1 INTRODUÇÃO

O presente estudo visa investigar a modalidade de responsabilidade civil prevista no art. 811 do Código de Processo Civil, que determina a responsabilização do autor do processo cautelar pelos prejuízos causados ao requerido pela execução da medida, bem como quais os reais fundamentos de tal responsabilidade.

A tutela cautelar é uma garantia jurídica que não se pode abrir mão quando da ocorrência de situação de urgência e perigo, que em acontecendo, inutilizaria a própria razão de ser do processo. É portanto uma ação preventiva, que visa salvaguardar o resultado útil do processo contra os perigos do tempo. No manejo deste importante instrumento processual, é possível que venha a ocorrer prejuízos ao demandado, que ao final tem sua razão prevalecida, sendo, portanto necessário o ressarcimento pelo eventual dano por ele experimentado.

Sabe-se que a responsabilidade civil é o âmago do Direito Civil pátrio, configurando-se um instituto imprescindível na sociedade atual, uma vez que só através dele pode haver o ressarcimento pelos prejuízos havidos no cotidiano e nos conflitos de interesse levados a resolução pelo judiciário.

É Imprescindível, portanto, a previsão da regra do Art. 811, uma vez que a parte requerente da tutela cautelar poderá ser responsabilizada, independentemente de culpa, pelos prejuízos causados pela medida acautelatória, mas, como se verá, tal responsabilidade não poderá ser fundada no risco.

2 DO PROCESSO CAUTELAR

O Código de Processo Civil brasileiro divide o processo em três grandes módulos processuais, cada um relacionado a uma espécie de procedimento: o de Conhecimento, em que haverá a produção da certeza, a ser enunciada na sentença que decide qual das partes no processo tem razão; o de Execução, que promove o cumprimento da sentença, pois aqui já se sabe quem tem razão, no entanto, o devedor da obrigação não a quer cumprir voluntariamente, o que obriga o juiz a adotar medidas satisfativas; e o Cautelar, que pressupõe uma questão de segurança, em que se busca providenciar e assegurar o resultado final do processo, tentando prevenir, ou mesmo minimizar os efeitos do tempo da demanda sobre a esfera de direitos das partes.

A Tutela Cautelar faz parte das espécies das chamadas Tutelas de Urgência, conseqüência da necessidade de imediatidade que demandam sob pena de se perder a própria eficácia, diante da possibilidade de ocorrência de dano grave ou de difícil reparação. Visa-se prevenir ou pelo menos minimizar os efeitos do tempo sobre os bens jurídicos envolvidos no conflito de interesses.

Qualquer que seja a forma que se utiliza para realizar a jurisdição, a cognição ou a execução, o provimento definitivo não é concedido de imediato. A solução para o conflito de interesses só é atingida mediante a ocorrência de vários atos essenciais que prezam pela plena defesa dos interesses divergentes das partes, e para se propiciar ao julgador a formação de seu convencimento.

Dessa forma, as Ações e Medidas Cautelares são medidas que asseguram o resultado útil a ser enunciado no processo de conhecimento ou no processo de execução. Como afirma Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, (1979, p. 15) As medias cautelares, ou medidas preventivas, são todas as que atendem à pretensão de segurança do direito, da pretensão, ou da prova, ou da ação”.

Assim, as medidas cautelares podem ter por escopo a garantia de um direito discutido em um processo, de uma prova que afetará o resultado da lide, ou mesmo a asseguração da própria razão de ser da ação, não objetivando a satisfação do direito material, mas assegurando a efetividade do processo, como ensina Theodoro Júnior: (1999, p. 65):

Enquanto o processo principal serve à tutela do direito, o processo cautelar serve à tutela do processo. Não faz atuar o direito; contenta-se em proteger o simples interesse da parte, preparando o terreno e os meios para que o provimento jurisdicional definitivo seja eficaz, útil e operante.

