Sociedades Empresarias No Ordenamento Jurídico Brasileiro - Evolução Proporcionada Ao Direito Comercial Com O Código Civil De 2002

UMSA – UNIVERSIDADE MUSEO SOCIAL ARGENTINO

SOCIEDADES EMPRESARIAS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO- EVOLUÇÃO PROPORCIONADA AO DIREITO COMERCIALCOM O CÓDIGO CIVIL DE 2002

MARLENE CORRÊA GAYA

Pesquisa submetida à Disciplina Seminario Direito Publico do Curso de Doutorado em Ciência Jurídica da Universidade do Museo Social Argentino – UMSA.
Orientador Dr. Mariano Gagliardo

BUENOS AIRES

JULHO / 2006

1. INTRODUÇÃO

Em janeiro de 2002 foi promulgado, finalmente, o novo Código Civil brasileiro (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002), criticado por muitos em razão do longo tempo em que esteve em trâmite no Congresso Nacional, já que o projeto é de 1975 (Projeto n° 634/75). O novo Código Civil destaca-se por disciplinar a matéria civil e também a matéria comercial, realizando no país, a exemplo do que ocorreu na Itália em 1942, a unificação legislativa do Direito Privado tradicional.

O novo Código Civil entrou em vigor em janeiro de 2003, revogando expressamente o Código Civil de 1916 (Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916) e a Parte Primeira do Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850), que trata do "Comércio em Geral". Em razão da referida unificação legislativa, é necessário destacar alguns aspectos referentes à autonomia jurídica do direito comercial e a evolução proporcionada a esse ramo do Direito Privado com o surgimento do novo Código, afastando-se, de imediato, qualquer entendimento precipitado que possa sugerir o fim ou o desprestígio do direito comercial no país pela inserção de suas normas fundamentais no Código Civil.

A autonomia legislativa de determinado ramo do direito resulta de uma opção do legislador. O fato do direito comercial possuir as suas normas fundamentais inseridas em um Código ao lado das normas do direito civil não prejudica a sua autonomia jurídica. No novo Código Civil, a matéria de natureza comercial é disciplina no Livro II da Parte Especial, que possui 229 artigos e denomina-se "Do Direito de Empresa", não se confundindo a natureza comercial desses dispositivos com os demais artigos do Código. Portanto, a matéria comercial não se confunde com a matéria civil no novo Código Civil, sendo um dos fatores que evidenciam a autonomia jurídica do direito comercial.

Embora possam ser apresentadas várias críticas ao novo Código Civil, não se pode deixar de ressaltar os benefícios proporcionados ao direito comercial, como por exemplo, a adoção da teoria da empresa nas suas normas fundamentais, que vem consolidar a ampliação da abrangência do direito comercial no país, tendência verificada nos últimos trinta anos na doutrina, na legislação e na jurisprudência. O novo Código Civil brasileiro, ao adotar a teoria da empresa para disciplinar a matéria comercial, rompe o período de transição vivido pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idéia francesa da enumeração artificial de atos de comércio na lei segundo o gênero da atividade, que excluía do regime comercial importantes atividades econômicas, como por exemplo, a prestação de serviços em geral e a atividade imobiliária.

A teoria da empresa elaborada pelos italianos não se preocupa com o gênero da atividade econômica, o que importa para a teoria da empresa é o desenvolvimento da atividade econômica mediante a organização de capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima, que resulta na criação e na circulação de riquezas. Com a teoria da empresa, o direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoria dos atos de comércio.

O novo Código Civil brasileiro surge como referência do início de uma nova fase do direito comercial brasileiro, contribuindo para a sua evolução no país, ao contrário do que possa sugerir, de imediato, a unificação legislativa realizada. O Código Civil de 2002 aparece para transpor o período de transição do direito comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o desenvolvimento das atividades econômicas no país. Questiona-se, entretanto, se essa evolução não poderia resultar de uma legislação autônoma que reformasse o Código Comercial sem inserir normas comerciais no bojo do Código Civil.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Conceitos Preliminares ao Direito Societário

O Direito Societário é a disciplina que, compondo o Direito Empresarial, se atém às regras relativas às Sociedades Empresárias. Porém, entendemos que seu estudo não encontra raízes, apenas, no Direito Empresarial. Seus fundamentos são bem mais profundos e cremos que ignorá-los, seguindo uma linha ortodoxa de respeito aos pretensos limites entre as disciplinas jurídicas, pode, fatalmente, vir a gerar uma compreensão deformada da matéria em questão logo de início, comprometendo todo o conjunto. Assim, pedindo licença à Parte Geral do Direito Civil, vamos resgatar conceitos desta disciplina, enciclopédica para todo o Direito, e colocar na base do estudo do Direito Societário, em seqüência, os conceitos de: Sujeito de Direito, Pessoa, Pessoa Jurídica e, aí então, Sociedade Empresária.

2.2. Dos Sujeitos de Direito

Para cada direito ou dever jurídico, em contrapartida, deve existir um sujeito de direito como titular. Fábio Ulhoa Coelho[1] adverte que "não há comportamento sem agente, sem um autor para a ação enfocada. Desse modo, ao descrever os fatos que pretende regular, a norma jurídica, implícita ou explicitamente, acaba se referindo a agente ou agentes. Em suma, não é possível orientar a superação de conflitos de interesses em sociedade desconsiderando que todo interesse tem um titular".

Então, o sujeito de direito é, genericamente falando, o titular das relações jurídicas. Porém, não só o homem, o ser humano, poderá ser na ótica jurídica, sujeito de direito. O Direito, para maior atender a solução de conflitos sociais, atribuiu esta faculdade a outros entes, mesmo que incorpóreos também chamados de entes morais, a faculdade para titularizarem direitos e deveres jurídicos. Assim, há a necessidade de se distinguir o que vem a ser, em primeiro lugar, sujeito de direito e pessoa. Sujeito de direito é gênero e pessoa é uma de suas espécies. Dessa forma, podemos dizer que toda a pessoa é sujeito de direito, mas nem todo o sujeito de direito é pessoa.

Dessa forma, temos os sujeitos de direito personificados (pessoas) e os despersonificados (não pessoas). Fábio Ulhoa Coelho[2] explica que, "no primeiro caso, ele recebe do direito uma autorização genérica para a prática dos atos e negócios jurídicos. A pessoa pode fazer tudo o que não está proibido. Já os sujeitos não personificados podem praticar apenas os atos inerentes à sua finalidade (se possuírem uma) ou para os quais estejam especificamente autorizados". Logo, os sujeitos de direito personificados, as pessoas, poderão titularizar direitos e deveres jurídicos de forma geral, sendo que os despersonificados estão limitados em suas relações jurídicas, as quais ficam adstritas, apenas, às situações específicas às suas finalidades.

Os sujeitos de direito personificados se dividem em pessoas físicas ou naturais (art. 2º do CC) e pessoas jurídicas, sendo que estas últimas podem ser tanto de direito público quanto de direito privado (art. 40 do CC). Por outro lado, dentre os vários sujeitos de direito despersonificados se pode apresentar como exemplos o condomínio edilício, a massa falida e também o nascituro. O condomínio edilício é o sujeito de direito em relação específica aos interesses dos condôminos e não pode titularizar relações estranhas ao condomínio. Do mesmo modo é a massa falida, a qual se constitui do patrimônio falimentar com o fim específico de liquidar o ativo para saldar o passivo do falido. Já o nascituro, é titular de certos direitos da personalidade (art. 2º CC, última parte), sendo que os direitos patrimoniais ficam condicionados ao seu nascimento com vida, a exemplo do direito de herança.

2.3. Da Origem do Vocábulo Pessoa

Em que pese no conceito popular, o vocábulo pessoa venha a possuir significado idêntico ao de ser humano no rigor da técnica jurídica tal não ocorre. De forma bastante simplificada, podemos dizer que o ser humano, o homo sapiens, é o ser gerado de ventre de mulher. Por sua vez, pessoa, como já nos referimos anteriormente, é o sujeito de direito ao qual o Direito Positivo lhe conferiu atribuições genéricas para contrair direitos e deveres jurídicos. Portanto, trata-se, o ser humano, de um ser vivo, uma espécie de unidade biológica organizada. Já a pessoa, é uma qualidade ou uma faculdade conferida pela ordem jurídica para que um ente, físico ou abstrato, venha a tomar parte nas relações jurídicas, porém para que o entendimento seja completo, deve-se apresentar a origem histórica do vocábulo pessoa e a sua posterior vinculação com o Direito.

Em Roma, na Antigüidade, os atores que atuavam em anfiteatros ao ar livre, utilizavam máscaras, em latim persona, quando da interpretação de seus personagens. Estas máscaras possuíam uma lâmina na altura da boca, um certo dispositivo que vibrava quando o ator proferia as falas de seu personagem, fazendo com que o som ampliasse e se propagasse entre a platéia presente ao espetáculo.

