Revisional de Contratos Bancários

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

DEIVID CRUVINEL BATISTA

FRAULEY DIVINO FERREIRA

JOÃO MANOEL CARDOSO HONORATO

REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS

Itumbiara, novembro de 2013.

 

 

RESUMO

Trata-se de uma mamografia para conclusão do curso de bacharel em direito, nela abordaremos o tema ação revisional de contratos bancários, analisando o conceito de contrato bem como os princípios que norteiam, assim trazendo a toma temas como a boa-fé na relação contratual, a autonomia de vontade e demais institutos afins. Também abordaremos temas polêmicos como cláusula abusiva, teoria da lesão, ou seja, praticas que podem prejudicar a relação contratual. Como importância desse estudo justifica-se pelo fato dos bancos cada fez mais utilizam de “artimanhas”, ou seja, de artifícios ilícitos como ferramenta para praticar abuso com seu cliente que neste caso vemos como consumidor, assim dando ensejo a inúmeras ações de revisão de contratos bancários tornaram-se cada vez mais corriqueiras nas varas cíveis da Justiça comum, consumindo boa parte do trabalho jurisdicional nessas unidades judiciárias. Pro fim, buscamos o entendimento jurisprudencial a respeito do tema, coma uma forma de analisar o que esta acontecendo com as ações revisionais na pratica. Esperamos como resultado deste trabalho entender e esclarecer quando um contrato bancário se torna ilícito devido sua abusividade excessiva dando ensejo as polemicas ações revisionais, verificando ainda nesta lide tão conturbada a quem assiste razão aos bancos ou aos consumidores.

Palavra chave: contrato, Boa-fé, abusividade, cláusula, jurisprudência. 

ABSTRACT

It is a mammogram for completion of the course 's degree in law, it will address the theme of action revisional banking contracts , analyzing the concept of contract as well as the guiding principles , thus bringing it takes topics such as good faith in contractual relationship the autonomy of will and other related institutes . Also discuss controversial issues as unfair , theory of injury , ie , practices that may impair the contractual relationship . As the importance of this study is justified by the fact that each of the banks made more use of " tricks " , or artifice illicit abuse as a tool to practice with your client in this case we see as a consumer , thus giving rise to numerous actions revision banking contracts have become increasingly commonplace in ordinary civil courts of Justice , consuming much of the work in these units judicial tribunal . Pro end, we seek understanding of jurisprudence on the subject , eat a way to analyze what is happening with the revisional actions in practice . We hope as a result of this work to understand and clarify when a banking contract becomes illegal because their abusiveness excessive polemics actions giving rise revisional by checking this deal still troubled as to who attends the reason banks or consumers .

Keyword : contract , good faith , abusiveness , clause, consumer interest jurisprudence.

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 7

CAPÍTULO 1. CONCEITO DE CONTRATOS E PRINCÍPIOS.................................... 11

1.1 Conceito de Contrato.................................................................................................... 11

1.1.2 Do Contrato de Adesão............................................................................................. 12

1.2 Princípio da Boa-Fé....................................................................................................... 14

1.3 Princípio da Autonomia de Vontade............................................................................. 16

1.3.1 Dos Vícios da Vontade.............................................................................................. 18

1.4 Princípio da Força Obrigatória dos Contratos “PACTA SUNT SERVANDA”.............. 19

1.5 Princípio da Função Social do Contrato........................................................................ 21

1.6 Principio da Equidade ou Equilíbrio entre as Prestações.............................................. 23

CAPÍTULO 2. DA LESÃO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA............................... 25

2.1 Teoria da Lesão............................................................................................................. 25

2.2 Teoria da Imprevisão “Rebus sic stantibus”.................................................................. 26

2.3 Da Onerosidade Excessiva............................................................................................ 28

2.3.1 Cláusula Abusiva........................................................................................................ 29

2.3.2 Do Artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor................................................. 31

2.3.3 Meios de Controle das Cláusulas abusivas................................................................. 33

CAPÍTULO 3. AÇÃO REVISIONAL E O POSICIONAMENTO

JURISPRUDENCIAL........................................................................................................ 36

3.1 Da Limitação dos Juros a Taxa de 12% ao ano.............................................................            36

3.2 Da Taxa Media de Mercado ......................................................................................... 39

3.3 Juros Compostos Tabela Price x Método Gauss............................................................ 40

CONCLUSÃO.................................................................................................................... 47

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................................. 49

 

INTRODUÇÃO

E fácil para qualquer pessoa entrar com uma ação revisional, sendo uma questão já muito disseminada no meio social. No entanto, essas ações possuem um prazo relativamente longo, ate o julgamento (geralmente de dois a três anos), tudo isso sem contar a infinidade de recursos que por ventura poderão ser aceitos. Durante este período o contrato fica suspenso aguardando a decisão, gerando uma serie de expectativa tanto para uma parte quanto para outra, porem nem sempre são legítimos os pedidos. 

No presente projeto a ser desenvolvido tem-se como tema “A revisão dos Contratos Bancários”. Após a demonstração do tema podemos chegar a uma seguinte problemática “Quando um contrato se torna abusivo a ponto de ter a necessidade de ter suas cláusulas revisadas judicialmente?”.

O método a ser utilizado na pesquisa é o hipotético-dedutivo, pois esse método possui características de ser dedutivo, logo que é um procedimento racional e teórico e também por ser hipotético, pois possui uma possível resolução do problema que foi apresentado, ou seja, uma possível hipótese.

As estratégias que estão presentes no projeto é a teórica e qualitativa. Teórica, pois, contará com uma revisão bibliográfica para sustentar a abordagem de seu objeto de estudo, também sendo qualitativa, pois a compreensão das informações é feita de forma global, relacionada com fatores variados possuindo qualidade nas obras e nas ideias.

O estudo será baseado no conhecimento interdisciplinar, à medida que estará voltado para o estabelecimento da conexão direta entre disciplinas da mesma área, destacando: Direito civil, Direito Constitucional, Introdução ao Estudo do Direito, Direito Consumidor, sendo que todas elas têm uma ligação entre si para que possa ocorrer a interdisciplinaridade.

A natureza dos dados que estarão presentes no projeto serão de cunho primário e secundário, à medida que se baseará em leis, em artigos e em doutrinas. E, os procedimentos que irão auxiliar na pesquisa serão resumos e fichamentos, sendo que os livros que foram assim estudados passaram por fichamento pra melhor que ocorre a digitação da pesquisa e também o melhor entendimento para tanto do grupo quanto para os que irão ler o presente trabalho de pesquisa.

O tema desta mamografia mostra-se muito oportuno, devido o crescente numero de ações revisionais protocolizadas nos cartórios de todo pais, mostrando-se ainda mais importante seguindo a problemática que atualmente assola advogados de todo pais, devido às alterações na legislação e o crescente numero de ações revisionais indeferidas, motivo pelo qual esse tema foi escolhido.

 Denota-se que do exposto o tema e a problemática traçaremos o seguinte objetivo geral: “verificar se atualmente as ações revisionais possuem amparo legal para seu ingresso”. O problema refere-se à relação jurídica entre o cliente (consumidor) e o banco (fornecedor) em contratos de financiamento.

A presente mamografia, visa demostrar os riscos para consumidores que ingressam com ações revisionais, desmistificando os mitos acerca deste tema; bem como apresentar fundamentos jurídicos para tais ações.  

Para a construção do objetivo geral, foram delimitados os seguintes objetivos específicos, em relação ao tema:

• Estabelecer o conceito de contrato segundo os principais doutrinadores;
• Verificar qual tipo de contrato e utilizado pelas instituições financeiras para a relação apresentada;
• Fazer um breve estudo a cerca dos princípios contratuais;
• Demostrar as praticas ilegais praticadas pelos Bancos contra o Consumidor;
• Por fim, analisar o entendimento dos tribunais a cerca do tema apresentado.

Com o intuito de demostrar as ações revisionais na perspectiva jurídica espera-se que possa auxiliar, significativamente, as pessoas para que melhor avalie sua situação antes de buscar a tutela jurisdicional através do ingresso de uma ação revisional.

O marco teórico da pesquisa a ser realizada é Pablo Stolze Gacliano e Rodolfo Pamplona Filho, que em seu âmbito faz menção a toda principologia, bem como a tão polemica função social do contrato, traçando um paralelo com a boa-fé objetiva citando em sua obra o CDC, bem como a obra “Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto”, onde vem trazendo um relato minucioso artigo por artigo fazendo os devidos comentários a cerca do mesmo.

Outro doutrinador que fará mais jus ao projeto e o Sílvio de Salvo Venosa, que também em sua obra, apresenta um conceito bastante explicativo a respeito da “pacta sunt servanda”, segundo o qual o contrato obriga as partes a cumprirem os contratos nos limites da lei. É uma regra que versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. A expressão significa “os pactos devem ser cumpridos.”

Como importância desse estudo justifica-se pelo fato dos bancos cada fez mais utilizam de “artimanhas”, ou seja, de artifícios ilícitos como ferramenta para praticar abuso com seu cliente que neste caso vemos como consumidor, assim dando ensejo a inúmeras ações de revisão de contratos bancários tornaram-se cada vez mais corriqueiras nas varas cíveis da Justiça comum, consumindo boa parte do trabalho jurisdicional nessas unidades judiciárias.

Deste modo, entende-se com um direito do consumidor ter clausulas de seu contrato revisadas judicialmente, não se pretende pôr fim a este direito. O propósito é de limitar a utilização das ações revisionais para os casos em que realmente for constatado algum dano ao consumidor, seja pela omissão de fatos, seja pela alteração nas condições presentes no contrato, no ato da pactuação entre as partes. Tendo a revisão contratual o objetivo de reestabelecer o equilíbrio entre as partes, deve ser analisada pelo Judiciário de acordo com os princípios que os norteia, entre os quais destaca-se o princípio da boa-fé objetiva e o do equilíbrio entre as prestações, no intuito de ser sanada alguma ilegalidade (ex: presença de cláusulas abusivas), e não como uma forma alternativa para os consumidores simplesmente postergarem uma dívida livremente assumida perante o credor.

