SINOPSE DO CASE: PROVA ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL

Natacha Aimeé Santana de Almeida[2]

José Cláudio Cabral[3]

1 DESCRIÇÃO DO CASO

Um marido ciumento que desconfiava da fidelidade de sua esposa, resolveu contratar um detetive particular para investigar sua mulher, acontece que o detetive ao grampear o telefone da mulher descobriu que além da mesma ser infiel, ela ainda manuseava medicamento pesado para obrigar suas filhas a dormir e se divertir com seu amante. Diante disso, o marido resolveu apresentar as provas obtidas ao Ministério Público que denunciou a esposa. No entanto a mulher levantou como argumento, que teve seus direitos e garantias fundamentais violados, e que o mesmo é crime de interceptação clandestina. O marido alega dispositivo da Constituição Federal artigo 277 prega a proteção a criança e do adolesceste, mantendo-os salvo de toda forma de negligência, exploração, violência, entre outros.

2 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO

2.1 Descrição das decisões possíveis

Tendo em vista o caso descrito anteriormente, e ante a colisão de princípios apresentados, chega-se as seguintes possíveis decisões; 2.1.1 Admissibilidade das provas ilícitas: Prevalência do direito de proteção da família, da criança e do adolescente, 2.1.2 Inadmissibilidade das provas ilícitas: Prevalência aos direitos da liberdade e privacidade.

3 ARGUMENTOS CAPAZES DE FUNDAMENTAR CADA DECISÃO

3.1 Admissibilidade das provas ilícitas: Prevalência do direito de proteção da família, da criança e do adolescente.

A Constituição Federal (CF) e o Próprio Código de Processo Penal (CPP) deixam expressos em seus dispositivos sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas serem reconhecidas, mas tal perspectiva não pode ser tomado de forma absoluta. Tanto não podem ser absolutas que surgiu na doutrina e na jurisprudência Teorias sobre admissão de provas ilícitas, “para essa corrente, a prova poderia ser admitida desde que não fosse vedada pelo ordenamento processual, não interessando a violação do direito material” (LOPES, 2012, p. 594). É mister que “em casos excepcionais há possibilidade de quebra do sigilo telefônico em processos cíveis, esse entendimento foi aplicado pela 3º turma do STJ” (BARBOSA, 2011, p. [?]). Ademais é importante enfatizar que “é possível a interceptação telefônica na esfera extra penal em casos de paternidade, interdição, destituição do poder familiar, percebendo nelas que o valor salvaguardo é de maior peso do que a intimidade ou privacidade sacrificada” (MAGALHÃES, 200[?], p. [?]) Dessa forma é totalmente viável a prova obtida com interceptação telefônica na esfera extra penal, sendo assim o marido pode usar essas provas para requerer a guarda de suas filhas.

Cabe ainda ressaltar, o posicionamento da Teoria da admissibilidade em nome do Princípio da Proporcionalidade a qual assevera “os seguidores dessa corrente, tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e protegido, poderia ser admitida em casos excepcionais e graves [...] a intenção é evitar aqueles resultados repugnantes e flagrantemente injusto” (LOPES, 2012, p. 595-596). Sendo assim, fica claro que “a proibição das provas ilícitas é um princípio relativo, que, excepcionalmente, poderá ser violado se estiver em cena um interesse de maior relevância, ou outro direito fundamental que com ele contraste” (SENA; SCHIMIDT, 200[?], p.10). Ademais, “a garantia constitucional não pode estar fincada apenas nos interesses ligados ao direito penal, pode e deve estender para o núcleo familiar, já que os valores em jogo são tão preciosos quando o direito à liberdade [...] um direito não pode servir para acobertar uma injustiça” (SENA; SCHIMIDT, 200[?], p. 13).

Cabe ressaltar ainda que a pesar dos tribunais adotarem a Teoria dos frutos da árvore envenenada, os mesmos admitem exceções, isso porque “foi inserida duas exceções a referida Teoria previstas na parte final do art. 157, §1º e §2º do CPP [...] a primeira hipótese consiste na possibilidade de se obter a mesma prova derivada por uma fonte independente da primeira, neste caso não está evidenciado o nexo de causa e efeito entre a prova ilícita e a prova derivada”(ZANOTTI, 2015, p. 177). Tendo como partida essa primeira hipótese, é perfeitamente possível que a prova da negligência da mãe fosse produzida de forma independente, isso porque fica claro a validade da prova que poderia ser produzida de forma dissociada da ilicitude.  A segunda hipótese trata-se “da descoberta inevitável, é aplicável se demostrar que a prova seria produzida de qualquer forma, independente da prova ilícita originária [...] e a terceira hipótese corresponde a mancha purgada ocorre quando o nexo de causal entre a primeira prova ilícita e a prova ilícita derivada é atenuado pelo tempo ou por circunstâncias supervenientes” (ZANOTTI, 2015, p. 178).Cabe ainda desconstruir a Teoria da Inadmissibilidade Absoluta, isso porque a sua principal crítica refere-se “a inadmissibilidade absoluta tem absurda pretensão de conter uma razão universal e universalizante, que poderia prescindir da ponderação exigida pela complexidade de que envolve cada caso na sua especificidade” (LOPES, 2012, p. 595).

Dessa maneira, compreende-se que é perfeitamente possível que as provas obtidas ainda que mediante violação dos direitos de liberdade e privacidade da mulher sejam aceitas, visto que, pela ponderação é razoável que o direito a proteção da família bem como, direito da criança e do adolescente deve ter preponderância sobre os direitos da mãe negligente que agia sem pudor em suas práticas de medicar suas filhas para se divertir com seu amante.