De Plácido e Silva[3] esclarece que "persona, de per (por, através de) e sono (som), exprimia, primitivamente, a máscara usada pelos atores nas representações teatrais. Dessa forma, dramatis personae eram os representantes ou personagens dramáticos (...)". Então, para o teatro da Antigüidade romana, a máscara, a persona, fazia a distinção entre o ator e o personagem. A máscara conferia, pois, capacidade ao ator de poder, por meio dela, ou seja, do personagem ao qual ela representava, se relacionar no palco teatral com os outros atores investidos em outros personagens. Assim, o exemplo legado pelo teatro da Antigüidade foi: o ator é o elemento físico, estático; o personagem é a qualidade a faculdade atribuída a este ator de entrar em cena e vir a se relacionar com os outros personagens.

Esta figura teatral romana, a qual distinguia o ser em si de seu movimento, de sua atuação em relação aos outros, foi tomada emprestada por algumas ciências humanas, tais como a Filosofia, a Psicologia e o Direito. Hilton Japiassú e Danilo Marcondes[4] lecionam que a personalidade para a Filosofia é o "caráter do indivíduo que se autodetermina". Já para a Psicologia, os autores dizem que é a "função pela qual um indivíduo toma consciência de si como um 'eu' ao mesmo tempo uno (como sujeito reunindo em sua consciência a diversidade de sua vida mental) e idêntico (enquanto permanece o mesmo através de sua evolução). Neste sentido, os 'testes de personalidade' de um indivíduo são aqueles que visam detectar seus aspectos afetivos e ativos".

O Direito não ficou imune à influência do legado teatral romano. A figura representativa que distinguia, de um lado o ator, o ser estático, e, de outro, este em movimento, ou seja, o personagem se relacionando com seus pares, atuando no papel que a dramatização lhe conferia, foi absorvida pela terminologia jurídica para designar o homem, em primeiro plano, enquanto agente atuando no cenário jurídico. De Plácido e Silva, na conclusão da lição transcrita anteriormente, ensina que "admitiu-o o Direito na sua terminologia técnica, precisamente para designar o homem como sujeito de direitos e obrigações, em desempenho do papel que o próprio Direito lhe confia, na ribalta jurídica".

Assim, tal qual o ator, o homem, no cenário jurídico, usa da faculdade conferida pelo Direito, e se torna pessoa adquirindo direitos e obrigações na relação com seus pares, assim como a persona. Desta forma, o movimento do indivíduo se relacionando com os outros foi o legado do exemplo teatral romano vindo, como visto, a influenciar outras ciências humanas como, por exemplo, a Psicologia, ao identificar o temperamento do homem ao se relacionar com o outro. Também emprestou ao Direito, em particular, a concepção subjetiva do sujeito, em suas relações, movimentando o sistema jurídico.

2.4. Das Pessoas Jurídicas

O Direito Positivo dotou de personalidade, ou seja, de aptidão para o relacionamento de forma ampla na ordem jurídica, certas coletividades humanas para que possam titularizar direitos e deveres jurídicos de forma independente das pessoas físicas que as compõe ou instituem. Fábio Ulhoa Coelho[5] diz que "a pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não-humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito, tem aptidão para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar os atos em geral da vida civil – comprar, vender, tomar emprestado, dar em locação etc. -, independente de específicas autorizações da lei. Finalmente, como entidade não humana, está excluída da prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto, como casar, adotar, doar órgãos e outros".

2.4.1. Origem Histórica da Pessoa Jurídica

Em que pese existirem institutos precursores da pessoa jurídica no Direito Romano, seu desenvolvimento foi obra do Direito Canônico medieval que incrementou as fundações, denominadas corpus mysticum, e passou a considerar patrimônio autônomo qualquer ofício eclesiástico. A esse respeito, Fábio Ulhoa Coelho[6] destaca que "os alicerces da teoria da pessoa jurídica encontram-se na Idade Média, em noções destinadas a atender as necessidades de organização da Igreja Católica e preservar seu patrimônio. Naquele tempo, o Direito Canônico separava a Igreja, como corporação, de seus membros (os cléricos), afirmando que aquela tem existência permanente, que transcende a vida transitória dos padres e bispos (...). A afirmação da vida da Igreja em separado leva à distinção entre o patrimônio dela e o de cada membro do clero. Falecendo um padre ou bispo, os bens em sua posse não podiam ser transmitidos a sucessores por pertencerem à corporação".

Coelho ressalta que com as navegações da Era Moderna, grandes companhias se organizaram para a exploração do novo mundo. Porém, enquanto que o Direito Canônico medieval construiu uma autonomia patrimonial entre os bens da Igreja e os cléricos, o nascente Direito Comercial da Era Moderna não conseguiu fazer o mesmo entre as sociedades mercantis e seus sócios, o que veio a se consolidar apenas na segunda metade do século XIX, por obra dos doutrinadores alemães.

A idéia de distinção patrimonial e, mais do que tudo, de um sujeito de direito autônomo por parte das pessoas que os compõe, não interessou apenas ao Direito Privado. O Direito Público também foi contagiado por tal idéia, aproveitando-a na consolidação dos Estados Modernos. Mais tarde, como bem observa Washington de Barros Monteiro[7] "tivemos então as autarquias ou entidades paraestatais, as sociedades de economia mista, os institutos previdenciários, as caixas de aposentadorias e pensões, as caixas econômicas (...)". Portanto, o Estado consolidou sua autonomia e, por conseqüência, sua autodeterminação, por meio de sua personalização.

2.4.2. A Classificação das Pessoas Jurídicas

O art. 40 do CC diz que "as pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado". As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros e, também, outros organismos internacionais como as OIG (Organizações Intergovernamentais), conforme o art. 42 do CC, os quais pertencem à organização internacional. Por sua vez, as pessoas jurídicas de direito público interno são, conforme dispõe o art. 41 do CC, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias, Inclusive as associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas por lei. Já as pessoas jurídicas de Direito privado, segundo disciplina o art. 44 do CC, são as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos.

2.4.2.1. As Associações

Conforme dispõe o art. 53 do Código Civil, "constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos". Assim, existem dois elementos caracterizadores da existência das associações que são: 1) a união organizada de pessoas; 2) os fins não econômicos ou lucrativos. A personalização da associação surge, justamente, na união de pessoas com objetivos comuns, na convergência de vontades, o denominado elemento affectio societatis. Há também, a necessidade de que os associados não busquem lucrar com a instituição associativa e sim a promoção de objetivos sociais, humanitários ou altruísticos.

2.4.2.2. As Fundações

Enquanto que a personalização das associações se dá pela união organizada de pessoas, as fundações adquirem personalidade pela dotação de bens livres por parte de um instituidor. Assim, os elementos das fundações são: 1) a dotação de bens livres por parte de um instituidor; 2) fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, ou seja, a exemplo das associações, não econômicos. Silvio Rodrigues[8] destaca que, "com efeito, para criar uma fundação, seu instituidor fará dotação de bens livres, especificando o fim a que se destina. (...) aquele a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio elaborará o estatuto da fundação projetada, submetendo-os (...) ao Ministério Público."

2.4.2.3. As Sociedades

As sociedades se assemelham às associações quanto à personalização. Ambas se personalizam da convergência de vontades de pessoas organizadas com objetivos comuns, a affectio societatis. Porém, enquanto que nas associações os objetivos não são econômicos e sim, como já nos referimos, humanitários ou altruísticos, nas sociedades o lucro deve sempre ser perseguido, mesmo que, eventualmente, não seja alcançado, sob pena de caracterizar a prática de infração da ordem econômica[9]. Assim, as sociedades são as pessoas jurídicas constituídas pela convergência de vontades de pessoas organizadas com objetivos econômicos ou lucrativos.

As sociedades podem ser de dois tipos: empresárias ou simples. São empresárias as sociedades que desempenham atividades de empresários, conforme dispõe o caput do art. 966 do CC, tornando-se elas próprias as empresárias e não seus sócios componentes, mesmo que administradores. São simples as sociedades formadas por profissionais que exerçam atividades intelectuais (médicos, advogados), de natureza científica, (cientistas, pesquisadores), literária (escritores, poetas), ou artísticas (pintores, escultores), mesmo que contem "com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa", segundo é a disciplina estabelecida pelo § único do referido artigo.

Identificamos, que o ponto principal que distingue se a atividade em questão é empresária ou não, reside justamente no bem essencial a ser empregado no negócio. Na atividade empresarial o que se emprega no negócio é o capital, ou seja, bens que podem ser mensurados em dinheiro. Esse passa a ser a garantia para os credores do empreendimento. Já na atividade econômica não-empresarial, explorada pelas sociedades simples, o que se emprega é a intelectualidade, as habilidades, os conhecimentos técnicos dos profissionais envolvidos. Esse patrimônio não se constitui em bens que se possa avaliar em cifras. Por isso é que só os empresários e as sociedades empresárias podem ser objeto de falência[10], pois o principal bem pertencente aos não empresários e às sociedades simples são, portanto, inalienáveis.