O trabalho esta dividido em três capítulos: conceito de contrato e princípios, da lesão e da onerosidade excessiva e por fim aço revisional e o posicionamento jurisprudencial. No primeiro capitulo 1 (conceito de contrato e princípios)são descritos conceitos bem como apresentados os princípios mais importantes sobre a problemática abordada neste trabalho. No capitulo 2 (da lesão e da onerosidade excessiva) serão descritas a praticas ilegais praticadas pelos Bancos, sendo também fundamento para o egresso de uma ação revisional. No terceiro capitulo 3 (ação revisional e posicionamento jurisprudencial), serão analisados as tendências dos tribunais, o que e aceito, o que já não mais e aceito, será  onde os mitos serão resolvidos.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           

         

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capitulo 1

 

Conceito de contrato e princípios

 

 

1.1. Conceito de Contrato

Os contratos nasceram na media em que as pessoas começaram a viver em sociedade e se relacionarem, em suma na sua origem o contrato e o ato pelo qual pessoas dão legitimidade as suas vontades. Dentro deste contexto temos um sentido bem amplo para contrato.

O contrato está situado dentro da esfera dos direitos pessoais, constituindo um negócio jurídico bilateral é fonte principal dos direitos das obrigações pelo qual as partes regulam, modificam ou estinguem direitos na esfera patrimonial.

O contrato e um negocio jurídico que depende, para sua concretização da participação de pelo menos dois indivíduos. Sendo, portanto um negocio jurídico bilateral, com efeitos resultantes de uma composição de interesses, ou seja, decorrem do mutuo consentimento entre as partes. Sendo assim Contrato e uma espécie de gênero negocio jurídico.

Pois bem, há um conceito quase que universal para definir contratos como sendo “um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial” (TARTUCE, 2011, p.34) este conceito e o mais simples, no entanto não e o mais completo, Maria Helena Diniz, nos traz uma definição de contrato mais completa:

Contrato e o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma relação de interesses entre as partes, com escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.(DINIZ,2011, p32)

Esta definição nos traz claramente mais elementos que a primeira sendo estes a “vontade” e a “ordem jurídica”, como nosso trabalho trata de revisional de contratos, deve-se anualizar ambos os elementos, levando em conta o primeiro elemento, há de se ter um acordo de “vontades”, ou seja, as partes contratantes tem que expressar suas vontades no contrato, fato este que nos leva a pensar que na ausência deste elemento o contrato seria “nulo”, no entanto sabemos q      eu o conceito de vontade e muito mais abrangente e será devidamente explanado posteriormente. Já no elemento seguinte a doutrinadora menciona a “ordem jurídica” com isso o objeto, ou mesmo sua forma do contrato não pode ser ilícito.

Nesta linha de pensamento Maria Helena Diniz, traz três requisitos a cerca da validade dos contratos sendo o primeiro os requisitos subjetivos, que para ela o contrato de ter duas ou mais pessoas capazes civilmente, já no campo dos requisitos objetivos torna necessário à licitude do objeto, a possibilidade jurídica, há também os requisitos formais que se entendem no Código Civil nos arts. 107 e 108.

Toda vez que o negocio jurídico, resultar de um consentimento mutuo, ou seja, de um encontro de vontade, estaremos diante de um contrato. Esse entendimento nos leva a constatação de que, o contrato não se restringe aos direitos das obrigações, estendendo-se por mais ramos do direito privado como podemos dar o exemplo do casamento que e um contrato especial, sendo um contrato no direito de família. Toda via contrato se resume aos pactos que criam, modifiquem ou extingam direitos.

Superado o conceito, é de grande importância concluir ser o contrato a fonte principal do direito das obrigações, revestindo-se como direito privado e patrimonial.

1.1.2. Do Contrato de Adesão

As operações bancarias em geral são constituídas de serviços remunerados direta ou indiretamente, que são prestadas pelo bancos ou instituições financeiras, que funcionam com devida autorização do governo.

Os negócios celebrados por estas instituições, via de regra consumidor e banco, são regidos pelo Código de Defesa do consumidor Lei 8.078/90 e pelo direito bancário. Esses negócios são revestidos de duas características, primeiro a existência de um conteúdo econômico no caso em questão o “credito”, e sua manifestação negocial que no caso seria a contração ou aceitação manifestação da “vontade”, do credito.

O primeiro passo para se entender o contrato de adesão, é definir seu conceito para realização do presente estudo, utilizando-se o conceito do artigo 54 do código de defesa do consumidor, que determina em seu bojo que contrato de adesão e aquele cujo as cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecida de forma unilateral pelo fornecedor de serviço ou produto, impedindo que o consumidor discuta ou modifique seu conteúdo.

 Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 

§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

§ 3^o  Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.(Redação dada pela nº 11.785, de 2008)

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

§ 5° (Vetado)

Ao analisar o conceito acima descrito chega-se à conclusão de que adesão significa ausência de consentimento, no entanto este raciocínio esta equivocado na medida em que se pensar nas situações que aconteceram.

O que não pode ser questionado e que ouve o consentimento de ambas as partes, não e o modelo clássico de contrato e nem o mais justo deles, mas e perfeitamente aceito pela doutrina e pela legislação, prova disso e que esta definido no código de defesa do consumidor.

Sem sombra de duvida que a vontade do aderente ficou extremamente limitada, tendo em vista que a única opção era aderir ou não ao contrato, estas informações nos levam a crer que os contratos de adesão são unilaterais, esta informação esta correta, ora o próprio artigo 54 do código de defesa do consumidor ao definir o contrato de adesão diz: “sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”, consequentemente inclui-se na gama dos contratos unilaterais.

Sabendo das limitações que o aderente sofre com este tipo de contrato o código de defesa do consumidor, vem regulando este tipo de pratica, nos parágrafos 3º e 4º do artigo 54, dispondo que os contratos de adesão deverão ser redigidos de forma clara e com caracteres ostensivos e legíveis, sendo que ainda o tamanho da fonte não devera ser inferior ao corpo doze, o CDC vem ainda completando que as cláusulas que por ventura limitem direitos deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua fácil visualização, consequentemente sua compreensão.

Em suma na atual saciedade em que se vive, não e possível mais se falar em abolir os contratos de massa (adesão) de forma que estão cada vez mais presentes em nossa vida, o que se pode fazer e vem sendo feito e trazer uma legislação que regule este tipo de pratica como o artigo 54 do código de defesa do consumidor vem fazendo.

1.2. Princípio da Boa-Fé

O principio da boa-fé, exige um comportamento correto entre as partes, não só durante as tentativas, mas também durante a formação e o cumprimento do contrato, um contratante não podem beneficiar-se as custas do outro.

Os contratantes devem agir de forma leal e com probidade, para a concretização dos objetivos contratados, deve existir entre os contratantes uma relação de confiança mutua. 

O atual código civil com relação ao de 1916, trouxe diversas modificações, dentre elas o princípio agora expresso da boa-fé no seu art. 422:

 “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”(C.C. art.422)

Esta prática já tinha sido adotada pelo código do consumidor, assim não restando dúvidas de que o princípio da boa-fé deve ser adotado em todos os contratos vigentes. Para se definir boa-fé não e necessário um estudo muito a fundo, no que se diz a respeitos dos contratos boa-fé e contratar com lealdade, honradez e probidade. Para o direito contratual não basta à literalidade da palavra e preciso ir além das partes contratantes.

Os contratos atualmente não podem ser vistos como uma bolha onde estão apenas os contratantes, é necessário ir além das partes, voltar os olhos para o lado social que sofre com os efeitos destes contratos, sendo que nestes casos Maria Helena Diniz conceitua o princípio da boa-fé como:

Segundo esse princípio, na interpretação do contratado, é preciso ater-se mais a intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deveram agir com lealdade e confiança reciprocas, auxiliando-se mutualmente na formação e na execução do contrato. Dai estar ligado ao principio da probidade.(DINIZ, 2011, p.55) (grifo nosso)

De uma forma ou de outra, todos os princípios estão ligados a proteção a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1° ) e esta disposição legal em questão, ao consagrar a boa-fé como cláusula geral, trazia implícito o princípio da função social do contrato em nosso ordenamento jurídico, estando relacionada aos deveres em anexo, que são ínsitos a qualquer negocio jurídico, não necessitando de previsão no contrato.

A quebra destes deveres gera a violação do contrato gerando assim a responsabilidade civil daquele que desrespeita a boa-fé objetiva, dentre os deveres anexos podemos citar:

a)       O dever de cuidado em relação a outra parte;

b)       O dever de respeito;

c)       O dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio;

d)       O dever de agir conforme a confiança depositada;

e)       O dever de lealdade e probidade;

f)        O dever de colaboração ou cooperação;

g)       O dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.(TARTUCE, 2011, p.120)  

 

 

Além da obrigação do cumprimento para com estes deveres citados, decorrentes da doutrina, o código civil de 2002 traz mais alguns dispositivos importantes da boa-fé. A quebra do princípio da boa-fé representa a contaminação do negócio jurídico na situação em que se encontre, atingindo assim seus efeitos e sua validade.

O “Art. 113 do cc. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Neste dispositivo foi consagrado como um meio de auxiliar o aplicador do direito, para a interpretação dos contratos.

No entanto esse dispositivo legal mencionado não pode ser interpretado isoladamente, mais sim em conjunto com o dispositivo anterior que traz a regra pela qual, nas “declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem” (art. 112 do código civil) e este último dispositivo mencionado traz o conceito da boa-fé subjetiva.

Não se pode catalogar a boa-fé, ou mesmo suas hipóteses de configuração, pois se trata de uma norma cujo conteúdo não pode ser redigido, dependendo sempre das circunstancias apresentadas, ou seja, o caso a caso. No entanto. Essa imprecisão e um mal necessário, em um sistema jurídico aberto como o nosso devendo seu sentido ser estabelecido caso a caso.

A regra da boa-fé, como já dito, e que se trata de uma cláusula geral de aplicação no direito obrigacional, permitindo a resolução do caso por meios de fatores metajurídicos e princípios jurídicos gerais, podendo ainda se entender como a honestidade de preceder ou a maneira criteriosa de cumprir as obrigações. Com base em todo o exposto, tanto legalmente como doutrinariamente a intenção dos contratantes tem seu valor no direito contratual.

 

 

1.3  . Princípio da Autonomia de Vontade

 A noção de autonomia da vontade vem da ideia de liberdade de contratar contratual, da aceitação de que deve haver livre-arbítrio e da capacidade de escolha das pessoas, tendo o contratante, neste contexto, passado a ser qualificado como alguém livre e com autonomia para fazer opções contratuais.