Não é suficiente, portanto, que o Estado garanta somente a tutela jurídica, assegurando a todos o direito de ação por meio dos módulos de conhecimento e de execução, mas também, é preciso que seja resguardado o resultado útil final dessa tutela jurídica, a consecução do objetivo maior do processo, que se configura com a solução realmente justa da lide.

2.1  Acessóriedade, Provisóriedade e Autonomia do Processo Cautelar

No processo cautelar, há um pedido de preservação dos possíveis resultados a serem obtidos nos outros módulos processuais, que tem o objetivo de resguardar o resultado útil do processo principal, afastando os riscos que o ameaçam.  No fim, o que se quer é garantir o resultado idôneo de outra ação. Não é uma tutela satisfativa, e sim uma tutela acessória, provisória e autônoma, características que denotam a instrumentalidade do processo cautelar, que consiste em visar, de imediato, a tutela do processo e não da composição da lide.

A acessoriedade do processo cautelar pressupõe a existência de um processo principal, que será aquele concernente a uma tutela cognitiva ou de execução, onde se busca a composição de uma lide levada ao judiciário.

O processo cautelar será acessório, levando em consideração que não existe por si só, não tem um fim em si mesmo, mas depende da existência de um conflito de interesses já existentes. Enquanto o processo principal tem como objetivo precípuo, a composição do conflito, o processo cautelar tem a finalidade de assegurar a utilidade e efetividade da solução final deste conflito.

O Art. 796 do Código de Processo Civil afirma que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. Dessa forma, é evidente que o processo cautelar só pode estar ligado a outro processo, tendo em vista que as medidas satisfativas de cognição ou de execução são tutelas satisfativas, enquanto o processo cautelar realiza a tutela conservativa.

Provisória no sentido de que a situação a ser preservada mediante o provimento cautelar não tem caráter definitivo, pelo contrário, é por natureza, destinado a durar por um lapso temporal predeterminado, uma vez que seu fim está intimamente ligado à superveniência do provimento principal e definitivo. Como ensina José Roberto dos Santos Bedaque (2003, p. 149):

A provisoriedade, como critério para identificar a tutela cautelar, precisa ser bem entendida. Tal característica está ligada à própria estrutura dessa modalidade de provimento jurisdicional. Por ser instrumental, ou seja, vinculada a outro pronunciamento, não pode assumir a condição de solução definitiva para o litígio.

Como se percebe, a provisoriedade está ligada ainda a própria natureza acessória da tutela cautelar, pois, se ela não é um fim em si mesmo, não pode ter por escopo a produção de um resultado definitivo, do contrário estar-se-ia diante de uma tutela satisfativa.

O processo cautelar tem autonomia em relação ao processo principal, não obstante haver uma interdependência entre ambos, pois a tutela cautelar não depende necessariamente do processo principal, apenas pressupõe a sua existência ou a possibilidade deste existir, como no caso da ação cautelar preparatória.

Apesar de o texto do Art. 796 do Código de Processo Civil fazer referência à dependência entre o processo cautelar e o processo principal, entende a melhor doutrina que o que há na verdade é uma interdependência, do contrário, não poderia se falar em autonomia da tutela cautelar, o que é mais facilmente vislumbrado na previsão da possibilidade de se propor uma ação cautelar antes mesmo da ação principal.

A autonomia diz respeito às diferentes funções e objetivos que existem no processo principal e no processo cautelar, uma vez que o interesse tutelado pela atividade cautelar é ligado à eficácia e ao resultado útil do processo, enquanto o interesse da atividade de mérito (principal) tem por função a composição da lide nos processos de cognição ou execução. Como bem ensina Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 545):

A autonomia do processo mais se destaca quando se verifica que o resultado de um não reflete sobre a substância do outro, podendo, muito bem, a parte que logrou êxito na ação cautelar sair vencida na ação principal. Nesse sentido é claríssimo o art. 810 ao dispor que o indeferimento da medida cautelar não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta.

Esta autonomia que reveste o processo cautelar frente ao processo principal é a mesma autonomia que diferencia um processo de execução de uma sentença e o prévio processo de cognição do módulo de conhecimento, ou seja, uma autonomia técnica e finalística.  

