UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MONTES CLAROS
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS – CCSA
CURSO DE DIREITO

  

ACADÊMICA:
ROBERTA OLIVEIRA SANTOS
 
 
 

                                                            

SISTEMATIZAÇÃO VOLUNTARISTA DA ETICIDADE ARCAICA: ANÁLISE DAS DECISÕES JUDICIAIS NA TEORIA GERAL DO PROCESSO
 
 
PROFESSORA: Drª. CYNARA SILDE MESQUITA VELOSO
DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO
 
 
 
MONTES CLAROS (MG), 02 DE MAIO DE 2011.

Sistematização voluntarista da eticidade arcaica.

  1. 1.      O artifício da paz social sistêmica pelas decisões:

A teoria da Legitimação pelo procedimento¹ é um dos empecilhos à compreensão do direito democrático para aqueles que não são habituados ao estudo do direito processual. Esta, afirma que as normas, enquanto garantidoras de expectativas, estão sob uma equidade e justificativa de um terceiro doador de sentido: mecanismos sociais formados pela estrutura da sociedade que é construído pelos indivíduos. Assim, o Direito passa a ser uma das estruturas sociais que garantem as expectativas.

Analisando Luhmann, que considera o procedimento como um sistema baseado na experiência e observação de atos em que as normas jurídicas são misturadas a comportamentos sociais dos operadores do direito. Legitimar uma decisão seria decidir de forma firme, de maneira que previna decepções entre os interessados na aplicação do direito. A justiça não significa satisfação para toda sociedade através das decisões vinculadas e sim uma justiça que vise à constância das estruturas dominantes.

  1. 2.      Poder da decisão e legitimidade decisória.

Segundo Rosemiro Pereira Leal:

É nesse quadro que nos importa o estudo da legitimidade do chamado “poder de decisão”, que se torna obscuro e impetuoso para os destinatários de seus comandos e nesse poder não ser admissível uma escolha entre poder legítimo e poder ilegítimo, sem que se esclareça o que seja poder e qual a sua origem. ²

 A relação de poder e as saber foram objeto de estudo através dos tempos, pois a coerção era característica do poder e esta era revestida de violência para manter a paz ao preço do silêncio daqueles que eram subjugados por esse poder. Porém, esse pensamento foi transformando-se ao longo do tempo e introduzido de grupos escolares até as universidades.

Os operadores do direito se tornaram praticantes da cultura humano-jurídica tendo como base um cientificismo que afirma que as normas são originadas de uma fonte de poder sem esclarecimento com a qual se identificam disfarçadamente. Rejeitam novos paradigmas, ficando alheios ao direito democrático, assumindo papel de observadores de uma ficção que deve ser corrigida para encaixar nos valores que preservem a ética e a moral vigentes mesmo antes de serem positivadas as leis ou nos fenômenos acorridos na atualidade. Assim:

É curioso que o decididor, nessas circunstâncias, assim se comporta em nome de uma justiça instrumental que o habilita afirmar, por uma inabalável crença pessoal,

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¹ LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília (DF): Editora UNB, 1980.

² LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. Rio de Janeiro (RJ): Edtiora Landy, 2002, p. 89.

que o processo ou o procedimento é o meio de “realização do direito” que, pouco importando se forem ou não atendidos os princípios jurídico- institutivos do devido processo constitucional  ou do procedimento (devido processo legal) em  paradigma (proposição normativa dada à crítica processual) de direito democrático, deve cumprir uma escatologia de “economia, celeridade e garantia” por suas qualidades insitamente ônticas, como “modo de servir ao seu destino” e como instrumento seguro do juiz para promover justiça rápida e a “pacificação dos conflitos” na sociedade. ³

Infere-se que a produção e aplicação do texto proposicional democrático abrangem a busca pelo cumprimento processual de uma teoria construtiva e reconstrutiva das normas a despeito da técnica de elaboração de normas utilizada. Nesse quadro, uma decisão justa seria somente aquela baseada nas características e finalidades da teoria democrática processualmente fundacional da normatividade.

14. A obsoleta fala prescritiva e guardiã da decisão:

A jurisdição constitucional no âmbito do direito democrático é realizada através dos preceitos do devido processo constitucional que garante as correções necessárias quando o algum aspecto do ordenamento jurídico falhe e a assegure as garantias e direitos previstos nas legislações vigentes.

A completude da lei é de interesse do Estado Liberal para que o juiz garanta as liberdades negativas da intervenção do Estado nos direitos individuais, enquanto é de interesse do Estado social de direito as lacunas na lei para que o juiz julgue, de acordo os costumes da convivência social, os conflitos que causam desconforto na sociedade e assim manter  a autoridade e tradição do sistema. Observando que nos dois modelos, o juiz possui a guarda dos direitos, manutenção da ordem socioeconômica e assim continuar mantendo privilégios da classe dominante e fazendo pequenas concessões as classes menos favorecidas.