Porém, o final do § único do art. 966, diz que as atividades ou sociedades formadas por não-empresários não serão consideradas empresariais, "salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Assim, imaginemos que dois médicos, um em cada especialidade, venham a exercer a medicina em um pequeno consultório, auxiliados por secretárias. Neste caso, a sociedade não será empresária e sim simples, em razão de que os recursos empregados no negócio não são comparados ao grande patrimônio inalienável representado pelos conhecimentos e habilidades técnicas que possuem. Porém, se tal negócio prosperar e vir a receber aportes significativos de capital e o pequeno consultório se transformar em uma equipada clínica, aí sim, se tornará uma sociedade empresária.

2.4.2.4. As Organizações Religiosas e os Partidos Políticos

Já após a entrada em vigor do Código Civil, foram introduzidos ao art. 44 os incisos IV e V e os §§ 1º e 2º, por força da Lei 10.825/2003, que elevaram as organizações religiosas e os partidos políticos, respectivamente, à categoria de novas pessoas jurídicas de direito privado. As organizações religiosas, segundo é a lição de Gagliano e Pamplona Filho[11], são "todas as entidades de direito privado, formadas pela união de indivíduos com o propósito de culto a determinada força ou forças sobrenaturais, por meio de doutrina e ritual próprios, envolvendo, em geral, preceitos éticos. Nesse conceito enquadram-se, portanto, desde igrejas e seitas até comunidades leigas, como confrarias ou irmandades". Por sua vez, os partidos políticos, segundo é a doutrina de José Afonso da Silva[12], são "uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentalizar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo".

Ora, como visto, tanto um quanto o outro tratam-se de organizações formadas pela convergência de pessoas organizadas com objetivos comuns e não lucrativos, ou seja, são, na verdade, espécies de associações que o legislador, seguindo, talvez, algum espírito corporativo, resolveu entender como novas formas distintas de pessoas jurídicas de direito privado.

3. A PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAIS

3.1. Noções Preliminares

Agora, tendo resgatado junto à Parte Geral do Direito Civil o estudo dos conceitos preliminares referentes ao Direito Societário, podemos, então, nos ater à Sociedade Empresária em si, partindo de sua personalização e autonomia em relação aos seus sócios componentes. Dessa forma, feito o resgate conceitual, fica clara a compreensão de que, em se tratando de Sociedade Empresária (Ltda., S/A, etc.), o empresário será a pessoa jurídica da sociedade e nunca, como costumeiramente se confunde, a pessoa física dos sócios, mesmo que administradores ou majoritários de tal sociedade personalizada.

Os sócios da sociedade, na intenção de constituí-la, convergem suas vontades, unindo esforços e capital. Essa convergência de vontades, como já visto, é denominada de elemento affectio societatis, o qual, no entendimento de Fran Martins[13], vem a ser "o desejo de estarem os sócios juntos para a realização do objeto social". Essa união de esforços, no sentido de constituir os objetivos sociais, adquire personalidade própria e, por tanto, é reconhecida perante o direito com pessoa, a pessoa jurídica, que será suscetível de direitos e obrigações, como já visto, de forma distinta dos sócios que a compõe.

Assim, a pessoa jurídica da Sociedade Empresária, será quem, perante a ótica do Direito, desempenhará o objetivo almejado por seus sócios componentes. Dessa forma, a sociedade é quem será a titular dos direitos e obrigações referentes às atividades desenvolvidas no intuito empresarial. Por tal entendimento, por exemplo, um funcionário será sempre empregado da Sociedade Empresária, ou seja, da pessoa jurídica, e nunca, como habitualmente se trata, empregado da pessoa física dos sócios. Por tal razão, a obrigatoriedade em pagar salários, tributos e demais obrigações relativas ao desempenho da atividade empresarial será, em regra geral, da sociedade, assim como a titularidade em créditos diversos também será desta, e não dos sócios.

Essa é uma questão fundamental e deve ficar bastante clara. Se sócio e sociedade se constituem em pessoas distintas e, segundo um conceito jurídico básico[14], "pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações (...)", então os direitos e obrigações de um não devem se confundir com os de outro, enquanto entes personificados distintos que são. Em outras palavras, o passivo e o ativo, ou seja, os bens e as obrigações (dívidas) da sociedade, em princípio, a ela pertencem, assim como o patrimônio dos sócios, em regra, não deve se confundir com o da sociedade.

3.2. A Autonomia da Sociedade Empresária

O principal efeito da personalização das Sociedades Empresárias é, justamente, a instituição de um sujeito de direito autônomo e distinto da pessoa dos sócios empreendedores. Porém, essa autonomia deve ficar clara, a verdadeira limitação entre os bens dos sócios e o da pessoa jurídica, além da separação entre as obrigações atinentes aos sócios, em particular, e as relativas à Sociedade Empresária devem ficar bastante claras, inclusive, para se compreender as exceções a essa regra. É importante que se ressalte: a regra é essa! Quer dizer, sociedade e sócios não se confundem, são pessoas distintas e, portanto, seus direitos e obrigações, em regra, não devem se misturar, ou seja, os bens de um não devem ser alienados por obrigações de outro.

3.3. Elementos da Autonomia Patrimonial

A autonomia patrimonial das Sociedades Empresárias se consagra com a edificação de pilares que lhe sustentam, ou seja, essa autonomia só se efetiva em razão da presença de faculdades exercidas pela mesma. São elementos que, sem os quais, não se poderia cogitar da existência autônoma de um ente personificado.

Fábio Ulhoa Coelho[15] leciona que "na medida em que a lei estabelece a separação entre pessoa jurídica e os membros que a compõe, consagrando o principio da autonomia patrimonial, os sócios não podem ser considerados titulares dos direitos ou devedores das prestações relacionadas ao exercício da atividade econômica explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações". Ainda, segundo Ulhoa Coelho, três exemplos vêm ilustrar as conseqüências da personalização das Sociedades Empresárias: "a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial".

3.3.1. Titularidade Obrigacional

Com relação à titularidade obrigacional, deve-se deixar claro que os vínculos gerados por força de obrigações jurídicas contratuais e extracontratuais, os quais venham a estabelecer laços entre a Sociedade Empresária e terceiros (fornecedores, empregados, fisco, etc.), irão obrigar a pessoa jurídica da sociedade. Conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho, "os sócios não são partícipes dessa relação". Dessa forma, a titularidade obrigacional significa que a sociedade será a titular de suas próprias obrigações, assim como os seus sócios serão, em particular, os titulares das suas, ou seja, as obrigações de um não se confundem com as de outro, justamente por possuírem personalidades distintas.

Arrematando, Fábio Ulhoa Coelho esclarece que é "claro que a sociedade, por ser ente moral manifestará a vontade de se vincular ao contrato, ou praticará atos que geram obrigações extracontratuais, sempre por meio de uma pessoa natural (representante legal, empregado, procurador, preposto, etc.). Isso, porém, não significa qualquer tipo de envolvimento da pessoa física agente dos atos da sociedade, como sujeito de direito, na relação obrigacional, pelo menos em princípio".

3.3.2. Titularidade Processual

Por força da titularidade processual, a legitimidade quanto à autoria em um processo judicial que objetive a cobrança de valores devidos à Sociedade Empresaria será da própria pessoa jurídica da sociedade, o que se denomina em Direito Processual como sendo a legitimidade ativa. Por outro lado, a ação judicial que intentar cobrar valores devidos pela sociedade deverá ser proposta contra a mesma, nesse caso a legitimidade passiva será da mesma sociedade. Ou seja, sendo a Sociedade Empresária um ente personificado, será, portanto, um sujeito de direito autônomo e poderá defender ou reivindicar seus direitos em juízo. Assim, a titularidade processual significa a faculdade atribuída à Sociedade Empresária para demandar e ser demandadaem juízo.

3.3.3. Responsabilidade Patrimonial

E por fim, a responsabilidade patrimonial diz respeito ao limite existente entre ao que pertence à sociedade, à pessoa jurídica, e o que pertence aos sócios que a compõe. Conforme leciona Fábio Ulhoa Coelho[16], "não existe comunhão ou condomínio dos sócios relativamente aos bens sociais; sobre estes os componentes da Sociedade Empresária não exercem nenhum direito, de propriedade ou de outra natureza".

Os direitos relativos aos sócios em relação à sociedade, dizem respeito às suas participações societárias, estas representadas pelas quotas, no caso de sociedades contratuais (Ltda, etc), ou pelas ações, em se tratando de sociedades institucionais (S/A, etc). É importante que se diga isso: essa é uma via de mão dupla; se por um lado, as obrigações contraídas em nome da sociedade não oneram, em princípio, o patrimônio dos sócios, então o patrimônio da sociedade também não lhes pertence, pois é a garantia para os credores da pessoa jurídica da sociedade. Assim, a responsabilidade patrimonial significa que o patrimônio da sociedade não deve se confundir com o dos sócios e vice-versa.