2.2. Pressupostos da Tutela Cautelar

Para ser concedida a medida cautelar, deve ocorrer o preenchimento dos requisitos previstos no art. 798 do Código de Processo Civil, o fumus boni juris e o periculum in mora, que compreendem respectivamente, a probabilidade de existência do direito alegado, e ao receio de uma das partes provocarem à outra, lesão grave ou de difícil reparação, em decorrência da demora do provimento jurisdicional.

Ao tratar sobre os pressupostos das medidas cautelares, assim discorre Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1979, p. 28):

Os pressupostos do art. 798 são chamados pressupostos circunstanciais ou de interesse de tutela jurídica, ou motivos da medida preventiva, ou causae, e consistem em circunstância justificativa do temor de que a variação do estado atual dificulte ou impossibilite a execução ou a prova.

Como o direito a ser assegurado pela medida cautelar é freqüentemente litigioso, é preciso se demonstrar elementos que convençam o juiz da credibilidade deste pretenso direito, por meio de uma cognição meramente superficial. Não se pode conceder tutela cautelar a qualquer direito, mas somente aqueles que mesmo aparentemente denotem sua plausibilidade, a fumaça do bom direito, ou seja, o fumus boni iuris.

Por outro lado, estará ausente o fumus boni iuris quando houver visível aparência de que a pretensão almejada padece de carência de ação ou for facilmente previsível a rejeição do pedido no mérito, ou seja, quando se mostrada ao juiz, configuraria flagrante caso de petição inicial inepta ou de pedido indiscutivelmente indeferível prima facie, como bem ensina José Roberto dos Santos Bedaque (2003, p.164):

O fumus boni iuris e o periculum in mora estão relacionados com o interesse de agir. Se a descrição feita pelo requerente da medida cautelar revela, em tese, a necessidade e a adequação da medida pleiteada, isso significa que tais requisitos foram corretamente afirmados na inicial. Se provados, concederá o juiz a tutela pretendida.

O periculum in mora é o requisito pelo qual, deve-se demonstrar que na espera pela tutela definitiva de um processo de cognição ou de execução, se desvirtuariam as circunstâncias favoráveis para a concessão desta tutela, pois há um grave risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, alienação, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas, o que comprometerá diretamente a eficácia do provimento final do processo principal.

Deve haver um receio fundado de dano irreparável, não uma mera intuição ou estado de espírito que somente existe no âmbito subjetivo do requerente, mas sim, aquela que demonstra de forma objetiva a iminência de algum fato que, em concreto, ocasionaria uma mudança irreparável na situação jurídica dos interesses em discussão, como bem ensina Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1979, p. 30):

O receio consiste em se considerar que algo de mal vai ocorrer, ou é provável que ocorra. A probabilidade é elemento necessário; não se pode recear o que não é possível, nem mesmo o que dificilmente aconteceria. O gral do provável é examinado pelo juiz, mas, se ele mesmo tem dúvida, deve deferir o pedido da medida cautelar.  

O dano previsto deve ser próximo e iminente, que é aquele que se caracterizará ainda durante o curso do processo principal, ou seja, antes de ser exarada a solução final de mérito para o litígio, e não o dano remoto, improvável, que não teria a aptidão de afetar a lide a tempo de causar prejuízo ao autor do processo cautelar.

2.3.   Medida Cautelar Preparatória, Incidental e de Ofício

O art. 796 do Código de Processo Civil prevê os momentos oportunos para a propositura da medida cautelar, que poderá ser preparatória, quando for requerida antes mesmo da propositura do processo principal, caso em que este deverá ser proposto em até trinta dias, e a medida cautelar incidental, quando já existir um processo de mérito, hipótese na qual, a medida cautelar deverá ser distribuída por dependência.

  O processo cautelar em regra pressupõe a existência de um processo principal, no entanto, existe a previsão da medida cautelar preparatória, entendida como aquela que é proposta antes mesmo de se ingressar com o processo principal, cujo juízo competente será o mesmo que seria competente para apreciar a ação de mérito.

