SINOPSE DO CASE: Legislação Social, Trabalhista e Previdênciária

Publicado em 02 de março de 2016 por ALDEIR SOUSA GOMES

 SINOPSE DO CASE: Legislação Social, Trabalhista e Previdênciária¹

­Aldeir Sousa Gomes²

Simone de Carvalho Pereira³

1 DESCRICAO DO CASO

A construtora Aços Norte Ltda. contratou um estudante de Engenharia Civil, que estuda na faculdade de Jardinópolis o Sr. Cláudio Santos como estagiário no dia 02/01/2009 a empresa monta estruturas metálicas provisórias para eventos artísticos.

A função de Claudio é percorrer as diversas cidades da região para vender às prefeituras a ideia e o modelo construtivo de seu contratante, explicando, tecnicamente, como proceder e quais vantagens do modelo, e como ele estuda no período da noite, seu estágio é no turno vespertino das 12:00 às 18:00 horas nas terças e quartas feiras.

O contrato de estágio rege os aspectos formais do contrato de estágio previstos na legislação inclusive, o que concerne à participação da Instituição de Ensino. Claudio recebe uma bolsa de R$ 1.000,00 mensais e 0,5% de comissão sobre as vendas feitas. Observa as ordens dadas pelo Sr. João Gilberto, gerente de vendas da Construtora, durante o período de estágio Claudio acabou demonstrando capacidade e acabou sendo admitido como vendedor técnico durante seu último ano de faculdade.

No dia 02/01/2011 foi firmado um contrato de experiência, que foi fixado para um período de 30 dias, após esse prazo foi prorrogado por mais 45 dias. Findo esse prazo de experiência, foi contratado por tempo determinado pelo período de um ano, com a justificativa de que havia transitoriedade na situação fática do contrato dada a condição de estudante de Cláudio.

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1 Case apresentado à Disciplina Legislação Social, Trabalhista e Previdenciária da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

2 Aluno do 4° Período, do Curso de Administração.

3 Professora, orientadora

2 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO

2.1 Descrição das Decisões Possíveis;

Claudio Santos, foi contratado com todos os aspectos formais no estágio, no entanto existem alguns indícios que não estão de acordo com a lei do estágio:

  • Não existe supervisão
  • Carga horaria inadequada
  • Comissão
  • Viajem
  • Horas extras

Contrato de experiência.

Claudio firmou um contrato de experiência, que foi fixado para um período de 30 dias, após esse prazo foi prorrogado por mais 45 dias. Findo o prazo da experiência, foi contratado por tempo determinado pelo período de um ano.

  • Contrato por tempo determinado tem que passar 6 meses de um contrato para o outro, nota-se que houve erro pois o contrato de experiência já é um contrato por tempo determinado, a empresa teria que aguardar 6 meses para contratar Claudio novamente.

DEMISSSÃO POR JUSTA CAUSA

  • Claudio foi demitido por justa causa por que não estava mais cumprindo as metas de vendas da empresa.
  • Houve relação de emprego
  • Tem direitos trabalhistas em caso de justa causa

2.2 Argumentos Capazes de Fundamentar cada Decisão;

O case não menciona em nenhum momento que existe supervisão, mas a lei do estágio é bem clara ao dizer que o estágio é ato educativo escolar SUPERVISIONADO.

“Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.” Lei do estágio LEI N.º 11.788, DE 25 DE SETEMBRO DE 2008.

Claudio trabalha das 12:00 às 18:00 horas nas terças e quartas-feiras, inferior as horas permitidas no estágio de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

A função de Claudio como vendedor é percorrer as diversas cidades da região. Algumas viagens são permitidas pela lei caso façam parte das atividades práticas de estágio para seu desenvolvimento profissional, inclusive se forem internacionais. Do contrário, não podem ser feitas de qualquer forma, caso a viagem exija que o estagiário deixe de comparecer às aulas, não é recomendado sua realização, uma vez que esse procedimento por parte da empresa poderá ser questionado.

Participar de atividades fora da empresa também servem como um estímulo para o profissional, principalmente no início da carreira. Mas quando isso implica também em uma viagem ou coincide com datas de provas, pode ser um problema para o estagiário.

Outro ponto importante:

  • Estagiário não pode ser remunerado por horas-extras, ou seja, expedientes além da carga horária definida em estágio;
  • Um estágio hoje por Lei é de quatro ou de seis horas no máximo;
  • Qualquer trabalho a ser executado pelo Estagiário deve estar 100% vinculado à sua formação estudantil ou graduação.