4.A FORMAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL E A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

O investimento na atividade produtiva é sempre uma aposta. Mas, em caso de insucesso, quais serão as conseqüências? Qual a influência de uma insolvência da Sociedade Empresária sobre o patrimônio particular de seus sócios? A resposta, em princípio, dependerá de como foi formado o capital social e qual a responsabilidade dos sócios em relação às obrigações da sociedade ou, ainda, em relação aos outros sócios.

4.1. O Capital Subscrito e o Capital Integralizado

O capital da sociedade se constitui em seu corpo. Assim, não existe sociedade sem capital, constituindo-se este, na garantia dos credores desta. Por assim ser, uma sociedade sem capital, fatalmente, não lograria êxito, pois, ao certo, não obteria crédito de ninguém. Portanto, ninguém, no atual estágio do Direito Societário brasileiro, pode se dizer sócio de sociedade sem contribuir ou, pelo menos, prometer contribuir com alguma parcela na formação do capital da sociedade. Os sócios, nesse caso, são considerados empreendedores que investem seu capital em uma atividade produtiva com certo risco, na expectativa de obterem lucro. Usando do exemplo apresentado anteriormente, os sócios apostam esperando obter uma certa vantagem em relação ao seu investimento. Assim, quem não aposta não é empreendedor, não é sócio.

No ato da constituição da sociedade, os sócios devem mencionar o valor do capital que contribuirão para a sociedade, o valor de seu investimento. Este capital mencionado se constitui no Capital Subscrito. Na seqüência, quando o sócio efetivamente entrega capital para a sociedade (dinheiro ou bens corpóreos ou incorpóreos), este integraliza o capital que subscreveu, podendo ser de forma total ou parcial ou, ainda, vir a integralizar, de comum acordo com os demais sócios, em data futura o total subscrito ou o saldo que deixou de integralizar no ato da constituição da sociedade. Portanto, este capital efetivamente entregue pelo sócio à sociedade, como forma de pagamento de seu investimento, se constitui no Capital Integralizado.

4.2. A Responsabilidade Limitada e a Responsabilidade Ilimitada

Este é ponto de fundamental importância ao Direito Empresarial. Por ser a sociedade um ente abstrato, que só existe na ficção jurídica, são os sócios, diretamente ou por meio de seus mandatários (empregados, procuradores, prepostos) que, como pessoas físicas que são, dirigem seus destinos. São estes que contraem as obrigações que, assumidas em nome da sociedade, deverão ser pagas por esta. Mas em caso de insolvência da sociedade, isto é, em caso de não restar patrimônio suficiente para garantir o adimplemento de tais dívidas, os bens destes sócios podem ser alienados para que o fruto seja revertido em favor dos credores da pessoa jurídica da sociedade insolvente ou este prejuízo deverá por estes ser suportado? Isso dependerá da responsabilidade dos sócios, se limitada ou ilimitada.

Responsabilidade Limitada é quando as perdas, em caso de infortúnio da sociedade, não ultrapassarem o valor do capital subscrito pelos sócios, o valor apostado. Se todo o capital subscrito pelos sócios já foi integralizado, então será, em princípio, unicamente no patrimônio da sociedade que os credores terão que saciar seus créditos. Porém, se restar capital a integralizar, só aí, os bens dos sócios poderão ser afetados por obrigações sociais, mas só até o limite do saldo a integralizar. Na Responsabilidade Ilimitada, exaurido todo o capital social, os sócios deverão responder com seus bens particulares de forma ilimitada até a integral satisfação da dívida da Sociedade Empresária, independentemente do capital que subscreveram.

4.3. A Responsabilidade Subsidiária e a Responsabilidade Solidária

Seja a responsabilidade dos sócios limitada ou ilimitada, certo é que, uma vez constituída a sociedade esta se personaliza, se constituindo, conforme já nos referimos, em um ente jurídico distinto de seus sócios, se tornando, assim, um sujeito de direito legítimo a titularizar seus direitos e obrigações. Por tal razão, sempre deverá ser a sociedade, primeiramente, a destinatária das ações que visem cobrar obrigações por ela devida. Somente após exaurido todos os bens da sociedade, não restando bens suficientes disponíveis, é que se poderá cogitar atingir os bens dos sócios por tais dívidas. Portanto, seja qual for o tipo societário ou a qualidade de sócio, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais será sempre subsidiária, conforme disciplinam tanto o art. 1.024 do CC quanto o art. 596 do CPC.

Já em caso de Responsabilidade Solidária, a exemplo do que ocorre com a Sociedade Limitada, exaurido todo o patrimônio da sociedade e, se por ventura, algum sócio não tenha integralizado, no todo ou em parte, o capital que subscreveu no ato da constituição da sociedade, este deverá responder com seu patrimônio particular até o limite de sua dívida para com a sociedade, ou seja, até o valor da diferença entre o capital que subscreveu e o que efetivamente integralizou. Porém, se este sócio não possuir bens suficientes para pagar sua dívida, os demais sócios terão que fazê-lo, pois, nesse caso, um sócio é fiador do outro no total das quotas subscritas.

4.4. A Responsabilidade Limitada Beneficiando a Economia

A limitação da responsabilidade dos sócios por obrigações sociais, vem a ser um instituto por demais benéfico não só para o Direito como, principalmente, para a Economia. Como já dito, o investimento na atividade produtiva será sempre uma aposta. Por mais seguro que possa ser um investimento, este sempre carrega alguma parcela de risco. Por assim ser, se diz que o empresário é aquele que assume os riscos da atividade produtiva. Assim, como qualquer aposta, se deve arriscar para perder ou para ganhar determinada vantagem, no caso, o lucro. Se ganhar, os frutos deverão ser proporcionais ao investimento. Por outro lado, se perder, é justo que venha a perder, apenas, o que apostou ou investiu. Assim, é imprescindível a existência de pelo menos um tipo societário, no ordenamento jurídico nacional, que garanta a preservação dos bens particulares dos empreendedores ante a eventuais insucessos do empreendimento.

4.5. Exercício Exemplificativo

Com base no exemplo de Maximilianus Cláudio Américo Führer[17], imaginemos uma Sociedade Limitada formada pelos sócios A e B. O Sócio A subscreve R$ 10.000,00 (dez mil reais) e integraliza os R$ 10.000,00 (dez mil reais). Já o Sócio B, embora tenha subscrito igualmente R$ 10.000,00 (dez mil reais), integraliza, apenas, R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Em caso de insolvência da sociedade, o sócio B terá que responder com seu patrimônio particular até o limite em que é devedor da sociedade. Porém, se o sócio B não pagar e nem possuir bens suficiente à garantir a obrigação, o sócio A terá que cobrir o débito. Neste caso a responsabilidade é limitada, porém subsidiária e solidária.

5. INICIO E TÉRMINO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

5.1. O Início da Personalidade Jurídicas das Sociedades Empresárias – As Teorias Objetivista e Subjetivista

Segundo a regra estabelecida pelo Código Civil, em seus arts. 45 e 985, o início da personalização da Sociedade Empresária se dá com o seu registro junto ao órgão competente, neste caso, as juntas comerciais. Em que pese a clareza dos dispositivos legais, a cima citados, não deixar qualquer sombra de dúvidas quanto à intenção do legislador em relação ao momento a ser considerado como o de nascimento da pessoa jurídica, tal entendimento não é pacífico entre os doutrinadores. Alguns entendem conforme a legislação, outros, porém, posicionam-se no sentido de que a partir da convergência de vontades, ou seja, do affectio societatis, já nasce a pessoa jurídica da Sociedade Empresária.

Para fins deste estudo, chamaremos a primeira hipótese, a que somente admite o nascimento da pessoa jurídica com o registro perante o órgão competente, que está contemplada pelo Código Civil, de Teoria Objetivista, e a segunda hipótese, contrária aos ditames legais, aquela reconhece a pessoa jurídica a partir do encontro de vontades entre os sócios, de Teoria Subjetivista.

Em relação a tal controvérsia, Antônio do Rêgo Monteiro Rocha[18], ressalta que "matéria que possui grande divergência doutrinária é a atinente ao início da pessoa jurídica. É que de um lado estão Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes considerando o registro do ato constitutivo da pessoa jurídica como o início da personalidade jurídica. Outros, entretanto, como Carvalho de Mendonça, Miranda Valverde, e Lamartine Correia de Oliveira entendem que a pessoa jurídica nasce com a confecção do contrato social, e não do seu registro."

Em que pese ter discorrido sobre a controvérsia existente, tendo inclusive citado os doutrinadores que se posicionam deste e daquele lado, Antônio do Rêgo Monteiro Rocha posicionou-se a favor da, aqui chamada, Teoria Objetivista, dizendo que "em decorrência, a personificação da pessoa jurídica se consuma com a inscrição de seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no registro peculiar (...). A partir daí começa a sua existência legal, como sujeito de direitos, independentemente da pessoa física. Sem esse registro, não há falar-se em pessoa jurídica."