A medida cautelar como visto, é essencialmente temporária e de caráter meramente provisório, pois já nasce sem a pretensão de ser definitiva, uma vez que visa servir somente como solução prática e eficiente a outro processo que emanará a solução final, e esta sim será definitiva.

Como a existência do acessório pressupõe a do principal, no caso da medida cautelar preparatória, a ação de mérito deverá ser proposta no prazo peremptório de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, ou seja, somente da execução da providência preventiva, não importando a data do ajuizamento ou do deferimento, uma vez que, mesmo no caso de ser concedida liminarmente, a data da sentença de deferimento da medida cautelar não terá importância.  

Embora em regra a medida cautelar seja requerida expressamente pela parte interessada, nosso ordenamento  permite a concessão de medida cautelar ex offício. Neste caso, o juiz não poderá propor por si mesmo um processo cautelar preparatório, mas apenas tomar algumas medidas cautelares aleatórias, dentro de outros processos já existentes, pois o juiz jamais pode iniciar uma relação processual de ofício, uma vez adotado o princípio do dispositivo e a recorrente máxima ne procedat judex ex officio.

Dessa forma, havendo um processo principal, de cognição ou de execução, pode o próprio magistrado determinar de ofício, ou seja, sem provocação das partes, medidas cautelares no intuito de salvaguardar a real efetividade do provimento jurisdicional, mas não poderá o juiz iniciar de forma totalmente autônoma um processo cautelar preparatório sem a existência de um processo originário de cognição ou executivo.

2.4. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada

A tutela cautelar e a tutela antecipada, à primeira vista nos parecem semelhantes, no entanto são detentoras de objetivos completamente distintos, primeiro porque, diferentemente do que afirmam alguns autores, a primeira faz parte da chamada tutela de urgência, enquanto a última é a denominada tutela sumária.

A tutela cautelar está prevista no Código de Processo Civil pátrio a partir do Art. 796 e, como já afirmado neste trabalho, nela não há uma cognição exauriente para se determinar seu deferimento ou indeferimento, mas, apenas uma verificação do preenchimento dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, ou seja, basta a fumaça do bom direito e o perigo de dano para ser concedida a medida cautelar para afastar uma situação de perigo iminente que poderia ocasionar a perda da efetividade do provimento final do processo principal de conhecimento ou de execução.

A tutela antecipada está prevista no Art. 273 da lei processual civil, e é concedida somente em processo de conhecimento, devendo ser concedida apenas quando houver prova da verossimilhança das alegações do autor, um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Tal tutela se configura como um verdadeiro adiantamento da prestação jurisdicional.

Assim, a antecipação de tutela serve para oferecer rapidamente a quem veio pedir no processo determinada solução para uma situação, desejando precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir, sem, no entanto, esperar pela demora necessária na cognição plena, devendo a parte requerer ao juiz a antecipação total ou parcial dos efeitos dos pedidos constantes na inicial, desde que existam os requisitos acima exposados.  :

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Já a tutela cautelar, objetiva a preservação da efetividade do resultado do processo principal, uma vez que existe uma situação de urgência que demanda a prática de medidas preventivas para que se possa garantir que ao final do processo o resultado seja o mais justo quanto possível e evitar ou pelo menos minimizar os efeitos do tempo no processo.

Dessa forma, torna-se visível, portanto, as dicotomias existentes entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, uma vez que ambas tem serventias totalmente direcionadas em sentidos distintos, e têm como diferença basilar, o fato de uma delas ser usada para antecipar os efeitos do julgamento de mérito, enquanto a outra serve para assegurar o resultado útil do processo.

3.  RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE DE MEDIDA CAUTELAR

O art. 811 do Código de Processo Civil prevê a responsabilização do autor do processo cautelar, independente da má fé processual, nas hipóteses ali delineadas, devendo a indenização ser liquidada nos próprios autos do processo cautelar. Senão, vejamos:

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.  

