Separação Judicial

Do casamento nascem o vínculo matrimonial e a sociedade conjugal, que não se confundem. Conforme Maria Helena Diniz:

"A sociedade conjugal termina, portanto, com a separação judicial, e o vínculo matrimonial com a morte de um dos cônjuges, invalidade do casamento, divórcio e presunção de óbito do consorte declarado ausente. Engloba, portanto, na mesma disposição os casos de dissolução do casamento e da sociedade conjugal, distinguindo, dessa forma, a sociedade conjugal e o casamento." [1]

Dispõe o dispõe o artigo 1.571, caput, do Código Civil as causas que põe termo à sociedade conjugal, quais sejam:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

A separação judicial cessa a sociedade conjugal, no entanto, não pressupõe o fim do vínculo matrimonial, ou seja, apesar de por termo às relações de casamento, impede os cônjuges de contrair novas núpcias.

Com a chamada Lei do Divórcio, o fim do vínculo matrimonial ficou condicionado à prévia separação judicial e posterior pedido de divórcio, conhecido como divórcio-conversão, ou com a morte do cônjuge.

Da separação judicial decorrem efeitos de ordem pessoal, patrimonial e relativo aos filhos. O fim do regime de bens é um dos efeitos patrimoniais, em que se resolve a partilha de bens dos cônjuges. Além deste, podemos citar ainda o dever de alimentos e eventual indenização por perdas e danos, inclusos neste os danos morais e materiais.

Entre os cônjuges, também cessa dever de coabitação e o de fidelidade recíproca.

A separação judicial pode ser dividida em consensual e litigiosa.

Na consensual, há mútuo consentimento e acordo dos cônjuges na separação, deve-se, porém, observar os requisitos do art. 1.574 do Código Civil, que são o de estarem casados há mais de um ano, manifestarem ao juiz e ser devidamente homologada a convenção.

Assim, ao contrário do que se imagina, a separação judicial consensual não é de livre vontade das partes, uma vez que somente produzirá efeito se houver aprovação da autoridade judiciária. A homologação judicial da convenção pode estar vinculada à proteção do cônjuge ou do filho, de modo que atendam suas condições, assim, verificado que o acordo não preserva o interesse de um deles, pode o juiz não decretar a separação judicial.

A separação judicial litigiosa está prevista nos artigos 1.572 e 1.573 do Código Civil. No primeiro, está prevista a separação no caso de “grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”, enquanto que no segundo enumeram-se possibilidades que tornam impossível a comunhão de vida, casos em que se autoriza a separação judicial litigiosa.

Autorizou o legislador a separação judicial nos casos em que um dos cônjuges prove a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição, e no caso de um dos cônjuges for acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Como exemplos em que possa ter a impossibilidade de comunhão de vida, o legislador enumerou o adultério, a tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo, a condenação por crime infamante e a conduta desonrosa. Importante enfatizar que se trata de rol meramente exemplificativo, e não exaustivo, uma vez que cada caso é único, devendo o juiz analisar as causas e os motivos da impossibilidade da vida em comum, não deixando de perceber as influências do ambiente doméstico e social dos cônjuges.

Podemos concluir, então, que não é qualquer conduta desonrosa ou de violação aos deveres matrimoniais que geram a separação, mas apenas as que tornem insuportável a vida em comum.

A separação judicial quando procedente e decorrente de culpa de um dos cônjuges, tem consequências que visam à punição deste, previstos na lei, que são a perda do direito a alimentos, perda da guarda dos filhos, a perda do direito de utilizar o nome do cônjuge (para a mulher), e a declaração de responsabilidade pela dissolução da sociedade conjugal.

A perda do direito a alimentos pelo cônjuge culpado pela separação judicial está previsto no art. 19 da Lei nº 6.515/77, sendo assegurado ao consorte inocente, desde que demonstrada sua necessidade.

Na referida lei também está prevista a possibilidade de perda da guarda do filho ao cônjuge culpado pela separação, em seu artigo 10º, que dispõe que “na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa”.

Por fim, o artigo 50 da Lei do Divórcio prevê que a mulher poderá acrescer aos seus os apelidos do marido, sendo em princípio, uma faculdade apenas da mulher. Assim é que no artigo 17, caput, referindo-se apenas a elas, prevê que “”vencida na ação de separação judicial (art. 5º, caput), voltará a mulher a usar o nome de solteira”. Muito embora, com a Lei nº 8.408/92, havendo a conversão da separação judicial em divórcio, a mulher voltará a usar o nome que tinha antes de contrair o matrimônio, sendo que esta medida tampouco pode ser considerada sanção.

Com estes apontamentos, podemos verificar que a separação era baseada exclusivamente na culpa de um dos cônjuges, prevendo a legislação verdadeiras formas de sanções para o culpado no fim da comunhão do casal.

No entanto, com o advento primeiramente da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), seguida da Emenda Constitucional nº 66/2010, pode-se concluir que tendência da legislação brasileira é o de suprimir a culpa como causa de separação ou divórcio, havendo uma generalização pela simples vontade dos cônjuges na ruptura da vida em comum, como verifica claramente no art. 1.573 do Código Civil que prevê que para decretar a separação judicial, “o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”, não havendo um rol exaustivo de causas que possibilitam ao cônjuge pôr fim ao casamento.

            Assim, a dissolução do casamento por meio da separação judicial, hoje é um instituto raramente utilizado, como veremos nos próximos tópicos deste trabalho, uma vez que, com o advento da Lei do Divórcio, tornou-se mais rápido e menos burocrático o procedimento para pôr fim ao casamento, sem que seja necessária a comprovação da culpa de algum dos cônjuges.