Por outro lado, Fábio Ulhoa Coelho[19] sustenta o posicionamento da, por nós denominada, Teoria Subjetivista, afirmando que "a rigor, desde o momento em que os sócios passam a atuar em conjunto, na exploração da atividade econômica, isto é, desde o contrato, ainda que verbal, de formação de sociedade, já se pode considerar existente a pessoa jurídica". Ulhoa arremata asseverando que "a melhor sistemática de disciplina da matéria não é a legal, que identifica no registro o ato responsável pela personificação da Sociedade Empresária, mas a compreensão de que o encontro de vontade dos sócios já é suficiente para dar origem a uma nova pessoa, no sentido técnico de sujeito de direito personalizado".

Em particular, nos parece mais lógica a segunda formulação, que denominamos como Teoria Subjetivista. Em que pese o legislador pátrio ter incorporado no Direito Brasileiro a regra de reconhecimento da existência da pessoa jurídica apenas após o seu registro, a lógica dos fatos nos direciona no sentido de que a partir da comunhão de esforços tendente a realizar as tarefas objetivadas pela sociedade, o que se denomina de elemento affecio societatis, já nasce o novo ente personalizado, não havendo, assim, o porquê se negar seu reconhecimento. A regra de exigência do registro, absolutamente necessária, na prática apenas se apresenta como forma de tornar pública a existência de um organismo que, uma vez constituído, é obvio que já existe.

5.2. O Fim da Personalidade Jurídica das Sociedades Empresárias

O fim da personalidade social, ou seja, da pessoa jurídica da Sociedade Empresária, se dá, apenas, após o procedimento dissolutório o qual compreende a liquidação e a partilha do patrimônio social, conforme se verificará logo a diante. Deve-se salientar que a simples inatividade da sociedade, por si só, não representa seu fim, como pessoa jurídica. A dissolução da sociedade se dará por vontade dos sócios ou por decisão do Judiciário e prossegue com a liquidação a qual objetiva a solução eventual passivo e a conseqüente partilha do ativo, ou seja, do acervo patrimonial, caso haja, entre os sócios.

5.2.1. A Dissolução

A dissolução vem a ser o procedimento pelo qual se reduz o patrimônio da pessoa jurídica da Sociedade Empresária, total ou parcialmente, com vista à sua extinção ou afastamento compulsório ou voluntário de sócio. Portanto, há que se distinguir a chamada Dissolução Parcial da Dissolução Total. Na Dissolução Parcial a personalidade jurídica da sociedade continua existindo, mantida pelos sócios e o capital remanescentes. Já no caso da Dissolução Total, concluindo seu procedimento, a Sociedade Empresária passa a não mais existir, extinguindo a sua personalidade e parecendo perante o mundo jurídico.

Porém, para se extinguir a personalidade jurídica de uma Sociedade Empresária, necessário se faz que a observância de determinados procedimento dissolutórios tais como a solução de eventuais obrigações, recebimento de direitos, caso existam, e, posteriormente, somente aí se extinguirá a pessoa jurídica da sociedade, persistindo a pessoa jurídica da sociedade em dissolução até este momento.

5.2.1.1. A Natureza Jurídica da Sociedade em Dissolução Total

Como já visto, a personalidade jurídica da sociedade em procedimento de Dissolução Total persistente, ou seja, a sociedade permanece viva durante tal processo. Porém, mesmo persistindo a personalidade jurídica da sociedade em Dissolução Total, até concluída a liquidação e a conseqüente partilha do acervo patrimonial remanescente entre os sócios, suas atividades normais ficam restringias à conclusão dos negócios inadiáveis, estando vedadas novas transações, conforme estabelece o art. 1.036 do Código Civil. Assim sendo, embora persista a pessoa jurídica da sociedade durante essa fase dissolutória, os objetivos da mesma se converterão apenas no intuito de extinguí-la.

5.2.1.2. Causas Para a Dissolução Total das Sociedades Empresárias

O Código Civil prevê circunstancias em que Sociedade Empresária poderá ser dissolvida totalmente. O art. 1.033 trata das hipóteses de dissolução sem a interferência judicial, sendo que o art. 1034, refere-se às situações em que a dissolução será decretada por determinação judicial. A diante, estudaremos cada uma das hipóteses previstas pelo Código Civil para a Dissolução Total das sociedades.

5.2.1.3. Vencimento do Prazo de Duração

A este respeito Fábio Ulhoa Coelho[20] leciona que a Sociedade Empresária pode ser contratada por prazo determinado ou indeterminado. Esta ultima, afirma Ulhoa Coelho, "é, de longe, a hipótese mais comum". Porém, conforme acrescenta o referido autor, "os sócios sempre podem evitar a dissolução por decurso de prazo determinado mediante alteração estatutária ou contratual que dilate ou a transforme em indeterminado [...] se os sócios se esquecem da providência, e já transcorrem naus de 30 dias do fim do prazo referido no estatuto ou contrato social, devem promover a regular dissolução da sociedade e, se quiserem, constituir uma nova". Mas, se vencido tal prazo sem que os sócios tenham principiado a liquidação social, considera-se prorrogado o prazo por tempo indeterminado, conforme dispõe o art. 1.033, I (última parte).

5.2.1.4. Dissolução Total Consensual

A Dissolução Total da Sociedade Empresária poderá ocorrer pela vontade dos sócios, a chamada Dissolução Total Consensual, que poderá ter efeito a qualquer tempo, por meio de distrato, no caso das Sociedades Contratuais, como prevê o art. 1.033 – II do Código Civil, e por deliberação da assembléia geral, em se tratando de sociedade anônima, conforme dispõe o art. 206, I, c da Lei 6.404/76 da LSA.

5.2.1.5. Dissolução Total por Deliberação da Maioria Absoluta

A Dissolução Total da Sociedade Empresária poderá se dar mesmo sem a vontade unânime dos sócios. Em se tratando de sociedade com prazo de duração indeterminado, a maioria absoluta poderá decidir pela dissolução e, conseqüente, extinção da pessoa jurídica da sociedade, conforme faculta o art. 1.033, III do Código Civil. Porém, Fábio Ulhoa Coelho[21] alerta que "a jurisprudência, contudo, é assente no sentido de que, havendo a oposição de um único sócio à dissolução da sociedade, esta não deve ser decretada. Em razão do principio da preservação da empresa, o sócio renitente tem o direito de conservar a sociedade, desde que se reembolsem as quotas dos demais, e num certo prazo, consiga-se atrair para o negócio pelo menos mais um interessado (evitando a dissolução por unipessoalidade)".

5.2.1.6. Unipessoalidade Incidental

Não se pode admitir, por óbivo, sociedade constituída por apenas um sócio. Assim, em caso de encontrar-se a sociedade incidentemente com apenas um único "sócio", ou seja no curso de duração da pessoa jurídica da sociedade, restar apenas um dos sócios, seja por morte ou retirada dos demais, este terá, no caso de Sociedade Anônima, constatada a permanência de um único acionista em assembléia geral, que atrair novo acionista para o negócio até a realização da assembléia do ano seguinte, conforme determinada o art. 251 da LSA. Em se tratando de sociedade contratual, a exemplo da Sociedade Limitada, o art. 1.033 do CC, concede o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para que se restabeleça a pluralidade necessária de sócios.

5.2.1.7. Extinção da Autorização para Funcionamento

Existem determinadas atividades empresariais que estão sujeitas à autorização expressa de organismos estatais, para a regularidade de seu funcionamento. Os bancos, por exemplo, necessitam de autorização expedida pelo Banco Central; as distribuidoras de combustível, necessitam que a Agência Nacional do Petróleo (ANP) lhes conceda autorização para o exercício de suas atividades. Assim, não obtida autorização ou se, por ventura, por sanção administrativa o respectivo órgão governamental cassar o registro de funcionamento da empresa, esta deverá encerrar suas atividades.

5.2.1.8. Dissolução Judicial

O art. 1.034 do CC dispõe que a Sociedade Empresária poderá ser dissolvida judicialmente a requerimento de qualquer dos sócios, quando anulada a sua constituição ou, ainda, quando exaurido ou inexeqüível o fim social. Pode ainda, conforme autoriza o art. 1.035, o contrato social "prever outras causas de dissolução a serem verificadas judicialmente quando contestadas". Comentaremos a diante algumas destas situações, a ensejarem a decretação judicial da dissolução.

5.2.1.8.1 Falência

A falência, regulamentada pela Lei 11.101/05, se constitui em um processo de execução concursal, promovido contra o devedor empresário, em que todos os seus bens são arrecadados para a satisfação de suas obrigações. O motivo da instauração doreferido processo se dá em razão de encontrar-se, a sociedade empresária, em estado de insolvência, ou seja, os bens não se apresentam mais suficientes para garantir as obrigações. Primeiramente, há que restar claro que com a sentença declaratória de falência, a pessoa jurídica da Sociedade Empresária não se extingue de pronto, existindo inclusive, situações em que ela poderá se reabilitar. Nesse sentido, Ricardo Negrão[22] adverte que "a falência não extingue a pessoa jurídica, mas a mantém num estado de letargia, com a perda da administração de seus bens."