A autonomia de vontade tem fundamento na liberdade contratual dos contratantes, sendo o poder pelo qual o contratante escolhe, com quem vai contratar e até mesmo o conteúdo do contrato, esse último sofre algumas limitações legais. A doutrinadora Maria Helena Dinis disciplina:

o princípio da autonomia de vontade é o poder conferidos aos contratantes de estabelecer vinculo obrigacional, desde que se submetam as normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem publica e os bons costumes constituem limites à liberdade de contratual. (DINIZ, 2011, p.44)

 

Esse principio, se torna essencial para a eficácia do negocio jurídico, uma vez em que os contratantes devem declarar suas vontade de forma livre, e seria no sentido da contratação. Essa declaração de vontade em direção a outra, implica em um negocio jurídico, como já explicado a soma dessas vontades com o intuito de modificar, criar ou extinguir direitos e denominada “Contrato”.

A grande questão a ser levantada seria com respeito aos contratos bancários que como já dito, são contratos já prontos onde, apenas uma dada parte estipulou as cláusulas. Bom esses contratos via de regra são legais, tomando por base que o contratante (consumidor) aceitou os termos.

Essa aceitação e entendida como um ato unilateral no qual o contratante aceita uma proposta. E bem verdade que esta aceitação representou uma impossibilidade da liberdade de contratação, bem como de discussão sobre o conteúdo do contrato. Especificadamente neste caso, há uma submissão econômica por parte do banco. 

Não obstante, o Código de Defesa do Consumidor, diz a respeito da forma que estes contratos devem ter como o parágrafo 3° do artigo 54 “Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.”, o parágrafo seguinte também vem estipulando a forma que estes contratos devem ter “§ 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”, deste modo nota-se a preocupação do legislador quanto a esse tipo de contrato.

Observa-se que este princípio toda via sofre algumas limitações, em um primeiro momento a restrição esta relacionada com a escolha da pessoa com quem contratar como as descritas no art. 477 do código civil:

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração;

II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;

III - pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;

IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. (C.C art.479)

 

Assim à autonomia de vontade não é um princípio que rege soberano, de modo que diversas leis não só o Código Civil no artigo supramencionado vem limitando sua eficácia. Outra restrição diz a respeito do conteúdo do contrato, ponto em que existem limitações maiores ainda do poder de contratar. A doutrinadora Maria Helena Diniz explica bem essa situação:

O princípio da autonomia da vontade sofre, portanto, restrições, trazidas pelo dirigismo contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, por entender-se que, se se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer cláusula sem que o magistrado pudesse interferir, mesmo quando uma das partes ficasse em completa ruína, a ordem jurídica não estaria assegurando a igualdade econômica. A expressão dirigismo contratual é aplicável às medidas restritivas estatais que invocam a supremacia dos interesses coletivos sobre os meros interesses individuais dos contratantes [...].(DINIZ, 2010, p. 25)

 

A autonomia da vontade privada sempre será um dos pilares do direito contratual, posto que, é da própria natureza do contrato essa noção de liberdade acima apontada, no entanto, faz-se necessário essa intervenção do Estado, a fim de evitar que um instrumento tão útil para o desenvolvimento social seja utilizado de forma errada e cause danos a quem mais deve dele se beneficiar, que é a própria sociedade.

 

 

 

 

 

 

1.3.1        Dos Vícios da Vontade

O contrato e uma forma de negocio jurídico, sendo assim esta sujeito as normas que regem os negócios jurídicos de forma que o contrato possa apresentar defeitos no seu consentimento, ou seja, na vontade de um dos contratantes.

Estes erros mencionados acima podem ser apresentados de varias maneiras diferentes como; erro ou ignorância, dolo, coação, o estado de perigo e a lesão, tendo em vista a importância destes temas não poderia ficar de fofa do presente estudo, asserir então trataremos dos vícios.

A ignorância nesse contexto seria a falta total de conhecimento por parte de um dos contratantes, já o erro seria a falta de noção sobre algum objeto, desta forma o erro seria a inexatidão sobre o objeto. Esta visão equivocada do objeto pode influenciar na decisão do contratante, tornando assim o contrato passível de anulação.

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

 

O erro já mencionado pode se dar de três maneiras diferentes; a primeira delas e o erro sobre a natureza do ato negocial, um exemplo trazido pela doutrinadora Maria Helena Diniz diz “se uma pessoa esta vendendo uma casa e a outra recebe a titulo de doação”, sendo assim ouve erro no negocio jurídico partindo do ponto que deveria haver uma compra e venda e não uma doação, deste modo fica explicito o erro quanto a natureza do negocio.

A segunda seria o erro sobre o objeto principal no qual, da mesma forma vamos entender esse erro através de exemplo “ um contratante esta adquirindo um lote com exelente localização, quando na verdade esta comprando um sitio de péssima localização”, assim mais uma vez fica clara e evidenciado o erro sobre o objeto principal.

A terceira forma de erro seria erro sobre a quantidade do objeto, esse erro e autoexplicativo de forma que versa sobre a quantidade contratada, ou seja um erro de quantidade.

Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

 

O dolo acontece quando um dos contratantes emprega algum tipo de artificio, com a finalidade de induzir uma pessoa à pratica de um ato negocial de forma a prejudicar esta pessoa, para Maria Helena Diniz esse dolo e por si só, elemento suficiente para provocar a anulabilidade do contrato ou da cláusula viciado pelo dolo. Sendo de tal artificio consegue ludibriar até a pessoa mais atenta.

No entanto pra que se configure o dolo e que seja passível de anulação o contrato e preciso obedecer alguns requisitos de confirmação, primeiro que haja do autor do dolo a intenção de lesar a vitima, segundo; que os artifícios utilizados sejam graves, o mais comum são fatos falsos ou alterar os verdadeiros, o terceiro e mais importante; diz que seja a causa determinante para a realização do negocio, neste caso gera uma anulabilidade por vicio de consentimento. Conforme apresentado o  Art. 145. “São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa”.

Já superado o dolo passamos agora para a coação, que tem previsão legal no artigo 151 do código de direito civil, coação seria um assedio fisco ou moral exercida sobre a pessoa para obriga-la a efetivar um ato negocial.

No artigo 153 do código civil que trata da coação moral, traz em seu bojo elementos subjetivos, de forma a passar a responsabilidade para o magistrado de analisar caso a caso, observando suas peculiaridades tais como, a circunstâncias, a saúde, ate mesmo o temperamento da pessoa coagida.    

 

 

1.4. Principio da Força Obrigatória dos Contratos “pacta sunt servanda”

Este princípio defende que tem força de lei o estipulado entre as partes, porém este princípio importa em autentica restrição a liberdade, o que tornou limitada para aqueles que contrataram. Segundo Venosa(2004, p. 390) "Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de vontades faz lei entre as partes."

   Segundo Orlando Gomes todos as cláusulas devem ser respeitadas e cumpridas pelas partes, quando diz: "celebrado que seja com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, devem ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos."(GOMES, 1988, p. 36)

A doutrina de Maria Helena Diniz trata o principio da força obrigatória dos contratos como principio da obrigatoriedade de convenção definindo:

Por este principio, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, amenos que ambas as partes residam voluntariamente ou haja a escusa por força maior ou caso fortuito(CC,art.393, paragrafo único) de tal sorte que não poderá altera seu conteúdo, nem mesmo judicialmente. Entretanto, tem-se admitido, ante o principio do equilíbrio contratual ou da equivalência material das prestações, que a força vinculante dos contratos seja contida pelo magistrado em certas circunstancias excepcionais ou extraordinárias que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação (lei n. 8.078/90, arts. 6º,V, e 51; CC, arts. 317, 478, 479 e 480).(DINIZ, 2011, p.55)

O contrato, tal como a lei, tem de ser fielmente cumprido, porque o acordo de vontade nele estampado é tão obrigatório como a própria norma originariamente traçada pelo legislador. Por meio do contrato, a propriedade e o crédito circulam, de maneira civilizada e segura, prevenindo-se a guerra egoística do acesso aos bens da vida pela força individual dos conviventes. (JÚNIOR, 2012, P. 127).

Entende-se a partir de então que, a força obrigatória é a base para o cumprimento fiel do contrato, sendo impossível de ser revisto revogado ou alterado, senão por novo acordo entre as partes que o ajustaram. No entanto há a uma serie de fatores a serem observados.

O principio da força obrigatória com regra máxima tina previsão já no direito romano, segundo o qual deveria prevalecer o pacta sunt servanda, ou seja, o contrato deve ser cumprido. Não podendo o contrato ser revisto menos ainda extinto sob pena de acarretar insegurança jurídica.

Atualmente fica difícil ate mesmo de imaginar, um contrato cumprido a todo custo como era feito no direito romano. Ao contrario de muitos outros princípios este não há previsão expressa no nosso ordenamento jurídico. Entretanto, os arts. 389, 390 e 391 do Código Civil trata do cumprimento obrigacional dos contratos e das consequências do inadimplemento.

O principio da “pacta sunt servanda”, ante a atual realidade do nosso ordenamento jurídico, deve ser interpretado como uma medida de conservação do contrato, observadas as regras da equidade, do equilíbrio contratual, da função social do contrato e da boa-fé. Dizer que os contratos que os contratos devem ser cumpridos como lei a todo custo, e no mínimo controverso devido todos os acontecimentos, sociais, políticos e econômicos.

 O contratante mais forte impõe cláusulas ao contratante mais débil, determinando tudo o que possa favorece-lo, em detrimento do outo contratante, procedimentos estes que quebram as regras da boa-fé, equidade, função social dos contratos, e ainda quer que este seu comportamento, seja entendido como certo pelos tribunais o que infelizmente e o que anda acontecendo.  

O próprio código disciplina modalidades onde os contratos podem ser revistos, tanto judicialmente como extrajudicial. O fato e que hoje incontestavelmente todo contrato pode ser alvo de uma revisional.

 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.(C.C)

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.(C.C)

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.(C.C)

Não obstante deste entendimento o Código de defesa do consumidor, garante como um dos direitos básicos do consumidor a modificação destas cláusulas, artigo 6°, “V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”.