Portanto, o autor do processo cautelar, que requer a execução da medida acautelatória e eventualmente causar dano ao requerido, deverá este ser indenizado independente de má fé do requerente, quando a sentença do processo principal for desfavorável ao autor; por este não promover a citação do requerido no prazo legal; pela perda da eficácia da medida; ou pela iminência da decadência de seu direito ou prescrição da pretensão autoral. 

A doutrina entende que aquele que ingressa em juízo e tem sua pretensão concedida com base em um juízo superficial e de probabilidade deve responder pelos prejuízos que sua ação causar quando, em um juízo de cognição exauriente se demonstra que a outra parte era detentora de razão, como bem assevera Fábio Luiz Gomes (2006, p. 204):

A responsabilidade do art. 811, portanto, aparece com a contrapartida do juízo provisório e superficial que justifica a concessão da tutela cautelar. Para tal doutrina, portanto, a mesma razão que ensejou ao requerido alguma espécie de restrição em seu direito em decorrência da demonstração superficial de um fato, confere-lhe o direito de ser ressarcido dos prejuízos suportados quando demonstrado, já em cognição plena, que a pretensão do requerente era destituída de razão.

Assim, a tutela cautelar como visto, faz parte das chamadas tutelas de urgência, e é concedida quando verificada a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, por meio de uma apreciação meramente superficial por parte do juiz. Entretanto, procedendo-se uma análise mais detida sobre a lide por meio de uma congnição plena e exauriente sobre as circunstâncias da demanda, e se verificando que a parte com razão é aquela que teve restrição em seus direitos por meio da execução da medida cautelar, deve-se responsabilizar a parte autora pelos prejuízos que veio a causar.  

3.1. A Responsabilidade do Requerente da Medida Cautelar por Sentença Desfavorável no Processo Principal

Enuncia o inciso I do art. 811 que haverá a responsabilização do autor do processo cautelar quando este for sucumbente no processo principal e a medida cautelar houver causado dano ao requerido.

O termo “sentença” neste caso, deve ser entendido como o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo em qualquer grau de jurisdição, com ou sem resolução do mérito e transitada em julgado, como preceitua o § 1º do Art. 162 do Código de Processo Civil, e não só como costumamente se usa para designar apenas o ato do juiz de primeiro grau que encerra o processo, pois, como bem ensina Galeno Lacerda (2006, p.315) “A palavra “sentença” deve ser interpretada no sentido de julgamento extintivo do processo, em qualquer grau de jurisdição, transitado em julgado, com ou sem apreciação de mérito”.

Assim, um acórdão transitado em julgado, emanado processo principal que determina julgamento contrário ao autor também dará ensejo à reparação dos danos causados pela execução da medida cautelar com base no inciso I do art. 811 do Código de Processo Civil.

Ponto importante a se destacar, é o caso da sucumbência parcial do autor, ou seja, quando o requerente da medida cautelar tem sua pretensão julgada parcialmente procedente na demanda principal. Neste caso, ainda assim perdurará a responsabilidade do autor do processo cautelar, mas desta vez apenas de forma parcial, uma vez que lhe assiste ao menos parte da razão que pretendia com a medida de urgência.

Sucumbente em parte o requerente da cautelar, deverá ele reparar os danos causados ao requerido no que se refere à parte em que houve excesso na execução da medida, acautelando-se a parte que não lhe era de direito, como melhor discorre Humberto Theodoro Júnior (1999, p. 178):

A sentença do processo principal desfavorável ao requerente da cautela, e que engendra o dever de reparar, tanto pode ser de mérito (definitiva) como de preliminar (terminativa)

Se a improcedência da ação principal for apenas parcial e tornar excessiva a medida cautelar, a responsabilidade do autor ficará restringida à parte injustificada do provimento preventivo.

Dessa forma, o requerente de tutela cautelar responderá pelos prejuízos que sua medida causar ao requerido quando a autoridade judiciária de qualquer grau de jurisdição proferir decisão com ou sem a apreciação de mérito transitada em julgado que lhe seja desfavorável total ou parcialmente, e neste último caso somente se houver excesso na execução da medida.