5.2.1.8.2. Inexequibilidade de Realização do Objeto Social

Trata-se a presente hipótese, da inexeqüibilidade dos fins propostos pela Sociedade Empresária, ou seja, a sociedade não se encontra mais em condições de continuar a realizar os negócios a que se propunham os sócios quando da sua constituição. Por exemplo, em razão do incremento da tecnologia e, por conseguinte, da oferta acessível de bens de consumo com tecnologia avançada, o produto ou serviço de determinada empresa vem a se tornar obsoleto.

5.2.1.8.3. Incapacidade de Qualquer dos Sócios

Em tal hipótese, um sócio poderá vir a pleitear em juízo a Dissolução Total ou Parcial da Sociedade Empresária, por motivo de incapacidade para os atos da vida civil por parte de outro sócio. Por exemplo, em caso de embriaguez contínua, loucura ou outra enfermidade a qual venha a comprometer seriamente o bom andamento dos negócios da sociedade.

5.2.1.8.4. Atos Ilícitos Praticados por Sócios

Outra situação que poderá motivar o requerimento judicial de Dissolução Total ou Parcial da Sociedade Empresária, vem a ser a prática de atos ilícitos por parte de um dos sócios, tais como fraudes, abusos diversos, prevaricação, violação ou descumprimento das obrigações sociais.

5.3. Liquidação e Partilha

O art. 1.036 do Código Civil determina que, "ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante [...]". Este liquidante, deverá dar início à liquidação do patrimônio social para aposterior partilha do patrimônio social remanescente entre os sócios. A liquidação vem a ser o processo em que são arrecadados e vendidos os bens da sociedade, cobrados todos os seus haveres, para a conseqüente solução das eventuais obrigações sociais. Nesta faze os sócios que, eventualmente, não houverem integralizado todo o seu capital subscrito poderão vir a ser chamados a fazê-lo.

Após a liquidação, terá lugar a partilha entre os sócios do remanescente do acervo social. Esta repartição poderá ser tanto fruto da liquidação, ou seja, do dinheiro arrecadado da venda do patrimônio social, descontado o pagamento de credores, quanto a repartição do próprio patrimônio, caso haja consenso entre os sócios, após a partilha, não restando mais bens pertencentes à sociedade, aí sim, estará extinta a pessoa jurídica da sociedade empresária.

6. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

6.1. Estudos Preliminares

Como vimos anteriormente, ao ser constituida a pessoa jurídica da Sociedade Empresária adquire personalidade própria, isto é, vida jurídica distinta da de seus sócios componentes e, por assim ser, passa a ter patrimônio e obrigações prórias, as quais, em princípio, não devem se confundir com as dos referidos membros do quadro societário. É o que se chamou de atonomia patrimonial da pessoa jurídica. Por tal princípio, caso a Sociedade Empresária em questão venha a contrair dívidas sem saldá-las no prazo estipulado, os credores desta não poderão, em demanda judicial que objetive cobrar tais valores, vir ajuizar os seus sócios e penhorar-lhes os respectivos bens.

Essa regra é absolutamente necessária e, como já nos referimos, por demais importante tanto para o Direito como principalmente para a economia, pois preserva o patrimônio particular dos empreendedores ante aos percalços e riscos da atividade econômica. Porém, há que se admitir que, por detrás dessa autonomia patrimonial, muitas fraudes podem ocorrer, valendo-se da estrutura autônoma da Sociedade Empresária, deixando, muitas vezes, os direitos com a pessoa dos sócios e as obrigações com a sociedade, ou vice-versa, vindo a frustrar legítimos interesses creditícios de fornecedores, empregados ou do próprio Estado. Assim, para coibir fraudes ou abusos praticados sob o manto da pessoa jurídica é que foi concebida a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, originalmente denominada pelo direito anglo-saxônico como disregard doctrine.

Ana Caroline Santos Ceolin[23] leciona que a Teoria da Desconsideração representa um "remédio jurídico que possibilita aos magistrados prescindirem da estrutura formal da pessoa jurídica para tornar a sua existência autônoma, como sujeito de direitos, ineficaz em uma situação particular". A jurista conclui asseverando que o objetivo da Teoria da Desconsideração é imputar aos membros da pessoa jurídica "a responsabilidade por abusos e fraudes perpetrados".

6.2. A Origem da Teoria da Desconsideração no Direito Anglo-Saxônico e Sua Recepção pelo Direito Brasileiro

É muito importante ressaltar que a Teoria da Desconsideração, a disregard doctrine, é originária de países cuja tradição jurídica se fundamenta no sistema denominado como common law[24], não é concepção do sistema romano-germânico a exemplo do Direito Brasileiro. Por isso, é importante entender as diferenças básicas entre esses dois sistemas jurídicos para, posteriormente, entender a natureza jurídica da Teoria da Desconsideração e a sua recepção pelo Direito brasileiro.

René David[25], leciona que "as características tradicionais da common law são muito diferentes das da família de direito romano-germânica. A common law foi formada pelos juízes, que tinham de resolver litígios particulares, e hoje ainda é portadora, de forma inequívoca, da marca desta origem. A regra de direito da comoon law, menos abstrata que a regra de direito da família Romano-germânica, é uma regra que visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro".

Podemos deduzir que, enquanto que o sistema romano-germânico utiliza o método dedutivo, ou seja, parte do geral para o particular, o sistema common law utiliza o método indutivo pois, em regra, parte do particular para o geral, baseado-se em casos similares precedentes. Feita a breve comparção entre esses dois sistemas jurídicos, fica evidente a razão do porquê que tal doutrina teve sua origem e consagração junto a países da common law. Suzy Elizabeth Cavalcante Koury[26], conclui que "é fácil perceber, então, que a disregard é um procedimento normal na common law, onde é a análise do problema concreto, que conduz a um principio específico, sendo, ao contrário, de difícil aplicação em sistemas jurídicos fechados, pertencentes à 'família' romano-germânica, como o brasileiro, em que se procura fixar um princípio de alcance geral que seja aplicável ao caso em exame."

Justamente por tratar-se de um sistma aberto, o qual não exige uma formulação legal que discipline a matéria em julgamento, é que a Teoria da Desconsideração surgiu e se difundiu nos tribunais dos países da common law,para somente muito mais tarde vir a ser aplicada no Brasil. Assim, já em 1809, nos EUA, no caso Bank of United States vs. Deveaux, o juiz Marshalldesconsiderou a parsonalidade jurídica da devedora, no caso concreto, para atingir o patrimônio de seus sócios. Na Inglaterra, o julgado pioneiro foi o famoso caso Salomon vs. Salomon & Co., de 1897, que, em resumo, tratava-se de uma S/A cujas ações pertenciam unicamente aos membros de uma mesma família, encobrindo frudulentamente uma sociedade unipessoal.

Por outro lado, foi de autoria do jurista alemão Rolf Serick, em estudo realizado nos anos 50, o marco doutrinário. Porém, como visto, se por um lado a aplicação da disregard doctrine, já há muito estivesse sendo utilizada pelos tribunais anglo-saxônicos, como remédio para coibir fraudes perpetradas por meio das pessoas jurídicas, sua aplicação no Brasil é considerada recente. É de autoria do comercialista Rubens Requião o primeiro estudo brasileiro, datado de 1969[27]. Inicialmente, a aplicação do Instituto no Brasil encontrou resistência, tendo em vista fundamentar-se o Direito Brasileiro no sistema jurídico romano-germânico, pelo qual, como vimos, necessita de previsão legal para a aplicação do instituto. Assim, ao contrário do que afirmam alguns autores, o primeiro dispositivo legal a disciplinar a Teoria da Desconsideração no Brasil foi o art. 28 do CDC, de 1990, mesmo assim com algumas impropriedades[28] e de aplicação específica ao micro-sistema consumerista.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a matéria pôde ser aplicada a uma amplitude muito maior de relações jurídicas. O art. 50 do artual estatuto civil dispõe que "em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".

6.3.A Teoria da Desconsideração e a Sua Adequada Aplicação

Muitos, confundindo o instituto da Responsabilidade Pessoal de Administradores com a Desconsideração da Personalidade Jurídica, citam como exemplos de disciplina legal da teoria em comento, desde o art. 10 do extinto Decreto 3.708/19, que disciplinava a Sociedade Limitada antes da entrada em vigor do atual Código Civil, até o § 2º do art. 2º da CLT.Ceolin[29] destaca que "malgrado a igualdade finalística, os institutos da desconsideração da pessoa jurídica e da responsabilidade pessoal dos administradores não se confundem e devem ser amplamente diferenciados."