Em suma, o eminente jurista preconiza que o ordenamento jurídico só adquirirá legitimidade pela mobilização social consciente e continuadamente criadora da democracia como valor universal, não sendo possível a um ordenamento jurídico de direito democrático, antes de completada ou em andamento essa luta social a que se refere, mesmo garantindo o devido processo constitucional, operacionalizar os conteúdos constitucionais para a concretização integral de um projeto legal democrático. 4

 

15. A processualidade legitimante das decisões:

No direito democrático as decisões são processualmente construídas a partir da

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³ LEAL, ob. Cit, p. 93-94.

4 LEAL, ob. Cit, p. 101.

legalidade do procedimento, que é pública a todos, e adquire força legal a partir dos fundamentos teórico-jurídicos do discurso democrático que estão contidos nela.  A dificuldade encontrada para uma definição clara da democracia pelo direito é a resiliência por parte dos estudiosos que não aceitam a insuficiência da filosofia cultural.

O que se tem que afastar da concepção de um direito democrático, como conquista teórica na pós-modernidade, é a noção cultural e opaca de um “processo histórico”, não jurídico-formalizado, de autoprodução (ressurreição) valores universais mumificados na tumba imemorial de um crédulo gregarismo. Também há de se atentar para a fragilidade de uma razão radical (monocrática ou colegiada) da lucidez plenária que pudesse per se jurisprudenciar um direito válido para todos. 5

O devido processo legal amparado pelo devido processo constitucional, estabelece o discurso que dá legitimidade a decisão.  As atividades, que vão da criação da lei  até a concretização do processo, devem ser baseadas na constitucionalidade democrática , na contrafactualidade do mundo da vida e mediante a problematização dos eventuais conteúdos de legalidade hostil ao pardigma do Estado democrático de direito. Com isso, na democracia, o direito não possui existência coercitiva e aplicação eficaz enquanto não se torna formalmente processualizado.

16. A decisão autocrática pelo senso comum de justiça:

Tanto ao positivista quanto aos jurisnaturalistas, jusracionalistas e realistas, não importa se há ou não uma teoria juridicamente constitucionalizada a ser observada, caracterizadora da constitucionalização do ordenamento jurídico em vigor, porque, para eles, em qualquer hipótese, as decisões serão produzidas por um senso de justiça que lhes é comum pelo resultado de manter a ordem e a segurança jurídica, social, moral ou ética, sem se perguntarem sobre as origens teóricas-processuais de ordem jurídica, social, moral ou ética que estão a preservar.6

Essa ordem jurídica é decidida pelas autoridades que possuem poder jurídico e é sempre legítima, confiável e desejável. Caso haja duvidas, o judiciário poderá ser provocado, assim considerando o ordenamento jurídico em todos aspectos, o juiz possui o papel de suprir as lacunas da lei. Entregando ao juiz métodos variados de interpretação da norma, aumenta-se o risco de haver conceitos essencialmente particulares aplicados na decisão, experiência social aliada às normas escritas dão significado as decisões. o que o levou a criar sua teoria e os fundamentos utilizados para sua instauração foi à conclusão de que as “teorias processuais praticadas e ensinadas eram inadequadas à compreensão das conquistas democráticas que fizemos com a CF/88”.

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5 LEAL, ob. Cit, p. 103.

6 LEAL, ob. Cit, p. 107-108.

 

Uma decisão democrática deve ser legitimada dentro da estrutura do devido processo constitucional, por suas nuances em todas as esferas de poderes, com a participação de todos os sujeitos que permeiam o processo. No Estado Democrático de Direito, o provimento jurisdicional não pode ser prolatado de acordo os características subjetivas do magistrado, pois no caso, haveria a jurisdição sem haver o processo. No Estado democrático de Direito o titular do poder é o povo. Assim, cabe a todos a direito de participar de toda vida política do estado para que a atuação sua seja legítima e democrática.

A decisão judicial, manifestação estatal delegada pelo povo, só pode ser proferida sob a inspiração do paradigma do Estado Democrático de Direito, se ela, a decisão, estiver adstrita aos princípios que norteiam o Devido processo Legal (contraditório, ampla defesa, isonomia, presença do advogado)

Com a mais absoluta observância ao texto legal emanado do povo, de maneira direta (plebiscito, referendo) ou indireta (através dos seus representantes) e que a sua aplicação seja precedida da mais ampla fiscalidade (teoria neo-institucionalista do processo) sem espaço para que o juiz julgue de acordo com o seu livre convencimento ou prudente arbítrio, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.

Assim, não é qualquer procedimentalidade, que garante a legitimidade dos provimentos estatais, mas, somente, uma procedimentalidade reconstrutiva, que leve em consideração os princípios do contraditório, isonomia e ampla defesa, que atuam como "critérios problematizantes da absorção ou rejeição de pretensões de validade decisória" (LEAL, 2002, p. 175), garantem a legitimidade dos provimentos estatais.

 

BIBLIOGRAFIA

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. Rio de Janeiro (RJ): Edtiora Landy, 2002.

Montes Claros, 02 de maio de 2011.

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