Isso significa que colocar um estudante de engenharia civil para trabalhar como vendedor em diversas cidades é algo que certamente fere os princípios da lei do estágio o problema é que há um grande risco nessa situação. Já que toda viagem implica em deslocamento para “fora do seu local habitual de residência e trabalho já implica em horas extra, pois já começa a contar o tempo de trabalho desde o momento da sua saída de casa até a chegada ao seu local de destino em outra Cidade ou Estado”. Isso já caracteriza horas extraordinárias, e, portanto o estagiário está sendo mal utilizado no processo. Mas suponhamos que a empresa não pague horas extras, mas sim admite um banco de horas, estará novamente errado, pois o estagiário não se enquadra em Banco de Horas.

“Art. 15º A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.” Lei do estágio LEI N.º 11.788, DE 25 DE SETEMBRO DE 2008.

O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, mas possibilita ao Aluno a chance privilegiada de, ao final do estágio, ser contratado como funcionário.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Contrato de experiência tem por finalidade verificar se o empregado tem aptidão para o emprego no qual foi contratado, também é a uma modalidade de contrato por tempo determinado, o empregador por sua vez verificará se o mesmo tem condições de trabalho a que está subordinado, a carteira de trabalho deverá ser registrada na empresa

Artigo 445, parágrafo único da CLT, o contrato de experiência não poderá exceder 90 dias.

Artigo 451 da CLT determina que o contrato de experiência só poderá sofrer uma única prorrogação, sob pena de ser considerado contrato por prazo indeterminado.

Portanto, a prorrogação do contrato de experiência não poderá ultrapassar 90 dias, e nem sofrer mais de uma prorrogação.

Exemplo 1:

Contrato de experiência   =   45 dias

Prorrogação =   45 dias

Total        =    90 dias

Neste exemplo, atingimos o máximo em vigência de contrato de experiência 90 (noventa) dias, com uma prorrogação.

Exemplo 2

Contrato de experiência = 30 dias

Prorrogação = 30 dias

Total   =    60 dias

Já no segundo exemplo, não atingimos o máximo de vigência de contrato de experiência, mas, como é permitida somente uma prorrogação, o prazo máximo, neste caso, é de 60 (sessenta) dias.

CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

Contrato por prazo determinado é um contrato que tem um início e um fim definido, e sua duração máxima é de 2 anos e só poderá prorrogar uma única vez e no máximo para dois anos, se passar esse prazo passará a contar como contrato indeterminado, o intervalo para um novo contrato será no mínimo de 6 meses para ser renovado. A contratação de Claudio por tempo indeterminado foi correto já que não se conta 6 meses de determinado para indeterminado.

O contratado por prazo determinado é garantido o direito ao salário de acordo com o piso da categoria, depósitos do FGTS, horas extras, adicional noturno, vale transporte e outros benefícios previstos em norma coletiva. Ao término do contrato o empregado faz jus a férias acrescidas de 1/3 proporcional ao período do contrato de trabalho; gratificação natalina proporcional e liberação dos depósitos existentes em sua conta do FGTS.  Quando da rescisão do contrato, a diferença em relação ao trabalhador contratado a prazo indeterminado está na ausência do direito ao aviso prévio e a multa de 40% sobre o saldo do FGTS. Como já existe a predeterminação da data final do contrato não será necessário o “aviso” prévio, pois o empregado já sabe quando será encerrado.

CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO

Neste contrato não existe prazo fixo para o seu termino, se inicia após o contrato por tempo determinado ou quando acaba a vigência do contrato de experiencial, quando não havendo dispensa por parte do empregado e o empregador não o dispensar, então inicia-se o período por prazo indeterminado. Inicia-se o prazo indeterminado a partir do momento do termino de um contrato a prazo determinado, incluindo a experiência, o empregado for contratado novamente num período de 6 meses, então esse novo contrato passa a se caracterizar como indeterminado. 

JUSTA CAUSA

Claudio não pode ser demitido por não estar cumprindo com as metas da empresas, pois esse não é motivo para justa causa, pode até lhe prejudica quando este for atrás de um novo emprego uma vez que a empresa manchou a sua carteira de trabalho.

Na CLT existe alguns motivo que levam a justa causa, fora esses a empresa por sofre ações trabalhista por parte do empregado.