A par de tudo isso, nota-se que o princípio da força obrigatória não e predominante no atual sistema jurídico, estando apenas mitigado ou relativizado pelos demais princípios, como o princípio da boa-fé e o princípio da função social do contrato.

Em resumo, a eficácia interna da função social dos contratos pode ser percebida: a) pela mitigação da força obrigatória do contrato; b) pela proteção da parte vulnerável da relação contratual, caso dos consumidores e aderentes; c) pela vedação da onerosidade excessiva; d) pela tendência de conservação contratual, mantendo a autonomia privada; e) pela proteção de direitos individuais relativos à dignidade humana; f) pela nulidade de cláusulas contratuais abusivas por violadoras da função social. (TARTURCE 2010, p. 96) 

No entanto ainda é a regra, e continua impregnado no pensamento de muitos juristas de forma que deve ser respeitado para dar mais segurança jurídica, o que não deixar de comentar que os contratos devem obedecer primeiramente os requisitos da sua validade, posteriormente e em conjunto, aplicar os princípios tanto o princípio da autonomia de vontade quanto os demais que norteiam o direito contratual.

1.5. Princípio da Função Social do Contrato

O contrato de forma geral e uma forma de alçar um objetivo, à vontade e a mola que impulsiona a realização dos contratos, nesta linha de raciocínio o princípio da função social do contrato entra como uma forma de análise contratual para um todo (sociedade) e não apenas para as partes contratantes. O aplicador do direito não deve interpretar os contratos como uma bolha na qual apenas os contratantes fazem parte, e sim olhando para um todo, ou seja, o contrato deve ser bom tanto para as partes como para a sociedade. Nesse sentido disciplina Flávio Tartuce:

[...] os contratos devem ser interpretados de acordo com a concepção do meio social onde estão inseridos, não trazendo onerosidade excessivas partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes obre a do outro. Valoriza-se a equidade, a razoabilidade, o bom-senso, afastando o enriquecimento se causa, ato unilateral vedado expressamente pela própria codificação, nos seus arts. 884 a 886. Por esse caminho, a função social dos contratos visa a proteção da parte vulnerável da relação contratual.(TARTUCE, 2011, p.90)

No mesmo sentido Miguel Reale:

O que o imperativo da “função social do contrato” estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes(REALE)

A função social dos contratos está intimamente relacionada com a função social da propriedade prevista no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal. Isto porque a propriedade somente cumprirá sua função social se o contrato por meio do qual ela foi adquirida também desempenhar esse papel, de modo que tanto a formação do contrato como a forma em que a propriedade é exercida, não se restringem somente as partes diretamente envolvidas, mas a toda coletividade.

Tanto a doutrina com a própria legislação levam a função social do contrato muito a cério, não e pra menos poucos princípios tem tanta previsão legal, em atento ao código civil art. 421 diz “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Não há razão alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinária. (REALE)

Há uma discussão a cerca deste artigo citado, que traz a indagação se seria este artigo uma limitação no direito de contratar, o que o tornaria inconstitucional?. Quem responde esta indagação é Flavio Tartuce, pois ele traz a ideia de que “a função social do contrato e um limite para a liberdade contratual e não um limite à liberdade de contratar”.

Na verdade, trata-se de liberdade contratual, aquela pertinente ao conteúdo do contrato, por força de ordem pública. Como já dito anteriormente o legislador teve uma preocupação especial com esse principio deixando-o expresso em muitos artigos no nosso sistema jurídico dentre eles no próprio código civil no art. 2.035 paragrafo único que em seu teor:

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.(C.C.)

A transcrição a cima da à ideia de que, ao contrariar a função social do contrato estaria contrariando a ordem pública, sim e mesmo o que parece o legislador quis elevar ainda mais o status da função social. Fica claro que a função social do contrato é matéria de ordem pública. Sendo esta a função social dos contratos:

Promover o bem estar e a dignidade dos homens, primando pelo  desenvolvimento social em harmonia com o interesse pessoal, de forma a “construir uma sociedade livre, justa e solidária”. (CF/88, art.3º, I).

Assim percebe-se a relação direta entre a função social dos contratos e a proteção do aderente, para a busca de uma igualdade material.

1.6. Principio da Equidade ou Equilíbrio entre as Prestações

O princípio da equidade surgiu no direito brasileiro, via de regra para diminuir as desigualdades existentes entre fornecedores e consumidores, sendo previsto no artigo 4°, inciso III, do código de defesa do consumidor:

 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

 

Visando uma maior proteção das relações de consumo, tem-se a Política Nacional das Relações de Consumo, buscando sempre proporcionar um melhor atendimento aos consumidores, para que estes não sejam lesados. Nos ensinamentos de Almeida:

 

O art. 4º do CDC prevê também que deve haver equilíbrio entre direito se deveres dos contratantes. Busca-se a justiça contratual, o preço justo. Por isso, são vedadas as cláusulas abusivas, bem como aquelas que proporcionam vantagem exagerada para o fornecedor ou oneram excessivamente o consumidor. (2003, p. 46)

 

O principio da equidade, além de estar previsto no artigo 4° do código de defesa do consumidor, vem também expresso no artigo 47° do mesmo diploma legal, trazendo à tona a ideia de que as clausulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

 

O princípio da equidade tem por função básica a promoção do equilíbrio na relação contratual, dispondo não só das atribuições, mas também das funções de partes envolvidas no processo de fornecimento e no processo de consumo, assegurando o desenvolvimento do negócio, promovendo o combate a prática considerada abusiva, situação comprometedora das relações de consumo. (ROSA, 1995, p.54)

 

Assim estando, fica clara mais uma vez a preocupação do legislador, quanto a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, de modo que o judiciário deve agir no sentido de equilibrar as relações de consumo.

Verifica-se evidenciado que este princípio, como os demais princípios do CDC, sevem como orientadores no processo de uma ação revisional julgada pelo CDC. Com o objetivo de encontra um equilíbrio contratual, e não de rescindir o contrato, mas apenas equilibrar a relação deixando-a mais proporcional, para o consumidor.

No entanto estes princípios elencados neste trabalho, não são tidos como verdade absoluta, a sua interpretação dependera do magistrado que tiver que decidir o litígio. Posteriormente será discutido o que a jurisprudência vem decidindo sobre as ações revisionais.

           

CAPITULO 2

 

 

da Lesão e da onerosidade excessiva

 

 

2.1.  Teoria da Lesão

Em face da evolução do direito da obrigação na relação contratual, quanto aos seus aspectos, à preocupação no dever de justiça é a primeira etapa do trabalho, já que a relação contratual se pauta pela boa-fé, e a probabilidade no sentido que haja interesse das partes, para que não ocorra abusos ou inexecução do direito pretendido.

O tema “lesão” vem do latim laesio, significando ferir, danificar, prejudicar. No que concerne ao direito se perfaz quando houver prejuízo ou perda, em face do Direito Civil e Comercial, enquanto no Direito Penal se realiza em um plano etimológico. Quanto aos contratos, deve haver equivalência para a prestação que não foi cumprida, desde que recebida em contratos cumulativos, no sentido de designar o prejuízo sofrido por uma das partes para que se cumpra o que foi estabelecido.

O art. 157 do Código Civil reza: “Ocorre à lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”. O parágrafo primeiro deste artigo dispõe que a desproporção deve ser observada no momento em que foi celebrado o negócio, enquanto o parágrafo segundo afasta a incidência da lesão se a parte favorecida oferecer suplemento suficiente ou concordar com a redução do proveito.

A lei exige a presença de dois requisitos para a caracterização da lesão o primeiro objetivo e um segundo subjetivo. O primeiro refere-se à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. A lei brasileira adotou um conceito aberto, sem determinar uma tarifa específica na lei, permitindo que a desproporcionalidade das prestações seja analisada caso a caso, apurando-se a justiça contratual daquela situação concreta.

(...) Ainda que o lesado disponha de fortuna, a necessidade se configura na impossibilidade de evitar o contrato. Um indivíduo pode ser milionário. Mas, se num momento dado ele precisa de dinheiro contado urgente e insubstituível, e para isso dispõe de um imóvel a baixo preço, a necessidade que o leva a aliená-lo compõe a figura da lesão. (PEREIRA, 1997, p165)

.

O elemento objetivo da lesão é a vantagem patrimonial evidentemente desproporcional e sem justificação, já segundo requisito refere-se às condições de necessidade do contratante lesado, a premente necessidade e a inexperiência. A premente necessidade do contratante lesado, que caracteriza uma situação extrema, impondo ao necessitado a inevitável celebração do negócio prejudicial.

Nota-se, por necessário, que o aproveitamento pelo contratante beneficiado da situação de inferioridade do outro contratante não se encontra no suporte fático do art. 157 do Código Civil. A necessidade ou inexperiência da parte lesada não precisam ser conhecidas da parte beneficiada, sendo dispensada a verificação do dolo ou da má-fé.

A causa da anulabilidade do ato quando houver lesão decorre, então, da injustiça contratual, e não da vontade viciada do contratante lesado. Por fim, o negócio jurídico não será anulado por causa da lesão se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito, conforme o § 2º do art. 157 do Código Civil. Não ocorrendo o suplemento idôneo ou a redução do proveito, a sanção será a anulabilidade do ato negocial.

 

2.2  . Teoria da Imprevisão “Rebus sic stantibus”

A teoria da imprevisão teve seu surgimento antes da legislação romana. O código de Hamurabi já fazia menção a este instituto, admitindo assim a imprevisão na agricultura (colheita).

A teoria da imprevisão esta implícita em todo ordenamento jurídico, mas em lugar num e tão implícito como no direito Administrativo mais especificamente na  lei de licitações, a mencionada lei traz um rol de possibilidades de rescisão contratual o que chama bastante a atenção, para analisarmos:     

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.(Lei, 8666/93)

“Rebus sic stantibus” quer dizer “estando assim às coisas”, nos contratos de longo prazo ou de prestação sucessivas, o entendimento e que subordinam à continuação do estado de fato anterior. Esta teoria admite a revisão ou a rescisão do contrato em certas circunstâncias extraordinárias ou imprevistas.

Há uma série de fatores que podem mudar no decorrer dos contratos, fatores estes que nem sempre podem ser antecipados pelos contratantes, para se ter um ideia mais clara a esse respeito, o caso fortuito e força maior podem ser exemplos desta imprevisão. O que e importante ressaltar é que para ser revisado o contrato deve acontecer circunstâncias especiais que devem ser analisadas caso á caso, além de posterior.