3.2 Inadmissibilidade das provas ilícitas: Prevalência aos direitos da liberdade e privacidade.

Não há que se falar em admissão detais provas ilícitas apresentadas pelo marido, uma vez que a própria CF deixa clara tal proibição em seu dispositivo 5º, LVI o qual explana que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988).

Ademais opróprio CPP, também faz expressa proibição em seu artigo 157 ao dispor que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normais constitucionais ou legais”(BRASIL, 1941). As provas ilícitas consistem “naquelas que violam as regras de direito material ou constitucionais no memento de sua coleta” (LOPES, 2012, p. 593). Dessa maneira, fica claro que o grampo feito no celular da esposa são provas ilícitas, uma vez que feriram os direitos de liberdade e privacidade da esposa, que ainda que está estivesse traindo o seu marido não poderia ter sua privacidade invadida por ele. É mister que“o princípio da liberdade dos meios de provas e dos elementos de informação não são absolutos, pois não são admitidos quando ilegais” (ZANOTTI, 2015, p. 174).

Cabe ressaltar que o marido na verdade realizou uma interceptação telefônica e não uma escuta como ele alegou, isso porque “o famoso grampo telefônico é a interceptação sem autorização judicial, e está tipificado no artigo 10 da Lei 9. 296 [...] Artigo 10: Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática, ou quebra de segredo da justiça, sem autorização judicial, sob de pena de reclusão de dois a quatro anos e multa” (PINHEIRO, 2008, p. [?]). A interceptação acontece “quando um terceiro grava a conversa, sem que quaisquer dos interlocutores tenham conhecimento desse fato [...] a interceptação telefônica permite a violação das comunicações telefônicas, desde que exista autorização judicial, a falta dessa autorização acarreta a ilicitude da interceptação telefônica” (ZANOTTI, 2015, p. 182). Ou seja, as provas obtidas não podem ser utilizadas pelo pai, já que o mesmo não tinha autorização judicial para interceptar o telefone de sua mulher.

É de grande valia explanar sobre a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, a qual defende que “uma vez considerada ilícita a prova deve ser verificada a eventual contaminação que essa prova produziu em outras [...] os frutos que ela gera estarão igualmente contaminados por derivação” (LOPES, 2012, p. 599-600). Dessa maneira, a prova do uso dos medicamentos usados nas filhas fica igualmente ilícita, uma vez que foi fruto/derivaçãoda interceptação não autorzada, não podendo ser utilizado como meio de prova tendo em vista as expressas proibições do Ordenamento Jurídico. É mister que “o vício se transmite a todos os elementos probatórios obtidos a partir do ato maculado, literalmente contaminando-os com a mesma intensidade, dessa forma devem ser desentrenhados o ato originariamente viciado a todos os que dele derivem” (LOPES, 2012, p. 601).

É preciso ainda que se faça uma crítica a respeito da Teoria sobre a admissibilidade das provas ilícitas isso porque “essa corrente é uma posição que não encontra mais qualquer abrigo na jurisprudência” (LOPES, 2012, p. 595). A Teoria que melhor representa os dispositivos atuais do Ordenamento Jurídico é a Teoria da Inadmissibilidade Absoluta “tal teoria encontra eco nos casos em que na obtenção da prova são violados direitos constitucionalmente assegurados [...] a vedação constitucional não admite exceção ou relativização, é uma corrente que possui vários seguidores e que encontram algum abrigo na jurisprudência do STF” (LOPES, 2012, p. 595). No que diz respeito a Teoria da Admissibilidade da Prova Ilícita em Nome do Princípio da Proporcionalidade é que “essa teoria em matéria penal, são raras as decisões que a adotam [...] o perigo dessa teoria é imenso, isso porque a proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a qualquer senhor” (LOPES, 2012, p. 596).O que vem sendo admitido de forma pacificada é a Teoria da Admissibilidade da Prova Ilícita a Partir da Proporcionalidade Pro Reo que dispõe “na possibilidade da prova ilícita ser admitida e valorada apenas quando se revelasse a favor do réu [...] é a ponderação entre direito de liberdade de um inocente prevalecer sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova” (LOPES, 2012, p. 597). Ademais cabe ainda ressaltar caso da interceptação seja autorizada por ondem judicial “a prisão somente será lícita se existir um nexo causal entre o crime punido com detenção e o crime punido com reclusão que fundamentou a interceptação telefônica” (ZANOTTI, 2015, p. 180).

Diante do exposto fica claro que não será possível que o marido utilize as provas derivadas da interceptação telefônica, uma vez tal comportamento seria inconstitucional devido as expressas vedações da CF, bem como do CPP. O maleficio neste caso de adotar as provas ilícitas como válidas, é que a esposa terá seus direitos completamente afastados, direitos esses previstos na Constituição Federal.

4 CRITÉRIOS E VALORES: Teoria dos frutos da árvore envenenada; Teoria da admissibilidade das provas ilícitas; Teoria da admissibilidade em nome do Princípio da Proporcionalidade; Princípio da Contaminação; Teoria da Admissibilidade da Prova Ilícita a Partir da Proporcionalidade Pro Reo.

REFENRÊNCIAS

http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=7a799f9c485e4b91

http://www.conjur.com.br/2008-out-09/diferencas_entre_interceptacao_grampo_escuta_ambiental

http://www.conjur.com.br/2011-set-01/stj-autoriza-interceptacao-telefonica-investigacao-civel

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10416

[1]Case apresentado à disciplina Processo de Execução, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

[2] Aluna do 7º Período, do Curso de Direito, da UNDB.

[3] Professor, Mestre, Orientador.