3.2. Responsabilidade do Requerente de Medida Cautelar que não promove a citação do Requerido no prazo de cinco dias.

É possível, e em certas situações é perfeitamente compreensível que a medida cautelar seja concedida de forma liminar, sem a oitiva do réu, uma vez verificado um caso em que se prescinde de uma produção de prova demorada, situações em que é evidente a legitimidade do demandante, ou mesmo a possibilidade do réu, tendo ciência de tal processo, venha a fazer algum ato que uma vez praticado a demanda cautelar perderia o objeto, como aduz Pontes de Miranda (1979, p. 39) “As ações do art. 804 somente se processa non audita altera parte se a urgência ou outra razão é tal que seria ineficaz a sentença assegurativa”.

Concedida liminarmente à medida, deverá o requerente promover a citação do requerido no prazo de cinco dias, do contrário, será responsabilizado pelos eventuais danos que sua medida venha a causar. Tal hipótese está prevista no inciso II do Art. 811 do Código de Processo Civil. Por meio desta regra, o promovente de medida cautelar que se mantém inerte depois de obtida a cautela liminarmente requerida e concedida em sede de processo cautelar sem a oitiva do réu, como prevê o Art. 804 da lei processual, deverá responder pelos danos causados pela execução da medida.

Importante observar, que o prazo de cinco dias fixado ao autor do processo cautelar é contado da execução da medida, e não do seu deferimento e é para que o requerente promova a citação do requerido, não para que esta se efetive, uma vez que o autor da tutela de urgência não pode responder pelos obstáculos judiciais ou pela demora no cumprimento da citação, como por exemplo, no caso de carta precatória.

Assim, basta que o promovente da medida acautelatória tome as providências a seu alcance para que a citação se realize, devendo providenciar tais diligências no prazo de cinco dias, e, se omisso dentro deste prazo, deverá responder pelos prejuízos pela execução da medida cautelar.

A previsão de responsabilização do autor do processo cautelar pela não citação do réu no prazo de cinco dias prevista no inciso II do Art. 811 nos parece de difícil aplicação prática, como nos lembra Theodoro Júnior (1999, p. 178):

O inciso II do Art. 811, relativo ao retardamento da citação do réu nos casos de medida liminarmente deferida, é de difícil entendimento e verdadeira inaplicabilidade prática. Isto porque o atraso na citação do réu não foi previsto como causa de perda de eficácia da medida cautelar. Se assim é, não obstante o referido atraso, a ação cautelar pode ser julgada procedente. E, se o mesmo se dá com a ação principal, não haverá meio de impor ao autor o dever de reparar um prejuízo que, conforme melhor razão ou a lógica, não poderá ter ocorrido.

Guarda-se ressalva, entretanto, quanto ao entendimento do douto jurista, uma vez que, a previsão de responsabilização do autor no processo cautelar por perda da eficácia da medida está prevista no inciso III, que logo será abordado, e justamente por isso previu o legislador a hipótese de responsabilização da medida concedida liminarmente no inciso II.

O legislador, desta forma, já previa a situação acima delineada pelo jurista, ou seja, quando houver a execução da medida pelo seu deferimento de forma liminar, e o autor não promover a citação do réu no prazo de cinco dias, e tão logo seja procedente a ação cautelar em decisão final daquele processo, sendo ainda julgada procedente a ação principal, responderá o promovente da medida cautelar pelos danos ocasionados pelo excesso na execução da mesma, como ensina Galeno Lacerda (2006, p. 316) ao comentar a citação acima transcrita:

Não concordamos em que essa responsabilidade se torne letra morta em caso de vitória do autor na ação principal. Se o dano proveniente, p. ex., de bloqueio de conta ou de arresto paralisante da disponibilidade de bens, por prazo desmedido, superar aquilo a que o autor tem direito, não vemos como deixar de sancionar-lhe a má conduta processual, resultante da negligência punida pelo inciso II em análise.

