TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO

1. Introdução

Quando falamos da teoria do domínio final do fato ou simplesmente teoria do domínio do fato, também chamada de teoria normativa[1], estamos na tentativa de definir o autor de um crime, imputar o crime a alguém. Mais precisamente, estamos buscando uma distinção dos sujeitos ativos do crime, surgindo, portanto, a dicotomia autor e partícipe.

Desta forma, ao abordarmos a teoria, estamos estudando o instituto do concurso de pessoas, além da autoria e da participação delitiva. O primeiro desmembra-se em três correntes: a teoria unitária (monista), teoria pluralista e teoria dualista. O segundo já apresenta várias teorias, a saber: teoria extensiva, teoria restritiva, que se subdivide em teoria objetivo-formal e teoria objetivo-material e por fim, a teoria do domínio do fato[2]. O terceiro instituto referido, o da participação, ao qual não é o objeto primordial deste trabalho, eis que a teoria do domínio do fato tende a buscar o autor do crime, se divide em quatro teorias, aqui demonstrada com o intuito de expor a grande divergência doutrinária sobre os temas: teoria da acessoriedade mínima, teoria da acessoriedade limitada, teoria da acessoriedade máxima e teoria da hiperacessoriedade[3].

Quando se trata de domínio final do fato há que pressupomos a existência de mais de uma pessoa. Se o crime for cometido só por uma pessoa não há que se falar na teoria, eis que este único autor terá o domínio do fato por não ter que dividir nenhuma tarefa com ninguém. Assim, o concurso de pessoas requer uma primeira observação, para depois analisarmos a aplicabilidade da aludida teoria.

2. Concurso de pessoas

Chamamos de concurso de pessoas ou agentes, quando duas ou mais pessoas, participam, de qualquer modo, para um evento criminoso. O Código Penal em seu artigo 29 definiu:

"Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§1.° Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).

§2.° Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até 1/2 (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave."

Guilherme de Souza Nucci assinalou que "trata-se da cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal. Chama-se, ainda, em sentido lato: co-autoria, participação, concurso de delinqüentes, concurso de agentes, cumplicidade".[4]

São nítidas as figuras de autor e partícipe no Código, que, no entanto, não nos forneceu seus conceitos. Fica a cargo da doutrina e da jurisprudência a verificar nos casos concretos.

Válido ainda salientar que o Código adotou no caput do artigo 29 a teoria monista ou unitária, ao qual se considera um só delito para todos os agentes, isto é, não faz diferença expressa entre autor e partícipe, dosando somente a medida da culpabilidade como diferenciador para aplicação de pena.

De outro lado, seus parágrafos indicam uma queda para a teoria dualista, onde há delitos distintos para os autores e partícipes. Seria assim: autores/co-autores realizando uma ação principal; partícipes realizando uma ação acessória.

Já a teoria pluralista, também muito importante, foi adotada no nosso Código Penal somente em alguns crimes, o que se poder dizer dos artigos 124, 2ª parte x artigo 126 (aborto); artigo 235 x artigo 235 §1° (bigamia); artigo 317 x artigo 333 (corrupção passiva e ativa); artigo 342 x artigo 343 (falso testemunho ou falsa perícia). Defende essa teoria que há pluralidade de crimes, não havendo participação, mas, simultaneidade de delitos.

Como já exposto, o Código adotou a teoria monista, mas também, em seus incisos, a teoria dualista, o que leva, por exemplo, a Luiz Régis Prado afirmar a adoção da teoria monista "matizada ou temperada".[5] Assim, podemos concluir que os exemplos referidos são verdadeiras exceções pluralísticas à teoria monista.

Os requisitos para o concurso de pessoas são: pluralidade de condutas, relevância causal de cada conduta, liame subjetivo e identidade de infração para os participantes (exceção no §§1° e 2° do artigo 29).

Neste ínterim, as formas de co-delinqüência são autor, co-autor e partícipe. Autor não se trata de conceito pacífico, como dito, a legislação não definiu. Passemos a desenvolver o assunto.

3. Autor

3.1 Conceito restritivo de autor

Autoria e participação devem ser distinguidas através de critérios objetivos, pois, realizar a conduta típica é objetivamente distinto de favorecer a sua realização. Dá origem a teoria objetiva que, por sua vez, assume dois aspectos:

a)Critério/Teoria Formal Objetivo

Autor é quem executa o núcleo do tipo e partícipe é aquele que realiza as condutas não narradas no tipo.

Como explanado por Rogério Greco, a teoria objetiva é muito criticada por não resolver a questão da autoria mediata, "confundindo o autor mediato com partícipe, não sendo, portanto, da preferência de nossos doutrinadores".[6]

b)Critério/Teoria Material Objetivo

Distingue autor de partícipe pela maior contribuição do primeiro na causa do resultado. A conduta do autor apresenta maior periculosidade, ou seja, maior importância objetiva.

A teoria foi abandonada face à dificuldade prática de distinguir causas mais ou menos importantes, além de não solucionar a questão do autor mediato.

3.2 Conceito extensivo de autor

A idéia básica é a teoria da equivalência das condições: não há distinção entre autoria e participação. É autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado.

a)Teoria subjetiva

Embora não exista diferença entre autoria e participação diante da teoria da equivalência das condições, não se pode ignorar que a lei reconhece uma distinção decorrente da realidade das coisas, que somente pode ser buscada através de um critério subjetivo. É autor quem age com vontade de autor (quer o fato como próprio), é partícipe quem age com vontade de partícipe (quer o fato como alheio).

