Realiza um estudo gradativo sobre o desenvolvimento dos direitos humanos, indo desde a ideia de soberania estatal, passando pelo contexto da internacionalização dos direitos humanos, com conseqüente reconhecimento do ser humano como ser de direitos no plano internacional, e desaguando na responsabilização internacional de Estados violadores de direitos humanos.

 

1 INTRODUÇÃO 

O cenário pós-guerra deixou marcas tão profundas na sociedade moderna, por conta das atrocidades cometidas por homens contra homens, sem nenhuma razão lógica aparente – de fato nada justifica a barbárie ocorrida, que as civilizações, antes tidas como mais avançadas sob uma visão eurocêntrica, acabaram tendo que conhecer um juízo de exceção “em nome do salvamento da humanidade”. 

Atualmente, apesar do amplo reconhecimento dos seres humanos como sujeitos de direitos no plano internacional, ainda ocorrem violações graves a esses direitos inatos ao homem. Isso impõe que os Estados violadores também possam ser internacionalmente responsabilizados. O cerne do problema está na concepção maniqueísta de que soberania e efetivação dos direitos humanos se contrapõem.

A ideia de escrever sobre imigrantes ilegais no contexto dos Direitos Humanos surgiu da situação dos chamados imigrantes não-documentados, que devido a essa circunstância se vêem em um ciclo perene de segregação social, já que não podem trabalhar, pois não são “legais”, consequentemente não podem melhorar suas condições de vida no novo país.

Embora nenhum benefício advenha da permanência no novo país, os ilegais ainda preferem tal situação, visto que no país de origem muitas vezes nem comida há.

Devido à escassez de trabalhos envolvendo o tema e reconhecendo sua importância, o presente trabalho tem como objetivo principal até avaliar até que ponto a  soberania  de  um  país  pode  se  sobrepor  e  transgredir  os  Direitos Humanos nos casos de imigração ilegal. Espera-se com isto colaborar com a busca de propostas para solucionar para a questão.

 

3. SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 

3.1 A soberania estatal

A humanidade sempre viveu repartida em pequenos grupos humanos, unidos para atingir um bem comum. O homem, “ser político” que é, não pode viver fora da sociedade. Ele tem uma vocação inata para a vida social, principalmente por questão de sobrevivência. Ao longo da história da humanidade, grupos de pessoas se uniram para em um processo de mútua influência formar um complexo de relações, buscando interesses coincidentes. Posteriormente surgiu uma forma de sociedade peculiar, o Estado, definido por Paulo Bonavides, citando Duguit, como “toda sociedade humana na qual há diferenciação entre governantes e governados, e em sentido restrito ‘como grupo humano fixado em determinado território, onde os mais fortes impõem aos mais fracos sua vontade’.”[1]. Também o define Jellinek como sendo “a corporação de um povo, assentado num território e dotada de um poder originário de mando”[2].

Nas palavras de Dardeau de Carvalho:

“O Estado, portanto, nada mais é do que a nação politicamente organizada. Estado e nação são entidades coincidentes, são dois momentos de um só fenômeno, - a vida em sociedade, - como acentuamos de início. O Estado é a expressão jurídico-política das nações, é a forma por que se apresentam no convívio internacional.”[3]

O Estado é, em suma, um “organismo político administrativo que, como nação soberana ou divisão territorial, ocupa um território determinado, é dirigido por governo próprio e se constitui pessoa jurídica de direito público, internacionalmente reconhecida.”[4]. Possui como elementos constitutivos o poder político, território, povo, soberania e finalidade.

Um dos traços essenciais que derivam do poder estatal é a soberania, expressão de autoridade suprema do Estado. No âmbito internacional busca-se equilibrar o poder entre os diversos Estados, sujeitos de direito internacional, cujos relacionamentos originam a sociedade internacional. 

É justamente a soberania que faz com que a ordem jurídica internacional seja descentralizada, pois os Estados são tidos como entes de direito público externo superiores, insusceptíveis ao comando de qualquer outro órgão ou ente. Destarte, as relações jurídicas internacionais são balizadas pelo princípio da cooperação.

Embora o Estado ainda seja o principal ator internacional, é salutar lembrar que é o indivíduo o responsável por todas as movimentações estatais no âmbito das relações internacionais. Atua em nome do Estado e é atingido pelas conseqüências das decisões.