Além, do mencionado acima o evento imprevisto deve causar, uma vantagem excessiva para uma das partes, e uma desvantagem excessiva para a outra.  

Com isso a cláusula “rebus sic stantibus” ou teoria da imprevisão, vem se contrapondo com o princípio da força obrigacional dos contratos “pacta sunt servanda”, cuja a tradução do latim e “os contratos devem ser observados”.

O CDC veio consolidar a teoria da imprevisão, trazendo em bojo o artigo 6°, inciso V, que prevê a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais a uma das partes:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

 V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Entretanto, apesar do enfraquecimento da “pacta sunt servanda” no decorrer do tempo, continua ela como regra geral, na qual a teoria da imprevisão fica em segundo plano sendo aplica em casos especiais, ou seja,  casos em que a prestação se torna excessivamente desproporcional ou em razão de fatos que a tornem excessivamente onerosa e com extrema vantagem a outra parte. O atual código civil nos traz três possibilidades de revisão do contrato:

 

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

 Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

 Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Nos dispositivos supra citados, nota-se a exigibilidade da onerosidade para um dos contratantes e ao extrema vantagem para outro. No entanto na vida pratica não temos visto a aplicação destes dispositivos pelos magistrados, o que nota e uma aplicação compulsória da força obrigacional dos contratos e da autonomia de vontade.

De certo que o legislador ao conceber a teoria da imprevisão no ordenamento jurídico, trouxe um grande marco evolutivo no direito brasileiro, estando em consonância com os preceitos constitucionais, ressaltando, inclusive, a função social dos contratos. Tal teoria tenta equacionar as disparidades existentes em nosso sistema econômico capitalista, refletidas no âmbito contratual.

Resta assim evidenciado toda uma preocupação quanto à onerosidade excessiva, ora tanto o código cível quanto o CDC, que trazem vedações e ou formas de controle desta pratica, tendo em vista a importância deste tema será alvo do próximo tópico a ser estudado.

2.3  Da Onerosidade Excessiva

O código de defesa do consumidor criou um sistema de identificação de onerosidade da cláusula abusiva, o que muito útil e perfeitamente aplica a qualquer ramo do direito.

Por se tratar de um regime de proteção do consumidor, o legislador estabeleceu um rol de hipóteses em que sendo algumas delas constatadas, constitui uma presunção absoluta de desequilíbrio da relação de consumo.

Considera-se exagerada qualquer vantagem que:

a)   Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico ao qual pertence;

b)   Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes a natureza do contrato, ameaçando seu objetivo ou o equilíbrio contratual;

c)   Se mostre excessivamente oneroso ao consumidor, levando em conta a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e circunstancias peculiares ao caso.

A ofensa aos princípios fundamentais do sistema jurídico é exigida a presunção de vantagem excessiva para uma das partes e par tal consideração a repercussão imediata será a nulidade imediata do dispositivo.

Qualquer restrição a direito ou obrigação e decorrente de cláusula negocial, que coloque em risco o objeto do contrato ou o equilíbrio da relação contratual e presumida como abusiva. Bastando para isso o risco, sendo desnecessário a concretização do dano.

A ultima hipótese e bem ampla, sendo cabível sua incidência de acordo com o caso concreto analisado pelo aplicador do direito.

Dentre os casos de maior incidência referentes a aplicação dos dispositivos da onerosidade excessiva e a obtenção de vantagem indevida, sendo conveniente realçar a cláusula penal nos contratos e a cláusula de eleição do foro.  

2.3.1. Cláusula Abusiva

Esta expressão e muito utilizada tanto na doutrina como na jurisprudência, no entanto poucos são os doutrinadores que realmente definem cláusula abusiva, no mesmo sentido CDC evitou esta definição e optou por uma lista exemplificativa como e coso do artigo 51.

O Código de Defesa do consumidor não tentou definir a abusividade através de um enunciado abrangente então, elaborou uma lista e estabeleceu duas cláusulas gerais para identificar as situações abusivas: a cláusula geral da lesão enorme e a cláusula geral da boa-fé. No entanto o IDEC Instituído Brasileiro de Defesa do Consumidor, na sua página na internet explica o que são cláusulas abusivas:

 

Cláusulas abusivas são aquelas que colocam o consumidor em desvantagem nos contratos de consumo. O consumidor que se deparar com uma cláusula abusiva poderá recorrer à Justiça para pleitear sua nulidade, e, consequentemente, livrar-se da obrigação nela prevista. São abusivas não só as cláusulas contratuais a que se refere o Código do Consumidor, como também aquelas previstas nas Portarias do Ministério da Justiça.( http://www.idec.org.br/consultas/dicas-e-direitos/o-que-sao-clausulas-abusivas)

 

Partindo do trecho acima citado nota-se que, é bem amplo o conceito de cláusula abusiva, sendo toda aquela cláusula contratual que coloca o consumidor em desvantagem, esse conceito e muito subjetivo, deixando um leque muito aberto para as possibilidades e ao mesmo tempo fechado na medida em que tudo vai depender da interpretação do juiz.

Para se definir cláusulas abusivas, a dois caminhos a serem seguidos o primeiro é partindo da subjetividade, configurando assim a abusividade como um abuso de direito um desvio da personalidade do agente, “o abuso de direito seria a falta praticada pelo titular de um direito que ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido”(MARQUES,2011 p.901), fica assim evidente que a abusividade subjetiva, esta correlacionada com a conduta maliciosa do agente, de forma que torna a conduta do agente requisito fundamental para a caracterização do requisito subjetivo.

Já em outro cenário com uma abordagem mais objetiva, em um contexto mais moderno a abusividade esta ligada a boa-fé objetiva, tendo como elemento principal o prejuízo sofrido pela outra parte contratante, o desiquilíbrio imposta pela cláusula imposta, a falta de razoabilidade. Diante disso, Nery Jr. (2007, p.569) define:

 

Cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso, é o consumidor, por expressa definição do art. 4º, I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra de equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato. (JUNIOR, 2007, p. 569).

 

 Assim, há que se entender cláusulas abusivas como sendo aquelas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da equidade.

Veda-se o uso destas cláusulas, tendo em vista que o fundamento das relações de consumo e a necessidade de equilíbrio e a harmonia, em beneficio da estabilidade socioeconômica. 

O CDC garante como um direito básico do consumidor á proteção contra estas cláusulas abusivas, reconhecendo assim a importância do judiciário agir no sentido de coibir essa pratica:

 

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; (GRIFO NOSSO)

 

 Uma das maiores dificuldades encontradas pelos consumidores são as cláusulas abusivas contidas nos contratos das relações de consumo. Portanto, é de suma importância verificar a aplicabilidade do CDC quanto às cláusulas abusivas, pois o Código as contempla com nulidade absoluta e é onde o consumidor encontra ampla proteção aos seus direitos.

A existência de dispositivos contratuais abusivos não acarreta, necessariamente na nulidade de todo o negocio realizado. Na medida do passível, desde que não acarrete em um desequilíbrio irremediável, por causa da invalidade de determinada cláusula, o contrato deve ser conservado, mantendo todos os seus efeitos para as partes.

Sendo assim a invalide total de um contrato, se da, portanto no caso de onerosidade excessiva, causada por uma das partes, em razão da invalidade de um dispositivo.    

 

 

2.3.2. Do Artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor

Nas relações de consumo, têm surgido muitas dúvidas quanto à interpretação dos contratos, geralmente, são aqueles chamados “contratos de adesão”, que não permite ao consumidor a discussão das cláusulas, cabendo ao mesmo à expressão de vontade, apenas, no sentido de aderir ou não aos termos propostos. Os contratos, mesmo que de adesão, devem ser bem claros na sua redação, de maneira que não gerem dúvidas quanto à sua interpretação.                O artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor impõe que:

Art.46 Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.(CDC)

Em outras palavras, existe Lei Federal prevendo que, se as cláusulas contratuais não forem bem claras, de fácil compreensão, o consumidor não fica obrigado a cumprir suas obrigações.

Além do que, se contratos que regem as relações de consumo existirem cláusulas restritivas de direito, de acordo com a lei, as mesmas devem vir impressas em letras diferenciadas (maiúsculas ou negritadas), para viabilizar a pronta percepção e apreciação pelo consumidor. Se diferenciadas não forem as letras na impressão, a cláusula contratual é nula, nos termos da lei.

No mesmo sentido e visando o beneficio do consumidor o artigo 47 do CDC, dispõem que as cláusulas devem ser interpretadas de maneira, á sempre favorecer o consumidor:

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

 

Dentre os motivos que podem ensejar uma ação revisional, esta a abusividade encontrada em cláusulas contratuais, tais cláusulas estão exemplificadas no art. 51do CDC:

 

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V - Segundo as circunstâncias e, em particular, segundo a aparência global do contrato, venham, após sua conclusão, a surpreender o consumidor; (Vetado)

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito Ihe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3º - O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral. (Vetado)

§ 4º - É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

 

É de suma importância dizer que o rol do art. 51 do CDC, e meramente exemplificativo, já que no seu caput traz a expressão “entre outras”, evidenciando assim a amplitude do sistema de nulidades do dispositivo supramencionado. 

A possibilidade de revisão de um contrato por vício causado por cláusula abusiva esta previsto no artigo 6°, inciso V do código de defesa do consumidor que prevê;

 

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

 

Além disso, a pessoa que busca a melhor solução para o caso concreto, e aconselhável, proceder  primeiramente á analise da validade do negocio jurídico, hipótese esta que poderá obter não só a nulidade ou a anulabilidade, como também a indenização por perdas e danos. 

É interessante registrar que a cláusula abusiva, não implica, necessariamente, na impossibilidade de cumprimento do contrato, mas na dificuldade de cumprimento do mesmo, dito isso a cláusula, abusiva deve ser analisada pelo juiz caso a caso com a devida prudência. Como já mencionado anteriormente os juízes estão atuando com descaso, com o CDC, de modo a não aplicar corretamente esse conjunto de normas de proteção.

Assim, fica evidenciada a preocupação do legislador quanto à preservação do consumidor, incluindo a abusividade como um fator de nulidade do contrato, bem como o consumidor podendo ate mesmo se indenizado por esta pratica, pode ser verificada em qualquer contrato a qualquer tempo.