Assim, sempre que a lei expressamente estender, de forma objetiva, a responsabilidade sobre as obrigações da pessoa jurídica aos seus membros, tratar-se-á de responsabilidade pessoal e não de desconsideração a qual somente é aplicada quando, ante a fraudes comprovadas, não existem institutos jurídicos objetivos como remédio.

Fábio Ulhoa Coelho[30], assevera que a solução para evitar simulações e fraudes com a pessoa jurídica das Sociedade Empresárias não é abolir a autonomia da pessoa jurídica como regra. Coelho complementa que o problema não está no instituto em si, mas no seu mau uso. Portanto, desconsiderar não significa despersonalizar, extingüir a pessoa jurídica. Ana Caroline Santos Ceolin[31] alerta que "desestimar não significa extinguir, mas tão-somente prescindir da estrutura formal da pessoa jurídica diante de um caso concreto. Subsiste, com efeito, o ente jurídico".

Na verdade, a adequada aplicação da teoria vem a preservar o instituto da pessoa jurídica como instrumento jurídico indispensável à organização da atividade econômica. Por outro lado, observa-se, em determinados seguimentos, que tal teoria vem sendo aplicada de forma indiscriminada vindo, por isso, a desestabilizar o importante princípio da autonomia patrimonial existente entre os sócios e a sociedade.

Para elucidar melhor, imaginemos que A possui 90% das quotas de uma Sociedade Empresária Ltda. Que atua no ramo de transportes, sendo que B é proprietário dos 10% restantes. Estando a sociedade endividada, a mesma é executa judicialmente. Porém, para a sua surpresa do credor, verifica-se que tanto a frota de caminhões quanto o estabelecimento da empresa encontram-se em nome de outra sociedade com a mesma composição societária, existindo contrato de locação dos referidos bens entre a proprietária e a sociedade devedora. Perante o público e os credores em geral, tais bens pertenciam à sociedade devedora pois, além de ser a única com visibilidade no mercado, tanto os veículos quanto o estebelecimento estampavam a logomarca da devedora. A fraude está evidenciada e o único remédio é a aplicação da Teoria da Desconsideração, pois não existe dispositivo legal que, objetivamente venha a amparar a legítima pretensão do credor que, categoricamente, foi ludibriado pois somente concedeu o crédito em razão das garantias patrimoniais que imaginava existir.

Assim a Desconsideração se dá em situações extremamente subjetivas, quando constatada a fraude e inexistindo mecanismos jurídicos objetivos para amparar a legítima pretensão do lesado. Assim, como o Direito é o vetor para a aplicação da Justiça, ante a um caso comprovado de injustiça, o juiz deve deixar o objetivismo de lado. Por isso é que, quando a lei, objetivamente, estende a responsabilidade a administradores por obrigações sociais, não será caso de desconsideração pelo simples fato de que, existindo responsabilidade solidária, como no caso do art. 135, III do CTN, não haverá necessidade de desconsideração.

6.4. As Teorias Maior e Menor

Para Fábio Ulhoa Coelho[32], existem no Brasil duas teorias da desconsideração. Segundo o Coelho, uma seria mais elaborada, de maior consistência e abstração a qual denominou de "Teoria Maior de Desconsideração". Esta consiste na situação, "pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoas jurídica, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela". A outro, a qual denominou de "Teoria Menor da Desconsideração, seria menos elaborada, que "refere-se à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação de crédito perante a sociedade."

Para a Teoria Maior de Desconsideração, o pressuposto básico à sua aplicação e, portanto, ao afastamento da autonomia patrimonial seria o uso fraudulento ou abusivo do instituto da pessoa jurídica, o que se traduz em um pressuposto subjetivo. Porém, tal pressuposto apresente dificuldades em sua prova. Assim, impõe-se a necessidade de pressupostos objetivos que venham a Omar-se na intenção da aplicação da teoria, que se traduzem na ocorrência de determinadas situações as quais se mostrariam como sinais ostensivos a demonstrar a ocorrência de fraude ou simulações.

Neste sentido se apresenta a confusão patrimonial, que se dá quando, por exemplo, comprovadamente um patrimônio de uso pessoal de um sócio se encontra em nome da sociedade e vice-versa, ou até mesmo em nome de outra sociedade ou, ainda, quando, por exemplo, observa-se em movimentação bancária que a sociedade paga despesas particulares do sócio e vice-versa.

6.5. Aspectos Processuais

Outra importante questão que vem apresentar terreno fértil ao debate entre as Teorias Maior e Menor, vem a ser quando a seus aspectos processuais. Segundo o entendimento apresentado pela Teoria Maior, para se atingir um sócio em uma lide judicial e, portanto, vir a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, deve-se incluí-lo junto ao pólo passivo da relação processual desde o início da lide. Segundo Fábio Ulhoa Coelho[33] "a desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução". Deste modo, permite-se a amplitude do contraditório.

Por este entendimento, ao se propor, por exemplo, uma ação judicial contra a pessoa jurídica de uma sociedade empresária e havendo intenção de se atingir o patrimônio de sócios que por ventura tenham se utilizado de forma fraudulenta da pessoa jurídica desta sociedade, vindo a deixá-la em estado de insolvência, devem os credores incluir o nome de tais sócios ao lado da sociedade, já na petição inicial, para discutir tal questão junto ao mérito e nunca deixar para indicar tais nomes após uma execução frustrada contra a sociedade.

Coelho acrescenta que, para os juizes que adotam a Teoria Menor, basta a insolvabilidade da sociedade, ou seja, a mera insatisfação de crédito de que a mesma é devedora para que se venha a pleitear atingir o patrimônio de sócios por crédito proposto contra a sociedade. A discussão processual, neste caso é por demais simplista, pois admite ser os embargos de terceiro o local apropriado para apreciar a defesa do sócio executando por dívida da sociedade. O autor arremata esclarecendo que, "como não participaram da lide durante o processo de conhecimento e não podem rediscutir a matéria alcançada coisa julgada, acabam os embargantes sendo responsabilizados sem o devido processo legal, em claro desrespeitando aos seus direitos subjetivos constitucionais".

Ainda, colhendo-se dos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, mesmo ao admitir-se a Teoria Menor da Desconsideração da Pessoa Jurídica, a qual admite em seu contexto, como já visto, não a fraude mas a simples insatisfação do credor, "isso não altera em nada adiscussão dos aspectos processuais da aplicação da teoria. Quer dizer, deve ser sempre inafastavél a exigência do processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele sócio cuja responsabilização se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação da maior teoria), seja para condená-lo, tendo vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor)".

6.6. Considerações Finais

O que se deve ficar claro, é que existe, na verdade, apenas uma Teoria da Desconsideração, originalmente chamada, como já mencionado, de disregard doctrine, criação do direito anglo-saxônico, a qual admite sua aplicação apenas em casos de comprovada fraude ou abuso na utilização do instituto da pessoa jurídica. Assim, apenas a Teoria Maior é que se trata, verdadeiramente, de aplicação da disregard doctrine tal qual foi concebida, a Teoria Menor é, simplesmente, uma forma de responsabilização pessoal de sócios e forma excessiva, que alguns insistem em chamá-la de Teoria da Desconsideração. Mesmo quando prevista em lei, a exemplo do art. 135 do CTN, tal situação não pode, sob pena de total deturpação, ser confundida com a referida teoria.

7. TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO

7.1. Transformação

Por transformação entende-se, em linguagem literal, todo o ato de mudança de forma, de modificação da coisa. Para De Plácio e Silva[34] "é a modificação, a alteração, a formação nova, ou a nova conformação que, por processo especiais, se dão às coisas, de modo a apresentá-las como coisas diferentes, ou distintas, das que se submetem a esse regime transformativo, embora, em certos casos não lhes modifique a essência."

Na linguagem jurídica-comercial/empresarial, conforme enfatizado tanto pelo art. 220 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) quando pelos arts. 1.1113 a 1.115 do Código Civil de 2.002, a transformação vem a ser o ato pelo qual uma sociedade passa de uma espécie a outra. Por esse procedimento, por exemplo, uma sociedade constituída com fundamento nos arts. 1.052 a1.087 do Código Civil (Sociedade Ltda.) poderá, independentemente de dissolução e liquidação, passar a ser regida segundo a Lei 6.404/76, mencionada a cima, e transformar-se em uma sociedade anônima, vindo a exercer todas as prerrogativas deste tipo societário.

Muito embora esta passagem entre um tipo societário e outro não implique, necessariamente, em dissolução ou liquidação, a personalidade jurídica da sociedade primitiva não persiste havendo, neste caso, a sucessão de uma pessoa jurídica por outra. No entendimento de Miranda Valverde[35], "a conservação da personalidade jurídica na passagem de um tipo para outro de sociedade não significa, pois, a permanência da mesma pessoa jurídica. Resulta do processo mesmo da transformação, que consiste, justamente, na passagem, sem estado intermediário, de um tipo de pessoa jurídica para outro. A pessoa jurídica anterior subsiste até o momento em que se transforma ou se metamorfoseia em outra pessoa jurídica".