É o indivíduo que, em sua expressão coletiva, estrutura uma sociedade global. Como ator de direito internacional, o indivíduo só veio a receber a devida importância após a 1ª Guerra Mundial, com a Carta da ONU. A esse respeito, Cançado Trindade fala de uma emancipação do ser humano como sujeito de direito internacional, e o longo percurso a ser percorrido para alcançar as conquistas atuais no âmbito dos direitos humanos:

“A titularidade jurídica internacional do ser humano, tal como a anteviam os chamados fundadores do direito internacional (o direito das gentes), é hoje uma realidade. Para alcançar este grau de evolução foi necessário superar inúmeros obstáculos, nos planos tanto nacional como internacional.

[...]

Outras ilustrações poderiam ser mencionadas: por exemplo, desde que o Brasil ratificou as duas Convenções contra a Tortura que hoje o vinculam – a das Nações Unidas, em 20.09.1989, e a Interamericana, de 20.07.1989 – foi necesário esperar quase oito anos ate que a Lei n.9455, de 07.04.1997 viesse a tipificar o crime de tortura em nosso direito interno , e ainda assim com algumas falhas, guardadando paralelismo apenas imperfeito com as duas Convenções supracitadas. Assim é trabalhar no campo da proteção dos direitos humanos: é como nadar contra a correnteza. [...] Se passamos do plano internacional, o mesmo quadro de dificuldades se nos apresenta.”[5]

 O aumento da relevância dos atores sem soberania ainda vai levar um bom tempo até implicar mudanças mais profundas do sistema internacional.

 

3.2   O surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos

Indubitavelmente a Segunda Guerra mundial marcou nossa história por ter sido o apogeu da crueldade humana, do horror nuclear e do racismo institucionalizado. Por conta de ideologias intolerantes que preconizavam a superioridade de certas etnias, milhares de inocentes foram aniquilados de formas desumanas e brutais. O saldo desse caos foi o reconhecimento da necessidade de se criarem instrumentos que refreassem a barbárie gerada pela onipotência dos interesses estatais, pois é inescusável proteção ao ser humano, vulnerável que é aos desígnios do Estado.

Foi nesse contexto que surgiu a Organização das Nações Unidas (ONU), organização internacional produto da aliança entre os Estados no intuito de coibir qualquer tipo de violação aos direitos fundamentais básicos do homem.

À medida que se universalizou a ideia de que todos os seres humanos merecem respeito, independentemente de qualquer diferença ou vínculo com ordem jurídica, pelo simples fato de sua humanidade, paulatinamente foram surgindo instituições jurídicas de defesa da dignidade humana. A instituição de instrumentos de força obrigatória tornou mais efetiva a proteção aos direitos humanos. O despontar do homem como sujeito de direitos no âmbito do direito internacional fez com que ao ser humano fosse garantida proteção de direito internacional que não se limitava a fronteiras. De fato, a despeito já ter há muito sido difundida a concepção de que o homem possui direitos e liberdades fundamentais inatos, a proteção aos direitos humanos no âmbito internacional é recente.

Ao longo da história, diversos documentos contribuíram para a concretização dos direitos humanos como antecedentes das declarações positivas de direitos, mas não firmavam de fato direitos humanos, o que somente veio a ocorrer em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Foi nessa ocasião, inclusive, que sobreveio o conceito contemporâneo de direitos humanos, fruto da internacionalização dos direitos humanos no pós-guerra.

A evolução dos direitos humanos pode ser resumida com a afirmação de que  “os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituição incorpora Declaração de Direitos) para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais”[6].

Nesse sentido, constata Flavia Piovesan:

 “O Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao concentrar seu objeto nos direitos da pessoa humana, revela um conteúdo materialmente constitucional, já que os direitos humanos, ao longo da experiência constitucional, sempre foram considerados matéria constitucional. Contudo, no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a fonte destes direitos é de natureza internacional.[7]

 Referente a isso, importa distinguir Direitos humanos de diretos fundamentais:

 “Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).”[8]

Os direitos fundamentais são regras e princípios positivados numa ordem jurídica concreta, já os direitos humanos são inerentes a todo e qualquer indivíduo, entendidos como direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos, de caráter inviolável, intertemporal e universal, e positivados nos diversos instrumentos de Direito Internacional. Compõem uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada.