Assim, o requerente da cautelar que obtêm a medida de forma liminar e não diligencia a citação do réu no prazo de cinco dias, mesmo vitorioso na decisão final do processo cautelar e também no processo principal, responderá pelos danos ocasionados pela execução da medida quando esta superar a parte que lhe era de direito e causar dano a direito legítimo do réu, entendimento compartilhado pelo saudoso doutrinador processual Ovidio A. Baptista da Silva (2009, p. 235):

[...] o retardamento da citação do demandado só deveria acarretar responsabilidade civil por perdas e danos, se esse atraso fosse notoriamente excessivo, de modo a agravar sensivelmente a condição do demandado que houvesse sofrido a execução da liminar por tempo superior ao necessário.

Tem razão, no entanto Theodoro Júnior (1999, p. 178) ao aduzir em seguida que “Já se a ação principal, no mesmo exemplo, for dada por improcedente, a indenização será devida, mas não em razão do atraso na citação, e sim em virtude da própria sucumbência, fato este que figura no inciso I do art. 811”.

Dessa forma, se obtida liminarmente a medida cautelar, e o requerente não promover a citação do requerido no prazo de cinco dias, e ao final do processo cautelar esta for julgada procedente, mas, no processo principal a decisão lhe for desfavorável, tal hipótese não será a descrita no inciso II do art. 811, mas sim a do inciso I, tendo em vista a sucumbência do autor no processo principal.

Pode-se concluir então, no sentido de que o requerente de cautela que não diligencia a citação do requerido no prazo legal de cinco dias, e que tem sua pretensão concedida em liminar, confirmada na decisão final do processo cautelar e vitorioso também na ação principal, só responderá se houver excesso na execução da medida que ultrapasse o que lhe era direito, responsabilidade esta com base no inciso II do art. 811, no entanto, se nesta mesma situação for julgada a ação principal e proferida decisão desfavorável ao promovente, este responderá pelos prejuízos causados ao promovido, mas com base no inciso I do mesmo artigo, pela sucumbência na demanda principal.

3.3.  Responsabilidade do Requerente da Tutela Cautelar por cessação de eficácia da medida.

O art. 811, inciso III, determina a responsabilização do requerente da medida cautelar quando esta perder sua eficácia pela ocorrência das hipóteses previstas no art. 808, in verbis:

Art. 808.  Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

Como já abordado anteriormente, o nosso Código de Processo Civil prevê a existência da medida cautelar preparatória – quando não existe ainda o processo principal, devendo este ser iniciado no prazo de 30 dias – e da medida cautelar incidental – pressupondo a existência de uma demanda principal – de forma a possibilitar a real efetividade da tutela jurisdicional e salvaguardá-la dos riscos do tempo e da temeridade.

O inciso I do art. 808 enuncia a cessação da eficácia da medida cautelar no caso de o requerente da medida cautelar preparatória não promover a ação principal no prazo de trinta dias. Aqui, a medida cautelar é concedida e executada, mas o autor não interpõe a ação principal no prazo legal estabelecido no art. 806, hipótese em que deverá o promovente indenizar o promovido pelos danos causados pela superveniência da medida cautelar.

Não há, entretanto, como existir responsabilização do autor do processo cautelar no caso do inciso II do art. 808, uma vez que a situação apontada denota a idéia de que a medida cautelar não foi executada. Ora, se a medida cautelar não foi executada no prazo legal, por que razão seria o autor responsabilizado? O ressarcimento exige a existência de um prejuízo em decorrência da execução da medida, e não de seu requerimento, como prevê expressamente o caput do art. 811 do Código de Processo Civil.

Vale a pena ainda, transcrever as assertivas do clássico processualista já incansavelmente citado neste trabalho, Theodoro Júnior (1999, p. 316):

O inciso II do art. 808 também não pode autorizar a pretensão de dano, que, in casu, tem por fundamento a execução da providência cautelar, como se lê no art. 811, caput. Isto porque o presente caso de cessação de eficácia decorre justamente da falta de execução da medida preventiva dentro em trinta dias. Falta, assim, o que indenizar.