Disciplinam os arts. 221 da LSA (Lei das Sociedades Anônimas) e 1.114 do CC (Código Civil) que, no caso de não haver, no contrato social ou nos estatutos sócias, nenhuma precisão no sentido de autorizar a transformação da sociedade, esta somente poderá ocorrer com o consentimento unânime dos sócios.

Muito embora a transformação implique no perecimento da pessoa jurídica primitiva e no surgimento de uma nova personalidade jurídica, estatuem os arts 222 da LSA e 1.115 do CC, que os direito referentes a terceiros, tais como credores e acionista, permanecem inalterados.

Se por ventura, uma sociedade em nome coletivo, cuja responsabilidade dos sócios é ilimitada, se transforma em uma sociedade Ltda., perante os negócios firmados sob a regência da personalidade jurídica anterior, a pessoa jurídica sucessora terá que honrar os compromissos tal qual sua antecessora.

A transformação não poderá ser utilizada, de forma alguma, para atos de má-fé intencionando-se, com o desaparecimento de uma pessoa jurídica pré-insolvente, também o desaparecimento de suas obrigações, como já mencionado, uma será sucessora da outra em direitos e obrigações.

7.2. Incorporção

Para Amador Paes de Almeida[36], em análise preliminar, a "incorporação é, antes de tudo, um fenômeno do capitalismo moderno, consubstanciando, essencialmente, um processo gradativo e inexorável de absorção de pequenas e médias empresas por grupos econômicos ou multinacionais". Assim sendo, a incorporação poderia ser a conseqüência de um desequilíbrio de mercado onde existisse a concentração de capital nas mãos de poucas empresas as quase adotariam práticas de absorver seus pequenos concorrentes.

Segundo o art. 227 da LSA, que veio a ser ratificado pelo art. 1.116 do CC, a incorporação, na verdade, "é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outras, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações". Assim sendo, como a incorporação, desaparecem as pessoas jurídicas das sociedades empresárias incorporadas persistindo a personalidade da sociedade incorporadora, mas, tal qual acontece com a transformação, existirá a figura da sucessão, determinando que a sociedade que absorver outra ou outras por incorporação, destas herdará tanto seus créditos quanto suas obrigações.

A incorporação poderá ocorrer entre tipos societários iguais ou diferentes, ou seja, poderá uma S/A vir a incorporar, por exemplo, outra S/A, como poderá também incorporar uma Ltda. A característica preponderante em um incorporação é a permanência de uma das pessoas jurídicas envolvidas a qual vem a prevalecer sobre as demais, ou seja, enquanto que as pessoas jurídicas da incorporadora persiste, porém, como já visto, assumindo todos os direitos e obrigações inerentes a àquelas, tal qual foram contraídos, ou seja, as responsabilidades, por exemplo, deverão ser assumidas conforma a natureza jurídica das pessoas jurídicas primitivas e não segundo a constituição legal da incorporadora.

7.3. Fusão

A fusão em muito se assemelha à incorporação, pois em ambas as situações, nos deparamos com a união de pessoas jurídicas e a reunião de todo o seu patrimônio, ativo e passivo. Porém, por mais que se assemelhem, a distinção é bastante clara. Enquanto que na incorporação existe o perecimento de uma ou mais pessoas jurídicas e a permanência de outra a qual absorveu as demais, na fusão existirá a extinção de todas as pessoas jurídicas envolvidas para o nascimento de uma nova a qual deverá herdar os direitos e obrigações inerentes às sociedades que pereceram.

Pode-se ainda dizer que, enquanto na incorporação existe a preponderância de uma sociedade sobre as demais, a incorporadora sobre as incorporadas, na fusão existirá a equivalência entre as pessoas jurídicas envolvidas. Segundo estatuem tato o art. 228 da LSA quanto o art 1.119 do CC, a fusão vem a ser a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova que lhes sucederá em todos os deus direitos e obrigações, ou seja, duas ou mais pessoas jurídicas desaparecem para o surgimento de uma nova personalidade jurídica a qual herdará seus direito e obrigações.

7.4. Cisão

A cisão, que está prevista no art. 229 da LSA, vem a ser, segundo leciona Amador Paes de Almeida, "o processo através do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou novas companhias ou para integrar o patrimônio de sociedade já existente." Por este entendimento, cisão vem a ser divisão, separação que, na linguagem jurídico-comercial/empresarial vem representar o modo pelo qual uma sociedade se divide transferindo-se, o seu patrimônio, a sociedades já existentes ou vindo a constituir em nova ou novas sociedades.

Existem duas espécies de cisão: a total e a parcial. Existirá cisão total quando houver a transferência de todo o patrimônio da sociedade cindida, hipótese em que a mesma desaparecerá extinguindo sua personalidade jurídica. Na ocorrência de cisão parcial, a personalidade jurídica da sociedade cindida persistirá, pois apenas patê de seu patrimônio será transferido a outra ou outras sociedades. Como já mencionado, a cisão poderá acarretar tanto em perecimento da personalidade jurídica, em se tratando de sociedade cindida a qual transferiu-se todo o seu patrimônio, quanto em surgimento de novas pessoas jurídica, na hipótese de o patrimônio da sociedade cindida vir a integralizar o capital de uma nova sociedade.

Logicamente, tal qual acontece com as situações de transformação, incorporação e de fusão, o direito de terceiros estará garantido também na ocorrência de cisão. Conforma argumenta Amador Paes de Almeida[37] "se se tratar de cisão total, com a conseqüente extinção da sociedade cindida, as sociedade que absorvem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. Em se tratando de cisão parcial, hipótese em que a sociedade cindida subsiste, tanto esta quanto as que absorvem parte de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira."

CONCLUSÃO

De acordo com a teoria da empresa, o direito comercial tem o seu campo de abrangência ampliado, alcançando atividades econômicas até então consideradas civis em razão do seu gênero. A teoria da empresa, ao contrário da teoria francesa, não divide as atividades econômicas em dois grandes regimes (civil e comercial), prevê um regime amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime apenas as atividades de menor importância, que são, a princípio, as atividades intelectuais, de natureza literária, artística ou científica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrícola também pode estar afastada do direito comercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo regime comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econômica no Registro Público de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais.

Na delimitação do conteúdo da matéria comercial pode-se identificar em várias ocasiões a adoção da teoria da empresa para definir como comercial a natureza de determinada atividade econômica, evidenciando a influência e o prestígio da teoria italiana no direito brasileiro. Nesse sentido, destacam-se decisões considerando de natureza comercial clínicas de serviços médicos, salões de cabeleireiros, empresas de publicidade e também a atividade pecuária. Essas atividades, pela teoria dos atos de comércio estariam, em regra, afastadas do regime comercial e, consequentemente, não estariam submetidas à falência e não poderiam obter concordata.

 O fato desses importantes institutos jurídicos não serem abordados pelo novo Código Civil, se por um lado são objetos de críticas da doutrina, por outro lado evidenciam a característica fragmentária do direito comercial, que dificulta a codificação dos seus principais institutos jurídicos e contribui para a existência de uma grande quantidade de leis especiais, mais adequadas ao dinamismo exigido para as normas comerciais. O direito comercial é um ramo do direito privado que adota o método indutivo, acompanhando o desenvolvimento das atividades econômicas, o que torna as suas normas extremamente dinâmicas. Esse fato caracteriza a fragmentariedade do direito comercial, afastando desse ramo jurídico a tendência da codificação, mais adequada ao direito civil, de normas estáticas e de caráter conservador em razão da utilização do método dedutivo, que valoriza as tradições de uma sociedade, mostrando-se pouco receptivo às novas tendências.

As normas dinâmicas do direito comercial adequam-se melhor em leis especiais, a tendência inovadora e a dinamicidade desse ramo jurídico de tendências profissionais devem estar disciplinadas, preferencialmente, fora da estrutura pesada de um Código. Em consonância com a característica fragmentária do direito comercial, Newton de Lucca destaca a tendência atual de descodificação do direito privado, ressaltando ser "cada vez maior o número de leis esparsas ou de microssistemas" (LUCCA, 2000, p. 53).

O novo Código Civil afasta do direito comercial a antiga figura do comerciante, que se caracterizava pela prática habitual de atos de comércio. Sob o enfoque da teoria da empresa o enigmático e impreciso conceito de ato de comércio é esquecido, surgindo a empresa (a atividade econômica) como o novo núcleo do direito comercial atual. A antiga figura do comerciante transforma-se no empresário, que passa a ser o principal elemento do direito comercial, já que é ele quem organiza o estabelecimento empresarial e exerce a atividade econômica. Em sentido jurídico, empresa corresponde à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, surgindo da vontade do empresário, que exerce a atividade econômica a partir da organização dos bens que integram o estabelecimento.

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