Vejamos então quais são os motivos que levam a justa causa:

O Art. 482 da CLT, entre as diversas possíveis motivações para uma demissão por justa causa podemos citar como exemplo a violação de regras morais ou jurídicas, como:

1. Roubo e/ou falsificação de documentos.

2. Comportamento incompatível com o permitido pelas regras da sociedade, tal como conduta libidinosa ou qualquer tipo de assédio.

3. A execução de negociações por conta própria sem a permissão do empregador, onde podem ser incluídas qualquer tipo de vendas e negociação dentro do ambiente de trabalho.

4. Em caso de o empregado ser condenado à prisão, porém somente se for um caso em que ele não possa recorrer da decisão.

5. Negligência no serviço, preguiça, entrega de serviços pela metade, falta de emprenho.

6. Em caso de embriaguez durante o serviço, mesmo que ele não beba durante o trabalho, o fato de chegar ao serviço embriagado pode ter como consequência na demissão por justa causa.

7.Violação do segredo da empresa ou venda do mesmo para a concorrência.

8. Indisciplina ou abandono de função, após falta de 30 dias seguidos, pode-se caracterizar abandono de serviço, entre outras.

“Art. 479 da CLT. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, a metade, da remuneração a que teria direito até o término do contrato.”  CLT

RELACAO DE EMPREGO

A relação de emprego, ou o vínculo empregatício, é um fato jurídico que se configura quando alguém (empregado ou empregada) presta serviço a uma outra pessoa, física ou jurídica (empregador ou empregadora), de forma subordinada, pessoal, não-eventual e onerosa.

Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. Em outras palavras:

Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.

Por isso é que parte significativa da doutrina defende o uso da denominação “contrato de emprego”, em vez de contrato de trabalho.

ELEMENTOS IDENTIFICADOS NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Quando Claudio era um simples estagiário já se podia presumir relação de emprego, pois tinha um dos elemento identificados a SUBORDINAÇÃO.

Os elementos identificados na relação de emprego servem exatamente para diferenciá-la das demais relações de trabalho.

Os elementos identificadores da relação de emprego podem ser encontrados nos artigos 2º e 3º CLT. São eles: subordinação jurídica, pessoalidade do empregado, não-eventualidade e onerosidade.

Características

Pessoa Física: o serviço deverá ser prestado somente por pessoa física para ser caracterizado como relação de emprego.

Pessoalidade: o serviço deverá ser executado pessoalmente pelo empregado, é incumbência de uma pessoa física e sua substituição é relevante.

Não-eventualidade: é o contrato de trabalho onde a prestação do serviço é com habitualidade, de forma contínua e permanente, um contrato sucessivo.

Onerosidade: que dizer recebimento da remuneração pelos serviços executados, pois a prestação não é gratuita é em forma de dinheiro ou outras formas de pagamentos.

Subordinação: em função do contrato de trabalho celebrado, passa o empregado a ser subordinado juridicamente ao empregador, devendo aquele acatar as ordens e determinações deste emanadas. Em função da subordinação jurídica, nasce para o empregador a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado.

2.3 Descrição dos Critérios e Valores (Explícitos e/ou Implícitos) Contidos em cada Decisão Possível.

Direitos de Claudio se fosse demitido por justa causa.

Ele perderia todos os direitos de rescisão, como aviso-prévio, férias vencidas, férias proporcionais, 1/3 de férias, 13º salário, FGTS, multa de 40% do FGTS e seguro desemprego.

O pagamento da rescisão será feito através do TRCT (Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho), onde devem estar detalhadas todas as verbas que foram pagas. O prazo de pagamento são de 10 dias após a notificação de demissão, sendo que o atraso do mesmo pode resultar em multa no valor do salário do empregado.

DIREITO DE CLAUDIO DEMITIDO POR TEMPO INDETERMINADO

- Aviso prévio (ou ser comunicado com 30 dias de antecedência ou receber salário equivalente a 30 dias)

- 13º proporcional

- férias proporcional

- libração do FGTS acrescido de multa de 40%

- saldo de salário (dias trabalhados no mês)

- seguro desemprego

NO PRAZO DETERMINADO

- 13º proporcional

- férias proporcional

- saldo de salário (dias trabalhados no mês)

- seguro – desemprego, se tiver mais de seis meses de trabalho, não vale para quem completou o período todo do contrato, somente para quem foi dispensado antes do prazo.

Se Claudio fosse demitido antes de 90 dias

- 13º proporcional

- férias proporcional

- saldo de salário (dias trabalhados no mês)

- indenização de 50% dos dias faltantes para o término do contrato

 

REFERÊNCIAS

  • CARRION, Valetin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2009.