 

 

2.3.3. Meios de Controle das Cláusulas abusivas

O fundamento jurídico em que sedimenta a doutrina brasileira o posicionamento acerca das cláusulas abusivas é o abuso de direito, contemplado pelo direito brasileiro de forma genérica, ainda que indiretamente, quando não considerou como ilícito o uso regular de um direito (Código Civil, art. 160, I, segunda parte).

As cláusulas abusivas seriam, portanto, uma especialização do fenômeno do abuso. Destarte, se pode concluir que o fundamento do repúdio às cláusulas abusivas assenta no princípio da boa fé.

 O princípio da boa fé pode encontrar amparo legal inserindo-se como conceito indeterminado numa cláusula geral, ou vigorar como um princípio subjacente ao ordenamento jurídico, aflorando casuisticamente na construção do caso concreto. Nesta feição é que o princípio da boa fé se faz largamente presente no sistema brasileiro, estando presente no rol das cláusulas abusivas, uma cláusula geral que autoriza o repúdio das disposições que "(...) sejam incompatíveis com a boa-fé e equidade". Segundo Arruda Alvim, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor é explícito a respeito da boa fé, como regra cardeal (arts. 4º., caput, e III; art. 51,IV).

A proteção contra cláusulas abusivas é direito básico, à luz do disposto no art. 6º, IV do CDC:

Art.6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.(GRIFO NOSSO)

A lei fala em nulidade de pleno direito; o sistema de invalidade no direito civil comum é dúplice: os autores tratam das nulidades absolutas e das relativas, cuja diferença seria o grau de intensidade do defeito que macula o ato. O fato de ter o CDC estabelecido a nulidade de pleno direito das cláusulas, estabelecendo que o vício é meramente parcial, gera discussões acerca da natureza deste vício, se de nulidade absoluta, ou relativa ou anulabilidade.

Cristiano Heineck Schimidt enfatiza:

Apesar de satisfatório na teoria, o controle das cláusulas abusivas no Brasil é deficitário, na prática, pois falta regulamentação para procedimentos de fiscalização a serem adotados pelas entidades públicas e privadas responsáveis pela defesa dos interesses dos consumidores (2000, p.179).

Cumpre destacar a questão da decretação judicial de nulidade da cláusula abusiva não suscitadas pelas partes, e a inovação trazida ao tratamento desta questão pelo CDC.

Contudo, a maior parte da doutrina diverge dessa orientação, admitindo assim a decretação “ex officio”, quando observado o vício. Constatada a cláusula abusiva, impõe-se ao juiz a sua decretação, independentemente de provocação das partes, posto que é decretável de ofício, dado o seu cunho de ordem pública.

Assim também manifestou sua posição Nelson Nery Jr, o juiz constrói, ele revê as cláusulas, criando uma nova realidade, participando, sendo sujeito ativo, adequando o contrato. Ele sugere uma nova hipótese de classificação de sentença, chamada de "Sentença Determinativa", onde o magistrado não somente muda um estado, mas é também sujeito ativo, integrando e construindo as cláusulas no contrato de modo que se possa dar execução ao mesmo, criando uma nova relação. Para ele, as cláusulas consideradas absolutamente nulas, devem ser declaradas nulas, assim que o vício é detectado, não sendo isto defeso ao juiz. Há inúmeros exemplos de jurisprudência que convergem com esta doutrina:

Resta inconteste que coaduna com a busca de equilíbrio na relação contratual a admissibilidade da intervenção judicial na base do contrato, com o fim maior de não se permitir a execução da onerosidade constatada em seu bojo, e que é na maioria das vezes resultado direto da fragilidade econômica do consumidor, que concorda com todos os termos do contrato que lhe é apresentado, sem que tenha havido oportunidade de discussão do mesmo.

           

         

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO 3

 

 

AÇÃO REVISIONAL E O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL.

3.1 Da Limitação dos Juros a Taxa de 12% ao ano.

A ação revisional se popularizou ao longo do tempo, em virtude do sucesso alcançado pelos advogados, sem sombra de dúvida, pois é um meio eficaz na defesa do consumidor, de tal forma como já mencionado ouve um tsunami de ações deste tipo protocolizadas no judiciário nos últimos anos.

No entanto, os advogados não vem alcançando o mesmo êxito como alguns anos atrás, diferentemente do que foi apresentado nos capítulos anteriores, agora no âmbito pratico o que aconteceu com tal ação, que não está alçando seu proposito se não vejamos 

Diante de tal fato, uma das principais causas de ações desta natureza, está na problemática da limitação dos juros que teve grande polêmica no judiciário alguns anos atrás, conforme estabelecido pela redação do artigo 192 no parágrafo 3° da Constituição Federal de 1988 que em suma diz:

§ 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Desta forma as instituições financeiras estavam limitadas ao máximo de 12% de juros aplicados ao ano, acontece que nem sempre ou quase nunca esta norma era respeitada  dando assim ensejo a uma infinidade de ações revisionais.

Estas ações, discutia a limitação do juros a 12%, do outro lado as instituições financeiros, alegavam que por força da autonomia da vontade, princípio este já comentado, o qual diz que os contratos deviam ser cumpridos de forma a prevalecer a máxima do “pacta sunt servanda”.

Já no ano 2003 o legislativo interveio na questão, aprovando a EC de N° 40, a mesma revogou este dispositivo que causava tanta polêmica no judiciário, mesmo assim o número de ações revisionais não caiu e hoje  o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo destaca  sobre este assunto:

Ementa: RE11SIONAL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO MOBILIÁRIO - LIMITE CONSTITUCIONAL DOS JUROS DE MORA - REVOGAÇÃO DO ARTIGO 192. PARÁGRAFO 3o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E INAPLICABILID.ADE DO DECRETO Nº 22 626/33 - CAPITALIZAÇÃO MENSAL - ADMISSIBILIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2 170-36'2001 - HIGIDEZ DO PACTO FIRMADO PELAS PARTES - A avença firmada pelas partes deve p\evalece?, lendo em vista serem maphcaveis à hipótese as disposições da Lei de Usura (Súmula nº 596 do E STF), e, dada a ausência de auto-aphcabihdade, o aitigo 1Q2. parágrafo 3o da Constituição Fedeial (Súmula Vmculante nº 7, antiga Súmula nº 698 do E STF),que, inclusive, Joi revogado pela Emenda Constitucional nº 40 /2003 - E admissível a capitalização mensal de juros no caso vertente, ante o que dispõe o aitigo 5o da Medida Provisóna nº 1 963- 17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2 170-36/2001 - A negativação do nome do devedor, no caso, representou exercício regular de direito pelo credo), inexistindo, pois, motivo para repudia-la - Apelo improvido .

http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Artigo+192+%2C+par%C3%A1grafo+3+.%C2%BA+da+Constitui%C3%A7%C3%A3o+Federal&c=

Da mesma forma o STJ entende:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUMULA 7/STJ. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. ADMISSÍVEL DESDE QUE PACTUADA.

ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1.- Entendendo o Tribunal Estadual pela ausência de ilegalidade no contrato ao fundamento de que, tanto no principal quanto nos aditivos foi respeitado o limite de 12% ao ano, a revisão de referida conclusão, demandaria reexame de prova, vedado pela incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2.- A capitalização dos juros é admissível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n.

413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00).

3.- Incidência, no caso concreto, da Súmula 83/STJ.

4.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 327.675/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 02/10/2013)

Assim fica evidenciado o atual posicionamento do Tribunal quanto a este assunto, no entanto o que chama a atenção na jurisprudência acima citada, são as súmulas mencionadas; súmula vinculante n° 7 “A NORMA DO § 3º DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.”, desta forma tem-se que mesmo antes da EC 40/2003 não era aplicado à norma do artigo 192 paragrafo 3° no STF,

Esse pensamento se da em virtude de si tratar de uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, para ter eficácia plena seria necessário a edição de uma lei complementar, com isso a discussão sobre esse assunto fora sedmentado pela jurisprudência dominante não obstante assim era o posicionamento da jurisprudência :

EMENTA: (...) 6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no 'caput', nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do 'caput', dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma.
ADI 4 (DJ 25.6.1993) - Relator Ministro Sydney Sanches - Tribunal Pleno.

Com tudo isso que mesmo antes da EC40/2003, em seu paragrafo 3°, se tratava de uma norma incompleta, tendo sua eficácia limitada a uma lei complementar. Mesmo com todos estes entendimentos o STJ veio a publicar a sumula 382 “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”, essa súmula vem reafirmando um entendimento já consolidado pela jurisprudência, colocando um fim nessa discussão.

3.2 Da Taxa Media de Mercado                               

Com a EC 40/2003 já em vigor os advogados tiveram de buscar um novo meio para alçar êxito em suas demandas, e uma das novas medidas adotadas é a aplicação da taxa media de mercado como uma forma de diminuir os encargos para seu cliente.

Segundo entendimento do Banco Central, “as taxas de juros representam a média do mercado e são calculadas a partir das taxas diárias das instituições financeiras ponderadas por suas respectivas concessões em cada data. São divulgadas sob o formato de taxas anuais e taxas mensais. As taxas médias mensais são obtidas pelo critério de capitalização das taxas diárias ajustadas para um período padrão de 21 dias úteis.” Sendo ainda que “em geral, as instituições praticam taxas diferentes dentro de uma mesma modalidade de crédito. Assim, a taxa cobrada de um cliente pode diferir da taxa média. Diversos fatores como o prazo e o volume da operação, bem como as garantias oferecidas, explicam as diferenças entre as taxas de juros”.

Diante destas informações o Banco Central divulga uma tabela, esta utilizada para verificar se o contrato ou os juros celebrados no contrato, está dentro da média ou não, no caso negativo quando há uma discrepância muito grande e necessário o ajuizamento de uma ação revisional para a adequação dos valores. 

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. TAXA ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA MENSAL. SÚMULA N.83/STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. OBSERVÂNCIA DE UMA FAIXA RAZOÁVEL PARA VARIAÇÃO DE JUROS.

SÚMULA N.83/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Recurso Especial repetitivo n. 973.827/RS).

