Resumo crítico do texto: "Constitucionalismo e Jurisdição" de Luigi Ferrajoli.

UNIVERSIDAD NACIONAL LOMAS DE ZAMORA

FACULTAD DE DERECHO DOCTARADO EM DERECHO

PROFESSOR PÓS-DOUTOR: GERALDO PRADO

SEMINÁRIO DE DIREITO PENAL

TEMA: RESUMO CRÍTICO DO TEXTO: “CONSTITUCIONALISMO E JURISDIÇÃO” DE LUIGI FERRAJOLI

RODRIGO PEREIRA COSTA SARAIVA

A ORIGEM DO GARANTISMO NO MUNDO

O termo garantismo tem origem francesa, mais especificamente no termo “garantisme” isso no contexto dos séculos XVIII E XIX, ou seja, em plena revolução francesa se formou a ideologia garantista, com expoentes como FOURIER.

Nessa senda CHARLES FOURIER apud LUIGI FERRAJOLI aduz:

“Fourier cunha e emprega o termo garantisme para designar um estado de evolução civil prodrômico à realização do ideal supremo de uma perfeita e harmônica sociedade comunitária”.

O termo garantismo surge na França, vinculado às ideias utópicas de sociedade perfeita. É interessante salientar que nunca, absolutamente nunca existiu, nem mesmo na Grécia e nem em Roma, uma cidade ou sociedade perfeita.

Na Itália, o garantismo surgiu com outra concepção, segundo Andrés Ibañez apud De Ruggiero, prescreve: “Entende por garantismo a concepção da liberdade política [...], liberdade do indivíduo do Estado e em frente ao Estado, ou seja, a concepção das garantias das liberdades”.( De Ruggiero, 1984)

É imperioso observar que essa concepção, significado do garantismo denotado pelo autor é que se amolda ao nosso conceito atual, nessa mesma linha de pensamento De Ruggiero acrescenta: “ A liberdade que é retratada como direito inato pelos racionalistas abstratos, se revela, à observação sagaz, dependente de muitas circunstâncias. É uma delicada construção social que necessita de contrapesos jurídicos e de equilíbrios institucionais. A experiência constitucional inglesa, desta perspectiva, transforma o paradigma dos princípios do garantismo.” (De Ruggiero, 1984).

Nesse ponto, já se percebe a grandeza e a densidade da teoria do garantismo, ela abarca todo o cerne das liberdades, em outros dizeres a teoria do garantismo foi criada para garantir, resguardar, tutelar de forma eficaz às liberdades civis e sociais do ser humano, para chegar tal conclusão basta vislumbrar à época na qual foi criada tal teoria, em meio a luta de classes, luta por direito fundamentais, civis, trabalhistas,sociais, isso tudo em meio de revoluções pela Europa. Todo esse contexto foi propicio para a criação de tal teoria.

Nesse diapasão, Noberto Bobbio e Matteucci relatam:

“O garantismo, que tem como seu principal teórico Benjamin Constant, acentua ao máximo a polêmica com Rousseau e com a interpretação jacobina de vontade geral, a exigência de tutelar, no plano constitucional, os direitos fundamentais dos indivíduos, quer dizer, a liberdade pessoal, a liberdade de estampa, a liberdade religiosa, enfim a inviolabilidade da propriedade privada”. (Matteucci, 2004, p.205)

Esse pensamento veio a ratificar que a essência do garantismo, o qual é tutelar às liberdades fundamentais do homem, em consequência disso, impôs ao Estado a criação de meios e mecanismos de efetividade, ou seja, para que os cidadãos gozassem dessas liberdades.

Para corroborar com o já relatado, Salvatore Battaglia aduz:

“Garantismo é, em primeiro lugar “o caráter próprio das constituições democráticas liberais, mais evoluídas, consistente no fato que essas estabelecem instrumentos jurídicos sempre mais seguros e eficientes (como o controle de constitucionalidade de leis ordinárias) com a finalidade de assegurar a observância das normas e dos ordenamentos por parte do poder político (governo e parlamento). Em segundo lugar, é a “ doutrina político-constitucional que propõe uma sempre mais ampla elaboração e introdução de tais instrumentos”. ( O Grande Dizionario della língua Italiana, Salvatore Battaglia, 1970)

A ORIGEM DO GARANTISMO NO BRASIL

A teoria do garantismo adentrou no Brasil pela excelente obra: “Direito e Razão” de Luigi Ferrajoli, esse renomado jurista italiano difundiu tal teoria pelo mundo. Essa teoria veio a contrapor a ideia do Positivismo, teoria essa eminentemente legalista e ainda dominante no direito brasileiro.