Toda essa explanação  é  necessária  para  demonstrar os fundamentos de um dos aspectos desenvolvidos neste trabalho, qual seja, a violação por parte dos Estados de direitos humanos.

Compreende-se que os Estados são soberanos, autodetermináveis, capazes de se organizar da forma que mais conveniente. Porém, na sociedade internacional ele deve ocupar uma posição de respeito ante os outros atores internacionais, submetendo-se aos direitos e obrigações constantes nos tratados a que aderir.

 

3.3 A proteção dos direitos humanos do imigrante ilegal versus a soberania estatal

A importância desse ponto está relacionada às constantes violações a direitos humanos que se tem observado mesmo quando o Estado violador é signatário de tratado internacional sobre o tema.  O foco deste trabalho é no caso dos imigrantes ilegais, que ao chegarem a outro país, acabam sendo privados de direitos básicos, como atendimento médico e ensino, configurando patente violação aos direitos humanos.

O principal subterfúgio utilizado pelos Estados para negligenciar a disposição de direitos fundamentais é a soberania. Para ilustrar, eis o questionamento dos Estados Unidos Mexicanos na Opinião Consultiva 18/03 sobre a aplicação dos princípios da igualdade e não-discriminação são aplicáveis aos imigrantes ilegais. A OC foi levada a Corte Interamericana de Direitos Humanos em virtude de violação aos direitos trabalhistas de um imigrante ilegal por parte dos Estados Unidos:

“Los trabajadores migratorios, al igual que el resto de las personas, deben tener garantizado el goce y ejercicio de los derechos humanos en los Estados donde residen. Sin embargo, su vulnerabilidad los hace blanco fácil de violaciones a sus derechos humanos, basadas especialmente en criterios de discriminación y, en consecuencia, los coloca en una situación de desigualdad ante la ley en cuanto [a]l goce y ejercicio efectivos de estos derechos.

[…]

En el contexto ya descrito, preocupa profundamente al Gobierno de México la incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA. El Gobierno de México estima que tales interpretaciones, prácticas o leyes implican negar, entre otros, derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la condición migratoria de los trabajadores indocumentados. Lo anterior podría alentar a los empleadores a utilizar esas leyes o interpretaciones para justificar la pérdida progresiva de otros derechos laborales. Por ejemplo: pago de horas extras, antigüedad en El empleo, salarios devengados, licencias de maternidad, abusando así de la condición de vulnerabilidad en que se encuentran los trabajadores migratorios indocumentados. En ese contexto, lãs violaciones a los instrumentos internacionales que tutelan los derechos humanos de los trabajadores migratorios en la región constituyen uma amenaza real para la vigencia de los derechos protegidos por tales instrumentos.” (Grifei.)

 

Observe-se que o retro citado Estado infrator faz parte da referida organização.

Segundo Cançado Trindade, “não se pode visualizar a humanidade como sujeito de Direito a partir da ótica do Estado; impõe-se reconhecer os limites do Estado a partir da ótica da humanidade”[9]. Com efeito, a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos a idéia de proteção dos direitos humanos se universalizou, deu ênfase ao valor da dignidade humana, ultrapassando os perímetros do Estado. O ser humano passou a ser sujeito de direitos, protegido na esfera internacional, e a soberania estatal passou a ser relativizada em prol dessa proteção dos direitos humanos[10].

Para Rogério Taiar, a dignidade humana, embora preexista a qualquer norma, é positivada para enfatizar o compromisso ético-juridico do Estado em velar pelo seu cumprimento[11].  

Tanto o Estado como a constituição são produtos da vontade humana, decorrentes do poder constituinte originário. Considerando que um Estado só existe quando constituído pela constituição[12], e que “o soberano acima da constituição é o titular do poder de fazer e de desfazer as constituições, ou seja, o titular do poder constituinte, o povo”[13], fundamento e fim do Estado,  conclui-se que a proteção dos direitos humanos está inserida no conceito de soberania, pois esta é delegada dos cidadãos para proporcioná-los o bem-estar, logo, assegurar a dignidade da pessoa humana. Assim, se é função do Estado proteger a dignidade da pessoa humana, a violação de direitos humanos que vier a ocorrer será, por acréscimo, uma afronta à própria soberania.