2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é de que a legislação não limita os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras, que, todavia, estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor (Súmula n. 297/STJ). Eles podem ser considerados abusivos se destoarem da taxa média de mercado sem que as peculiaridades do negócio os justifiquem, conclusão que, no entanto, depende de prova concreta (REsp n. 1.061.530/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 10.3.2009).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 382.628/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013)

Como a juris prudência supra citada afirma, como não dispomos de uma legislação que limita a taxa de juros, a saída encontrada e comparar os juros aplicados com uma tabela que e atualizada pelo Banco Central todos os messes.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PACTUAÇÃO. SÚMULA N° 5/STJ.

1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, não se configurando qualquer omissão ou negativa de prestação jurisdicional.

2. Nos termos da jurisprudência sedimentada do STJ, nos casos em que não estipulada expressamente a taxa de juros ou na ausência do contrato bancário, deve-se limitar os juros à taxa média de mercado para a espécie do contrato, divulgada pelo Banco Central do Brasil, salvo se mais vantajoso para o cliente o percentual aplicado pela instituição financeira.

3. Não encontra espaço a pretensão reformatória quanto à comissão de permanência, tendo em vista a conclusão do Tribunal de origem de que não houve comprovação da pactuação do referido encargo. Reverter este fundamento do acórdão demanda reexame de cláusula contratual, impróprio pela via do especial (enunciado n° 5 da Súmula do STJ).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 360.562/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 30/10/2013)

Outro posicionamento interessante do STJ e quanto à omissão da taxa de juros, hipótese esta que não e tão incomum quanto pensamos, o banco pode muito em seu contrato que a taxa de juros será modificada mês a mês sem indicar um valor, neste caso já e pasifico o posicionamento que a taxa que deve se aplicada e a media de mercado, indo além ao dizer que esta medida apenas será aplicada caso seja mais benéfica ao consumidor.    

Entretanto há enormes falhas neste contesto na medida em pensamos, que esta tabela e uma medias de todas as instituições financeiras, ou seja, e tomar como parâmetro os próprios juros aplicados, mas como não temos uma politica que limita os juros, esta e a única saída.  

3.3 Juros Compostos Tabela Price x Método Gauss

Antes de tudo e necessário entendermos primeiro o que e juros simples, juros compostos e por fim analisarmos, o que os tribunais brasileiros entendem a esse respeito, sendo assim Bruno Mattos e Silva explana a questão de modo singelo:

O que são juros simples? Juros simples são aqueles que incidem apenas sobre o principal corrigido monetariamente, isto é, não incidem sobre os juros que se acrescente ao saldo devedor. Vale dizer, assim, que os juros não pagos não constituem a base de cálculo para a incidência posterior de novos juros simples. E o que são juros compostos? Juros compostos são aqueles que incidirão não apenas sobre o principal corrigido, mas também sobre os juros que já incidiram sobre o débito. Como se pode perceber, capitalização dos juros pode, matematicamente, ocorrer mês a mês, semestralmente, ano a ano, etc.

DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Capitalização de juros no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3439>. Acesso em: 8 nov. 2013.

O atual sistema financeiro utiliza o regime de juros compostos, pois ele oferece uma maior rentabilidade quando comparado ao regime de juros simples, uma vez que juros compostos incidem mês a mês, de acordo com o somatório acumulativo do capital com o rendimento mensal. Juros compostos são muito usados no comércio, como em bancos. Os juros compostos são utilizados na remuneração das cadernetas de poupança, e é conhecido como “juro sobre juro”.

Há uma grande polemica a esse respeito, para termos uma ideia os juros compostos, o valor do juros se torna capital para ser inseridos neste capital mais juros em suma, é chamada "capitalização" de juros porque é a "ação" de tornar os juros em "capital".

O que devemos observar, e se o nosso ordenamento jurídico permite esta pratica ou não, a resposta e afirmativa para alguns casos, de modo que o STJ veio a publicar ate mesmo uma sumula a respeito Sumula 93° “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.”.

A sumula supracitada refere-se apenas a credito rural, comercial e industrial, fica evidente que o propósito desta sumula não e liberar a capitação de juros para o consumidor comum, ou seja, esta sumula libra a capitação de juros para empresas tanto do meio urbano quanto do meio rural.

Outra forma de se entender isso seria pensarmos na destinação final do credito concedido, o credito rural, comercial e industrial tem por fim alçar mais lucro para os devidos empreendimentos, sendo justa a capitação de juros para estas finalidades.

O que não deve acontecer, e se admitir a capitação para o consumidor final, que utiliza o credito, como uma forma de adquirir bens de consumo vital para sua sobrevivência, tem-se de fazer uma distinção sobre a finalidade do credito para alcançarmos a devida justiça.

No entanto mesmo com texto claro da sumula supracitada o entendimento do nosso Superior Tribunal de Justiça, e no sentido de que e permitida à capitação de juros no nosso ordenamento jurídico desde que pactuado de forma clara, aplicando mais uma vez o principio da autonomia de vontade e a “pacta sunt servanda”.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL.

CONTRATO BANCÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REVISÃO NO STJ.

IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS.

1. O recurso especial não é a sede própria para a discussão de matéria de índole constitucional, sob pena de usurpação da competência exclusiva do STF.

2. "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (2ª Seção, REsp 973.827/RS, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 24.9.2012).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 349.807/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 16/09/2013)     

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=juros+compostos&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC4

Ainda a respeito da cobrança de juros, há uma pratica muito interessante que devemos voltar os olhos para ela, muitas ações revisionais posteriormente ao entendimento jurisprudencial, pedia para ser alterado a forma de calculo de juros.

Estas formas de calculo seriam sem juros compostos, sendo a Tabela Price utilizada pelas instituições financeiras como forma de calculo das prestações, as ações pediam para que esta tabela fosse substituída pelo Método Gauss, já que este ultimo se trata de modo menos oneroso, que ate então se dizia sem juros compostos.

O Sistema Francês Tabela Price consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por duas parcelas distintas: uma de juros e outra de capital (chamada amortização). Conceito do matemático Jose Dutra Vieira Sobrinho em sua obra “Matemática Financeira”.

 A tabela price é uma das soluções matemáticas para uma série uniforme de pagamentos na modalidade dita “juros compostos".

 A parcela de juros é obtida multiplicando-se a taxa de juros (diária – mensal – trimestral – semestral ou anual) pelo saldo devedor existente no período imediatamente anterior ( dia – mês – semestre ou ano); a parcela de amortização é determinada pela diferença e o valor da parcela de juros. Assim temos:

Prestação = Juros + Amortização

Neste Sistema, calcula-se o valor da prestação (juros + amortização) com base na fórmula utilizada para série de pagamentos com termos vencidos.

 Posteriormente, para cada período se calcula os juros (taxa mensal) e o que restar será a parcela de amortização (Amortização = Prestação – Juros), que deverá ser deduzida do Saldo Devedor.

Via de regra, no início ate que deu certo os magistrados e desembargadores, acolhiam estes pedidos por certo lapso de tempo, entretanto logo se descobriu que este novo meio de calcular não era o que se prometia, ou seja, já não se tem certeza que que não capitaliza os juros, sendo este o entendimento unanime da jurisprudência.

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. INVERSÃO DO CRITÉRIO DE AMORTIZAÇÃO, LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS E INEXISTÊNCIA DE MORA. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA TABELA PRICE PELO MÉTODO DE GAUSS. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DO SAC PARA A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. DESNECESSIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS. 1. Não é possível o conhecimento das questões relativas à inversão do critério de amortização, limitação da taxa de juros e inexistência de mora, vez que não foram discutidas e decididas em primeiro grau de jurisdição. 2. O Método de Gauss não é método exato, já que não se tem a certeza de que ao final os juros são calculados de forma simples, sendo inadequada sua aplicação em substituição à Tabela Price. 3. Não se revela necessária a declaração de inaplicabilidade do Sistema de Amortização Constante ­ SAC para a liquidação do julgado, pois é evidente no caso a impossibilidade de utilização de sistema que implique em capitalização de juros. 4. Não é possível a devolução em dobro dos valores cobrados a maior dos mutuários, já que não comprovada no caso a má-fé da instituição financeira. 1.

(TJ-PR - AC: 6196570 PR 0619657-0, Relator: Vania Maria da S Kramer, Data de Julgamento: 28/07/2010, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 466)      

Hoje o entendimento de toda jurisprudência e no sentido de que não há de se falar em ilegalidade no modo de calculo de juros adotado peal maioria do sistema financeiro como comprova o julgado abaixo citado:

AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. TABELA PRICE. APLICAÇÃO DOS JUROS. NÃO PROVIMENTO. 1. A referência à jurisprudência dominante revela que, apesar de existirem decisões em sentido diverso, acabam por prevalecer, na jurisprudência, as decisões que adotam a mesma orientação invocada pelo relator. A exigência de jurisprudência pacífica poderá inviabilizar a aplicação do dispositivo em questão. 2. Perfeitamente aplicável o art. 557 do Código de Processo Civil, prestigiando o princípio da celeridade processual e da economia processual, norteadores do direito processual moderno. 3. No Sistema Francês de Amortização, também conhecido como Tabela Price, cada prestação pactuada é composta de uma parcela de juros e outra de parcela do capital mutuado. Assim, os juros são pagos mensalmente e concomitante com as prestações do valor financiado, resultando no equilíbrio financeiro inicialmente contratado. Com efeito, não há que se falar em ilegalidade na utilização da Tabela Price nos contratos de financiamento habitacional pelo regime do SFH. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta para a inexistência de limitação ao teto anual de juros, nos contratos de mútuo pelo Sistema Financeiro da Habitação (art. 6º, E, da Lei nº 4.380/64 (EREsp 410197/SC, STJ, CORTE ESPECIAL). 5. Agravo legal ao qual se nega provimento.

(TRF-3 - AC: 29870 SP 0029870-36.2002.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 16/09/2013, QUINTA TURMA)

Como visto de todas as formas os advogados, tentaram alçar êxito contra os juros praticados no Brasil, no entanto de uma forma ou de outra os bancos vem se adaptando, mudando os contratos e estipulando juros a patamares muito superiores aos praticados em todo globo, não se esquecendo que ouve uma grande mudança no posicionamento da jurisprudência a cerca do assunto , e necessário uma politica de limitação de juros, para por um fim a esse grande impasse.