RESUMO DO TEXTO: “CONSTITUICIONALISMO E JURISDIÇÃO”

O texto trata especificamente do constitucionalismo e a relação de Estado de Direito e jurisdição. Num primeiro momento, é relevante falar sobre o termo jurisdição. Em tempos passados, os estudiosos do direito tinham uma concepção de jurisdição, como um poder do estado que tutela os direitos na seara civil e na penal, ou seja, naquela época, na passagem do século XXVIII para o XIX, a jurisdição era tida somente nessas duas perspectivas, a penal e a civil. Adiante, ainda no século XIX, ocorreu uma mudança nessa visão sobre a jurisdição, em outros dizeres se formou um contencioso administrativo entre o Estado e os cidadãos, jurisdição administrativa.

Num segundo momento, é importante ressaltar a passagem do Estado legislativo para o Estado de direito, nessa senda Ferrajoli aduz:

“E com a transição do antigo Estado legislativo para o Estado constitucional de Direito, determinado pela subordinação ao Direito e, consequentemente, ao controle de constitucionalidade também deste último resíduo de governo dos homens representado pela onipotência do legislador, pode-se dizer que o paradigma do Estado de Direito está plenamente realizado e completo. De fato, podemos identificar dois postulados fundamentais do Estado de Direito: o princípio da legalidade, segundo o qual todo o poder implica uma sujeição ao Direito; e, correlativamente, uma expansão da legalidade, que podemos chamar de princípio da jurisdicionalidade (giurisdizionalità), segundo o qual cada expansão da legalidade, cada passo dado no sentido da restrição e sujeição dos poderes, tanto públicos como privados, ao Direito, requer uma correspondente expansão dos espaços da jurisdição. (texto “Constituição e Jurisdição”, Luigi Ferrajoli)

Deste pensamento, se absorve a importância do princípio da legalidade, como postulado, como base e como princípio norteador do Estado de Direito, e além disso, se pode vislumbrar a conexão entre o princípio da jurisdicionalidade e o da legalidade, ou seja, essa relação é diretamente proporcional, de outra maneira, ao se aumentar a legalidade estrita tem-se que necessariamente aumentar na mesma monta a jurisdição, logo é imperioso concluir que não há princípio ou regra jurídica absoluta no Estado de Direito.

É relevante salientar quais são as quatro fontes de legitimação da jurisdição? Em primeiro lugar “A sujeição do juiz somente à lei”. Em segundo: “A verdade processual”, em terceiro: “A garantia dos direitos individuais, e, em particular, dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, em quarto: “Controle sobre a ilegalidade do poder”. A sujeição do juiz somente à lei, tal expressão tem uma carga densa de significado, ela quer dizer que o juiz deve respeito, deve observar somente os preceitos legais no seu árduo trabalho, de outro modo, o juiz não está submetido às vontades de governantes para atuar, muito pelo contrário, o juiz tem que ser independente, imparcial, totalmente impessoal no exercício do seu mister, é de se denotar que a jurisdição e o juiz são independentes. A verdade processual, tal afirmativa esclarece que o juiz deve buscar a verdade no decorrer do processo para que essa fundamente a sua decisão. Não se fala, nesse momento, em verdade real, visto que é impossível retornar, reconstituir perfeitamente o ambiente e a cena do crime, mas sim, na verdade mais próxima da real. Outro ponto interessante, ainda sobre esta afirmativa: ela remete o pensamento ao princípio da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, este por sua vez ressalta que todas as decisões judiciais devem ser bem fundamentadas, assim como, proíbe decisões com fundamentação postestativa, arbitrária, ou políticas. No que toca as garantias dos direitos individuais, e, em particular, dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, cabe mencionar, que tal afirmativa nos remete ao princípio da presunção de inocência ou princípio da não culpabilidade, como também a cláusula geral do Devido Processo Legal. De outra maneira, na fase de inquérito, no decorrer do processo e após este o indivíduo deve ter seus direitos fundamentais garantidos, respeitados, a título de exemplo: o direito de defesa, o direito a liberdade. Por fim, o controle sobre a ilegalidade do poder. Nessa senda, pode-se visualizar o controle do judiciário, dos juízes sobre os outros poderes. De outro modo, é relevante falar sobre: o sistema de Check and Balances ou sistema de freio e contrapesos, em que os poderes tem uma competência atípica, a de fiscalizar uns aos outros.

