RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NO QUE SE REFERE A CREDITOS TRABALHISTAS RESULTANTES DE TERCEIRIZAÇÃO POR ENTIDADES ESTATAIS

1. INTRODUÇÃO

 

Com a evolução do Direito do Trabalho, pode-se dizer que o ápice da ordem aconteceu nos fins dos anos 1960 e início dos anos 1970, terceirização é “o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação trabalhista que lhe seria correspondente” (GOLDINHO, 2008, p. 430).

O conceito segundo Amauri Mascaro é “a contratação, por uma empresa, de terceiro, pessoa física ou jurídica, para desempenhar parte das suas atividades. Em outras palavras, é a subcontratação da produção ou dos serviços”. (MASCARO, p. 236)

Nesse diapasão, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas súmulas de jurisprudência uniforme, quais sejam: Súmulas 256 e 331(esta produzindo revisão da anterior).

Sumula 331: (..) IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participação da relação processual e conste também do titulo executivo judicial.

V- Os entes integrantes da Administração Publica direta e inditeta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludidade responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Essas súmulas descrevem a grande polêmica acerca da terceirização que tem sido bastante discutida na seara trabalhista. 

 

2.  Terceirização e a súmula 331 TST

 

2.1. interpretação do inciso iv da súmula 331 no que se refere ais créditos trabalhistas resultantes de terceirização pactuados por entidades estatais

O inciso IV trata da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços ante o inadimplemento das verbas trabalhistas. Tal responsabilidade, caso o empregador não possua patrimônio para solver dívidas, bem como a empresa tomadora só será condenada subsidiariamente se participar no polo passivo da demanda. Se o reclamante pretende a condenação subsidiária da tomadora ajuizará a demanda e face do empregador, formando um litisconsórcio passivo facultativo.

No entendimento jurisprudencial o Tribunal Superior do Trabalho tem percebido a existência da responsabilidade do tomador de serviços por todas as obrigações laborais constituídas decorrentes de terceirização.

A súmula reporta aos entes estatais a eficácia à vedação constitucional de não estabelecimento da relação empregatícia de trabalhador com o Estado sem observância do quesito do concurso público.

A entidade estatal que pratica terceirização com empresa inidônea comete culpa “in elegendo”, mesmo que tenha firmado seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa “in vigilando”. Passa desse modo, ao ente estatal a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (GOLDINHO, 2008).

Desse modo, independente da responsabilidade objetiva ou subjetiva do Estado, responderão pelos empregadores envolvidos com os contratos terceirizantes com tais entidades.

Em 2011, a súmula 331 sofreu uma nova redação adaptando o texto a decisão da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 a qual examinou a constitucionalidade ou não do preceito do artigo 71 da Lei de Licitações, declarando constitucional. O TST elaborou novo texto para as entidades estatais, em novo item V (RES 174,2011, TST)

V- Os entes integrantes da Administração Publica direta e inditeta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludidade responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Nesse novo texto, elimina a ideia da responsabilidade objetiva e também subjetiva por culpa “in iligendo”, mas preserva a subjetiva por culpa “in vigilando”, conforme o julgamento da ADC 16.

2.2. A PROBLEMÁTICA DO INCISO IV DA SÚMULA 331 DO TST E DO §1º DO ARTIGO 71 DA LEI 8666/93

Analisando o inciso IV da referida súmula, entende que há responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que haja participado da relação processual e que conste também um título executivo judicial, deixando explícita a aplicação mesmo sendo a Administração Pública.

Porém, considerando que o artigo 71, §1º da lei 8666/93 prevê três regras: responsabilidade do contratado pelas verbas trabalhistas, previdenciárias, comerciais e fiscais provenientes do contrato; transferência desses encargos à Administração quando houver inadimplemento do contratado e responsabilidade solidária da Administração Pública com o contratado pelos encargos previdenciários. (Pietro, p. 353)

O que parece haver um conflito, analisando sistematicamente, pode-se dizer que a Súmula refere-se ao fornecimento da mão-de-obra e em contrapartida a lei 8666/93 abrange os contratos não inserindo a mão-de-obra.

Logo, esse artigo estabelece que a inadimplência do contratado com as dívidas trabalhistas e qualquer natureza não transfere a Administração Pública a responsabilidade do seu pagamento, excluindo as entidades do vínculo responsabilizatório. (GOLDINHO, 2008).

Considerando que após o julgamento da ADC 16 estabeleceu a conclusão de que não se visa eliminar a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, considerando extremamente necessária a culpa “in vigilando” do Estado relativamente ao cumprimento trabalhista, derivando da inadimplência fiscalizatória pela entidade sobre a empresa terceirizante.

3. CONCLUSÃO

Note-se que no novo texto sumulado, equiparam-se os entes estatais aos privados para fins de responsabilização subsidiária, trazendo a novidade da demonstração de culpa pela Administração Pública pelas obrigações das tomadoras de serviços e estas deverão ser fiscalizadas diariamente pela Administração Pública, sob pena de pagarem subsidiariamente caso sejam omissas com o seu dever.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado- TST- 2.ed.São Paulo: Saraiva, 2012

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 24 ed- São Paulo: Atlas, 2012

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed- São Paulo, LTr, 2008

NASCIMENTO, Amauri Marcaro. Direito Contemporaneo do Trabalho. São Paulo, Saraiva, 2011

MARRONI, Fernanda. Abrangência da Súmula 331 TST. Disponível em <http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110704170139832.