na terceirização encontramos dois empregadores um o direto e o outro indireto. No caso em discussão a terceirização envolvendo a Administração Pública, e ocorrendo o inadimplemento de obrigações trabalhistas, o terceiro prejudicado é claramente o empregado que não recebeu os seus direitos.

Nesse caso deve o ente público se cercar de todas os meios possíveis e legais com relação a empresa terceirizadora, pois é ele o órgão responsável pela licitação e contratação, é quem deve escolher a contratada, se cercando das garantias legalmente previstas, e/ou omissão dos responsáveis pela execução do contrato que inobservaram o cumprimento das obrigações da prestadora. Se o ente estatal não observar os meios corretos para a contratação haverá sem dúvida o nexo de causalidade ficando evidente a responsabilidade também do Estado.

A licitação como forma de contratação de obras, serviços, compras e alienações por parte da Administração Pública (CF, art. 37, inciso XXI), têm por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para Ente Público, garantido o princípio constitucional da isonomia (Lei 8.666/93, art. 3º). Assim a licitação tem por finalidade a obtenção da melhor proposta entre potenciais fornecedores que estejam em condições de igualdade, e não o menor preço absoluto oferecido por qualquer empresa interessada.

Tal forma de concorrência deixa entendimentos equivocados por muitos, uma vez que a Licitação não visa única e exclusivamente a contratação pelo menor preço, mas sim, um conjunto entre o melhor preço e melhores condições de cumprir com o objeto requerido pela Administração Pública.

Por esses motivos expostos acima, o Ente Público deve acercar-se de cuidados no momento da Licitação, observando aquelas empresas interessadas do ramo, que têm condições jurídicas, técnica e econômica de fornecer na íntegra aquilo que se pretende, para dentre elas contratar aquela que ofereça o menor preço.

Seguindo esses critérios a Administração Pública conseguira distinguir empresas idôneas e inidôneas, protegendo o interesse público, para isso a lei 8.666/93 assegurou-se de vários requisitos para a contratação de qualquer tipo de serviço, ou seja, as empresas devem apresentar habilitação jurídica, fiscal, técnica, econômica e financeira dentre outras que demonstrem a boa situação das licitantes.

Assim feito, já é possível ao agente identificar as empresas capazes de cumprir integralmente o objeto da licitação, afastando aquelas que não demonstrem condições para tanto.

Nesse ínterim, após uma ampla análise de várias opiniões em todos os sentidos a cerca do tema, conclui-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas prestadoras de serviços de terceirização, assim como ocorre com a empresa privada contratante.

A questão é muito polêmica, tanto que há diversas correntes jurisprudenciais conflitantes nos Tribunais trabalhistas de todo o Brasil, e inclusive dentro do próprio Tribunal Superior do Trabalho, o que de forma alguma, com esse trabalho pretende-se esgotar o tema, mas demonstrar o quanto é importante a observância por parte do Ente Público, assegurar-se de todas as garantias na hora de contratar uma empresa terceirizadora de serviços, pois é aí que pode surgir a responsabilidade subsidiária.

Tal forma de contratação está cada vez mais comum, grandes empresas utilizam-se desses meios para escapar dos encargos trabalhistas, já a Administração Pública o faz uso pela burocracia de contratar colaboradores para efetuar os serviços necessários a comunidade.

Assim a melhor garantia para não vir a ter problemas futuros, é uma boa contratação por parte do Ente Estatal, pois se algo vir a ocorrer de forma errônea, esse deverá com toda certeza responder de forma subsidiaria pelos encargos devidos aos trabalhadores.