A jurisdição, como já denotado, teve uma grande expansão no seu conteúdo, que anteriormente se resumia as searas do direito penal e do civil, agora abarca também a seara do direito administrativo e em outras searas. O mundo jurídico, hodiernamente, espera que a jurisdição cresça ainda mais em importância e em efetividade, o que tem se tornado uma tendência, principalmente em países como o Brasil, que por ter uma constituição democrática e social.

Ainda sobre esta temática, Luigi Ferraloji, acrescenta:

“A separação dos poderes baseia-se na diversidade de suas fontes de legitimidade: a representação política enquanto uma fonte de legitimidade das funções políticas de inovação normativa, sejam legislativas ou de governo, e o princípio da legalidade, isto é, a aplicação da lei produzida pelo exercício dessas funções- a jurisdição como uma <<dicção>> ou uma apuração da verdade processual- como fonte de legitimidade do poder judicial. As duas novidades introduzidas nos sistemas jurídicos- a rigidez constitucional e a constitucionalização dos direitos sociais- exigem, portanto, na minha opinião, uma atualização da clássica tripartição dos poderes executivo, legislativo e judiciário (...)”. (Constitucionalismo e Jurisdição, Luigi Ferrajoli)

A rigidez constitucional e a constitucionalização dos direitos sociais são inovações, especialmente trazidas pelas constituições do início do século XX, a título de exemplo a Constituição do México, esta carta inovou também elencando novos direitos trabalhistas, dentre outros. Outra constituição importante, desta mesma época, é a de Weimar, uma das primeiras constituições a tratar de forma ampla os direitos fundamentais sociais. É importante lembrar, que a nossa democracia ainda é verde, de outra maneira é muito recente, logo, ainda não vislumbramos os resultados almejados pela população no que toca a concretização dos direitos fundamentais sociais. Nunca é demasiado lembrar que as constituições brasileiras a partir da década 40 do século passado, foram influenciadas pelas cartas do México de 1917 e pela de Weimar de 1919.

Outro ponto de suma relevância é relatar a expansão da jurisdição e como essa ampliação pode influenciar na efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos. Tal expansão se deu por diversas searas do direito, em exemplo: jurisdição penal, cível, ambiental, administrativa, eleitoral, etc. A jurisdição teve enorme contribuição para a concretização dos direitos fundamentais, posto que, com a sua ampliação possibilitou aos cidadãos mais mecanismos para exigirem seus direitos. Nessa senda, enorme é a importância de instituições como o Ministério Público, o qual possui jurisdição em todas as áreas jurídicas acima mencionadas, cabe ressaolta que o membro do Ministério Público tem o dever de agir com probidade, lealdade, boa-fé, destemor, independência, assim sendo em qualquer de suas atuações, seja como parte ou como Custus Legis.

CONCLUSÃO

Isto posto, cabe salientar que a jurisdição ainda está em continua expansão, ou seja, hoje não se tem um limite de estagnação para ela. Nessa banda é imperioso lembrar que o motivo principal desse crescimento nos últimos anos é justamente o Neoconstitucionalismo. Não se pode esquecer que existem outros fatores não menos importantes, a título de exemplo a implantação do Estado de Direito e das constituições rígidas em países como o Brasil. Se faz mister, concluir que a jurisdição principalmente em nosso país, evolui muito nos último anos e proporcionou aos cidadãos mecanismos mais eficazes para exigirem do Estado a concretização dos seus direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1 FERRAJOLI, LUIGI. “O GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI”. Unisinos. Tradução: Hermes Zaneti Junior. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria da Direito (RECHTD) 2011.

2 FERRAJOLI, LUIGI. Texto: “CONSTITUCIONALISMO E JURISDIÇÃO”. Tradução: Luis Greco. Università degli Studi Roma Ter, Itália.