Destarte, como demostrado por meio de jurisprudências de diversos tribunais Regionais e do Superior Tribunal de Justiça, que o entendimento dos juízes estaduais e desembargadores tem se consolidado em favor do cumprimento dos contratos, não sendo possível fazer uma revisão com a finalidade de alterar as cláusulas inicialmente firmadas. Ou seja, deve prevalecer o principio da boa-fé e o pacta Sunt servanda, quanto da aquisição de um contrato.  

APELAÇÃO CÍVEL. CONSIGNATÓRIA C/C REVISIONAL. RECOLHIMENTO CUSTAS FINAIS. DESÍDIA. NÃO ENSEJA A EXTINÇÃO POR ABANDONO. JULGAMENTO. ART. 515, § 3º, DO CPC. PACTA SUNT SERVANDA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. TABELA PRICE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO. DEPÓSITOS EM JUÍZO DO VALOR DAS PARCELAS. AUSENTES. 1 - A extinção do feito por abandono pressupõe providência indispensável para o julgamento da causa. Situação a qual não se amolda o não recolhimento das custas finais. 2 - Ultrapassada a preliminar que deu causa à extinção do feito sem julgamento do mérito e se afigurando, a causa, pronta para o julgamento, assim deve proceder o Tribunal (§ 3º, ao artigo 515, do CPC). 3 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de natureza bancária ou financeira, ao teor da súmula 297, do Superior Tribunal de Justiça. 4 - A capitalização é permitida quando a contratação for posterior à MP nº 2.170-36/2001 e nela houver expressa pactuação, sendo esta compreendida, recentemente, pela Segunda Seção, por maioria, após intenso debate, que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (Resp. nº 973.827). 5 - Considerada legítima a incidência da capitalização mensal esvazia-se a pretensão de afastar a Tabela Price atacada sob o argumento de que propicia a dita capitalização mensal de juros. 6 - Inviável a revisão acerca da comissão de permanência quando não comprovado a sua contratação ou a sua efetiva cobrança no período de inadimplência. 7 - As tarifas de abertura de crédito e de emissão de boleto, quando contratadas, ostentam natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor. Assim, somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas. 8 - A inexistência de depósitos incidentais enseja a improcedência do pedido consignatório. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, A FIM DE CASSAR A SENTENÇA, E UTILIZANDO DA FACULDADE CONFERIDA PELO § 3º, DO ARTIGO 515, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA PEÇA INICIAL.

(TJGO, APELACAO CIVEL 49521-46.2011.8.09.0051, Rel. DES. ALAN S. DE SENA CONCEICAO, 5A CAMARA CIVEL, julgado em 25/04/2013, DJe 1298 de 08/05/2013) (Brasil, Goiás, 2013 – GRIFO NOSSO)

Quanto à legitimidade das ações revisionais, vislumbramos que se seguidos os pressupostos descritos acima, tais ações são legítimas, visto que, um direito do consumidor ter seu contrato revisado, principalmente se tratando de um contrato de adesão o contratante aceita as cláusulas expressas no mesmo. É o que podemos confirmar mediante julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

                                 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

REVOGAÇÃO DAS ANTECIPAÇÕES DE TUTELA. Inexistente abusividade a justificar a revisão contratual, é impositiva a revogação da antecipação de tutela, no tocante à vedação da inscrição do nome da parte autora em órgãos de proteção ao crédito e da posse do bem objeto do contrato. Precedente do STJ. (...) . Precedente STJ.REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Admite-se a repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor.NULIDADE DO TÍTULO VINCULADO AO CONTRATO. Não procede o pedido de declaração de nulidade do título vinculado ao contrato, já que não houve modificação de seu valor, em razão da manutenção dos encargos pactuados para a normalidade do contrato.CAPITALIZAÇÃO. A capitalização mensal de juros é permitida, tendo em vista a prova de sua pactuação, decorrente da variação entre as taxas mensal e anual, nos contratos de cédula de crédito bancário, de acordo com a Lei nº 10.931/2004.

MORA. Não evidenciadas ilegalidades/abusividades em encargos exigidos no período da normalidade contratual, configurada está a mora. Resp. 1.061.530.COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. É impossível a cobrança de comissão de permanência, mesmo que não seja de forma cumulada com correção monetária, de percentual superior à taxa do contrato, limitada a 12% ao ano (Súmula 294 do STJ), assim como não é cabível a sua incidência cumulada com juros moratórios e multa.LIBERAÇÃO DO GRAVAME SOBRE O VEÍCULO. Não prospera o pedido de transferência do veículo, junto ao DETRAN, sem prova da quitação do contrato, o que somente poderá ser obtido após a elaboração do cálculo da dívida, com a observação dos parâmetros fixados no julgado.Apelação parcialmente provida. (tj R.g do sul, apelação cível Nº 70054229372, Rel. Des.ª Lúcia de Castro Boller, 13ª CAMARA CÍVEL, Julgado em 09/05/201.Porto Alegre – RS)  (Brasil, Rio Grande do Sul, 2013 – GRIFO NOSSO)

Como demonstrado por meios das jurisprudências dos Tribunais Regionais mencionadas acima, e pela seguinte do Superior Tribunal de Justiça, o assunto que se faz jus ao titulo desta pesquisa, já se encontra firmado e consolidado pelos tribunais e STJ. Não sendo cabível discussão de juros que foram pactuados, de forma a estarem abaixo da taxa media de mercado.

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 182 DO STJ E 284 DO STF.CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.ILICITUDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.ART. 20, § 4º, DO CPC. CRITÉRIO DE EQUIDADE. SUCUMBÊNCIA RECIPROCA.INEXISTENTE.18228420§ 4ºCPC1. Aplicam-se as Súmulas ns. 182 do STJ e 284 do STF na hipótese em que a argumentação veiculada no recurso não guarda correlação com o fundamento utilizado na decisão recorrida.2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n.2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros desde que expressamente prevista no ajuste.3. É permitida a capitalização anual dos juros, desde que expressamente convencionada, nos contratos bancários celebrados com instituições financeiras.4. Na ação revisional, em que se pretende a declaração de nulidade de cláusulas abusivas e a repetição do indébito, a estipulação da verba honorária segue a norma prevista no artigo 20, § 4º, do CPC.Dessa forma, o magistrado deverá fixar a verba honorária após apreciação equitativa, podendo arbitrar valor fixo, visto que afixação não está atrelada ao valor da causa.20§ 4ºCPC5. Agravos regimentais desprovidos.   (833669 RJ 2006/0171283-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/12/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2009)  (Brasil, Superior Tribunal de Justiça, 2009 – GRIFO NOSSO)

 

 

Tendo em vista os aspectos observados podemos concluir que as instituições financeiras prestam um papel de grande importância social, na medida em que ajudam os cidadãos a adquirir bens, no entanto por esses serviços são cobrados taxas, juros e demais encargos pactuados nos contratos de adesão. Serviços estes que estão legalmente fundados em nossas normas constitucionais e infraconstitucionais.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           

         

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSÃO

Segundo Venosa(2004, p. 390) "Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de vontades faz lei entre as partes."

O contrato, tal como a lei, tem de ser fielmente cumprido, porque o acordo de vontade nele estampado é tão obrigatório como a própria norma originariamente traçada pelo legislador. Por meio do contrato, a propriedade e o crédito circulam, de maneira civilizada e segura, prevenindo-se a guerra egoística do acesso aos bens da vida pela força individual dos conviventes. (JÚNIOR, 2012, P. 127).

Entende-se a partir de então que, a força obrigatória é a base para o cumprimento fiel do contrato, sendo impossível de ser revisto revogado ou alterado, senão por novo acordo entre as partes que o ajustaram. No entanto há a uma serie de fatores a serem observados;

O art. 6º, inc. V, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que é direito do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".

O Código de Defesa do Consumidor permite a modificação ou revisão das cláusulas contratuais onerosas. Observa-se da análise das cláusulas contratuais que há excessiva onerosidade em desfavor do consumidor.

Nelson Nery Jr. Juntamente com Rosa Maria Andrade Nery deixam clara a possibilidade de revisão de contratos expressa no Código de Processo Civil aplicando em conjunto com o Código de Defesa do Consumidor.

“Modificação das cláusulas contratuais. A norma garante o direito de modificação das cláusulas contratuais ou de sua revisão, configurando hipótese de aplicação do princípio da conservação dos contratos de consumo. O direito de modificação das cláusulas existirá quando o contrato estabelecer prestações desproporcionais em detrimento do consumidor. Quando houver onerosidade excessiva por fatos supervenientes à data da celebração do contrato, o consumidor tem o direito de revisão do contrato, que pode ser feita por aditivo contratual, administrativamente ou pela via judicial”(NERY JR e NERY, 1997, p. 1352).

NELSON ABRÃO em sua brilhante obra descreve minuciosamente o que são clausulas abusivas ou onerosas, traçando um paralelo com o desiquilíbrio contratual, bem como com a Função Social do Contrato afirmando:

“Reputam-se abusivas ou onerosas as cláusulas que impedem uma discussão mais detalhada do seu conteúdo, reforçando seu caráter unilateral, apresentando desvantagem de uma parte, e total privilegiamento d’outra, sendo certo que a reanálise é imprescindível na revisão desta anormalidade, sedimentando uma operação bancária pautada pela justeza de sua função e o bem social que deve, ainda que de maneira indireta, trilhar o empresário do setor.”(ABRÃO, 2000, p. 339)”

Deste modo, não se pretende pôr fim a este direito. O propósito é de limitar a utilização das ações revisionais para os casos em que realmente for constatado algum dano ao consumidor, seja pela omissão de fatos, seja pela alteração nas condições presentes no contrato, no ato da pactuação entre as partes. Tendo a revisão contratual o objetivo de reestabelecer o equilíbrio entre as partes, deve ser analisada pelo Judiciário de acordo com os princípios que os norteia, entre os quais destaca-se o princípio da boa-fé objetiva e o do equilíbrio entre as prestações, no intuito de ser sanada alguma ilegalidade (ex: presença de cláusulas abusivas), e não como uma forma alternativa para os consumidores simplesmente postergarem uma dívida livremente assumida perante o credor.

Conclui-se que em tese é a revisão do contrato bem como a modificação das cláusulas contratuais eventualmente abusivas nele contidas, para assim manter o equilíbrio entre as partes. 

           

 

 

 

 

 

 

           

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