Este conceito é muito criticado por poder levar a absurdos. Como bem assinalou Cezar Roberto Bitencourt[7] para esta teoria "é autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Para ela, instigador e cúmplice são igualmente autores, já que não distingue a importância da contribuição causal de uns e outros".

3.3 Teoria do domínio final do fato

É uma teoria intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. É considerada teoria objetivo-subjetiva[8];[9]. Podemos dizer que domínio do fato não pode ser considerado um conceito certo e determinado, de modo que as circunstâncias do caso possam indicar quem é o real dominador do fato, também chamado de senhor do fato, como bem fez Rogério Grego[10] ao transcrever uma passagem de Welzel, onde para ele o "senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato".

Autor é aquele que detém o controle final do fato. Admite, com facilidade, a figura da autoria mediata e vem sendo adotada por vários doutrinadores, inclusive jurisprudência, ao qual selecionamos este julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:

"Se a contribuição dada pelo agente é de natureza tal que sem ela o delito não poderia ter sido cometido, segundo a teoria do domínio funcional do fato, trata-se de co-autoria e não mera participação. Somente se aplica a redutora por participação de menor importância ao partícipe, nunca ao co-autor." TJPR, Apelação 0395110-4, Rel. José Carlos Dalacqua, j. 29-12007[11]:

Criador da teoria, Welzel formulou-a para resolver os problemas das teorias objetivas, que não resolviam, por exemplo, a questão da autoria mediata. "Essa doutrina se corresponde com a concepção subjetiva ou pessoal do injusto, que acabou sendo refutada por grande parte da doutrina. A antijuridicidade, como se sabe, é objetiva".[12]

Neste diapasão, é inevitável que os conceitos da teoria sejam abordados sob o aspecto de um senso comum. O dominador do fato é aquele que comanda o crime, que tem uma tarefa chave para a persecução do mesmo. A contrario sensu, concluímos que o partícipe é quem executa tarefas de menor importância, sem poderes decisórios e não realizando a figura típica.

Podemos explicar pela teoria o caso do crime de autoria mediata, onde o mandante A ordena que B leve a arma para C executar D. A e C serão considerados co-autores e B, que teve participação de menor importância será partícipe, merecendo o benefício do § 1° do artigo 29 do Código Penal.

Para Guilherme de Souza Nucci, a melhor "teoria seria a objetivo-formal, ou seja, co-autor é aquele que prática, de algum modo, a figura típica, enquanto ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando) para a concretização do crime".[13]

E conclui que a "teoria do domínio do fato somente tem sentido para as legislações que adoram nítida distinção entre autor e partícipe, obrigando o juiz a fixar sanção menor para quem for considerado partícipe. Foi o que ocorreu em Portugal, com a edição do Código Penal de 1982, estabelecendo que ao cúmplice deve ser aplicada a mesma pena estabelecida para o autor, especialmente atenuada".[14]

Já para Rogério Greco, "a teoria do domínio do fato tem aplicação nos delitos dolosos, não sendo cabível, contudo, quando a infração penal tiver a natureza culposa, pois, conforme destacou José Cerezo Mir, a teoria em estudo "tropeça nos delitos imprudentes porque neles não se pode falar de domínio do fato, já que o resultado se produz de modo cego, causal, não finalista".[15]

Luiz Flávio Gomes considera que "a teoria do domínio final do fato é a mais adequada, com nosso CP (art. 29, que distingue claramente autoria da participação)".[16]

Em análise ao tema Cezar Roberto Bitencourt aduz como conseqüências da teoria do domínio do fato: "1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global ("domínio funcional do fato"), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum".[17]

4. Conclusão

A teoria deve ser usada nos crimes dolosos. É a que melhor define o autor do fato típico e que resolve o caso da autoria mediata.

Além disso, está em consonância com o Código Penal em seu artigo 29, que apesar de não distinguir expressamente autor e partícipe, prevê pena diferenciada para cada um. Estipula ainda que se algum dos concorrentes desejar crime menos grave ser-lhe-á aplicada a pena deste.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. "Código Penal Comentado" – Ed. Saraiva. São Paulo, 2009. 5ª edição.

GOMES, Luiz Flávio. "Conceito de autor em direito penal" - Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article. php?story=20060214 144520699& mode=print.

GRECO, Rogério. "Curso de direito penal" – Rio de Janeiro. Ed. Impetus, 2007. 8ª edição.

MORCELLI, Róger Augusto Fragata Tojeiro. "Concurso de pessoas" - Disponívelem: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/dout rinas /arquivos/TeoriaDominio.pdf.

NUCCI, Guilherme de Souza. "Código de processo penal comentado" – São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2008. 8ª edição.



[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 288.

[2] MORCELLI, Róger Augusto Fragata Tojeiro. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/dout rinas /arquivos/TeoriaDominio.pdf.

[3] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 452.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 287.

[5] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 430.

[6] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 433.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, p. 99.

[8]GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 434.

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, p. 99.

[10] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 434.

[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, p. 106.

[12] GOMES, Luiz Flávio. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article. php?story=20060214 144520699&mode=print.

[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 288.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 289.

[15] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 436.

[16] GOMES, Luiz Flávio. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article. php?story=20060214 144520699&mode=print.

[17] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, p. 99

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