O estrangeiro que por algum infortúnio se encontre em situação irregular no país, portanto, está sujeito a determinações legais do país em que se encontra. Contudo, em virtude do teor supranacional dos direitos humanos, não cabe ao Estado negar a oferta de direitos básicos ao alienígena indocumentado.

A esse respeito afirma José Francisco Rezek:

 

“Nenhum Estado soberano é obrigado, por princípio de direito das gentes, a admitir estrangeiros em seu território, seja em definitivo, seja a título temporário.

[...]

A qualquer estrangeiro encontrável em seu território – mesmo que na mais fugaz das situações, na zona de transito de um aeroporto – deve o Estado proporcionar a garantia de certos direitos elementares da pessoa humana: a vida, a integridade física, a prerrogativa eventual de peticionar administrativamente ou requerer em juízo, o tratamento isonômico em relação a pessoas de idêntico estatuto. ”[14]

 

Segundo Richard B. Bilder, “o movimento do direito internacional dos direitos humanos é baseado na concepção de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas, procedimentos e instituições internacionais desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial.”[15]. Pela vasta existência de garantias positivadas, é possível inferir que independentemente da nacionalidade, os nacionais e estrangeiros devem ter igualmente acesso aos diretos básicos, pois eles são essenciais ao homem.

 

5. Conclusão

É imprescindível perquirir sobre os limites da soberania de um país para saber até que ponto ela pode se sobrepor e transgredir direitos humanos nos casos de imigração ilegal.

O direito internacional dos direitos humanos ganhou amplitude tamanha que ultrapassa as barreiras Estatais, sobrevindo, nessa seara específica, uma relativização da soberania, corolário da necessidade de proteção dos direitos humanos. Logo, em caso de violação de direitos humanos, uma possível intervenção não se traduziria necessariamente em ofensa a soberania estatal, mas um mecanismo para a proteção daquele que passou a ser também sujeito de direitos internacional.

Independentemente da nacionalidade ou de qualquer outro requisito, o ser humano, por sua essência, é digno de proteção dos seus direitos básicos, de modo que nem mesmo a escusa de prevalência da soberania estatal poderia eliminar a necessidade de intervenção para o acautelamento desses direitos.

 


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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_____. “Deslocados e a proteção dos migrantes na legislação internacional dos Direitos Humanos”. In: Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania, v.3, n. 3 (2008). Brasília : Instituto Migrações e Direitos Humanos. Traduzido para o português por Gabriel Gualano de Godoy.

_____. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI”, Editorial Jurídica de Chile, 2001.

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Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants, Advisory Opinion OC-18, September 17, 2003, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. A) No. 18/03 (2003). Español. Disponível em: <http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/series_A.html>. Acesso em: 16 de setembro de 2011.

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[1] DUGUIT, 1923, apud BONAVIDES, BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 64.

 

 

[2] G.Jellinek, 1914 apud BONAVIDES, Ibid., p. 67.

 

 

[3] CARVALHO, A. Dardeau de. Nacionalidade e Cidadania. Rio de Janeiro:Livrarias Freitas Bastos, 1956, p.8.

 

 

[4] FERREIRA, Aurélio B. de Hollanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p.714.

 

 

[5] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, A Humanização dos Direitos Internacional, Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p 112-113.

 

 

[6]  BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004. p. 30

 

 

[7] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 44.

 

 

[8]  SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35-36.

 

 

 

[9] Antônio Augusto Cançado Trindade apud PIOVESAN, Flávia. (Coord.). Código de direito internacional dos direitos humanos anotado. São Paulo: DPJ Editora, 2008, p. 8.

 

 

[10] PIOVESAN, Flávia. (Coord.). 2008. op. cit., p. 9.

 

 

[11] TAIAR, Rogério. Direito internacional dos direitos humanos: uma discussão sobre a relativização da soberania em face da efetivação da proteção internacional dos direitos humanos. 2009. Tese (Doutorado em

Direitos Humanos) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2009. Disponível em <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2140/tde-24112009-133818/publico/Rogerio_Taiar_Tese.pdf.>. Acesso em 16 setembro 2011.p.253-254.

 

 

[12] Josef Isensee apud BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: Para uma crítica do constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 18.

 

 

[13]  Ibid., p.24.

 

 

[14] REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 184-186.

 

 

[15] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 32-33.