Torna-se facilmente compreensível, portanto, que o inciso II do Art. 808 não é caso de responsabilização do autor do processo cautelar, uma vez que prevê uma situação em que não houve a efetiva execução da medida, mas, tão somente mero requerimento de cautela que foi concedida, entretanto, não foi realizada e, por conseguinte não há dano a ser ressarcido.

Já a hipótese de cessação da eficácia da medida cautelar insculpida no inciso III do art. 808 prevê a extinção do processo principal com ou sem julgamento de mérito. Neste caso, vale lembrar que a resolução do mérito pode ser tanto a favor como contra o autor do processo cautelar.

Sendo a lide do processo principal julgada procedente em favor do requerente da medida cautelar, não haverá responsabilização, uma vez que o provimento final confirma a razão na providência da medida executada em sede de tutela cautelar, o que denota que o direito ali discutido realmente lhe era garantido. No entanto, se o processo principal for julgado em desfavor do requerente da medida cautelar, tal situação se confundirá com a previsão do art. 811, inciso I, que determina a responsabilização do promovente da cautelar que é sucumbente no processo principal, pelos prejuízos causados ao promovido, como afirma Galeno Lacerda (2006, p. 316-317):

Finalmente, o nº III do art. 808 – a extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito – obrigará ao ressarcimento pelo art. 811, se a extinção for contrária ao autor, caso em que se confundirá, então, com o inciso I deste artigo. Se o autor vencer a causa principal, não incide, evidentemente, o art. 811, III.

Dessa forma, havendo julgamento de mérito na ação principal, o requerente só será responsabilizado se a decisão for em seu desfavor, fato este que constituirá a responsabilidade insculpida no inciso I do art. 811, ou caso a lide principal termine sem a resolução de mérito, quando também deverá de haver a reparação dos eventuais danos causados pela execução da medida.

Se o julgamento da ação principal é a favor do requerente da tutela cautelar, é evidente que não haverá porque responsabilizá-lo, uma vez que as medidas que foram tomadas foram para assegurar direito seu ora reconhecido.

3.4. Responsabilidade do Requerente de Medida Cautelar em virtude da Decadência ou da Prescrição

A hipótese de responsabilização do autor do processo cautelar pela superveniência da decadência ou prescrição está albergada no inciso IV do art. 811. Por meio desta regra, o juiz, até mesmo de ofício poderá declarar prescrita ou decadente a tutela cautelar, casos em que o autor do direito que padece de tais vícios será responsabilizado pelos eventuais danos causados pela execução da medida cautelar.

Quando o direito do requerente da tutela cautelar padecer de prescrição ou decadência, sendo executada a medida e havendo dano ao requerido, deverá este ser indenizado, e é neste sentido que assevera Galeno Lacerda (2006, p. 317), “o nº IV constitui conseqüência necessária do reconhecimento da decadência ou prescrição do direito do autor no próprio processo cautelar, declaração que, em certas circunstâncias, poderá verificar-se até de ofício”.

Dessa forma, responderá o requerente pelos prejuízos que a execução da medida causar, quando for declarada a prescrição de sua pretensão cautelar ou a decadência de seu direito na tutela preventiva, podendo isso ser feito inclusive de ofício, pelo juiz.

4. DAS OMISSÕES LEGISLATIVAS QUANTO A RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS EM SEDE DE MEDIDA CAUTELAR

O art. 811 prevê quatro hipóteses de responsabilização do autor do processo cautelar, sendo que o inciso III remete às situações previstas nos incisos do art. 808, que trata da cessação da eficácia da medida, sendo que, como se viu, a hipótese do inciso II do referido artigo não pode ser considerada um caso de ressarcimento, uma vez que a medida sequer foi executada, como já foi sustentado alhures.

Certo é que, o legislador pátrio ao mesmo tempo que previu algumas situações em que se afigura difícil uma ocorrência prática, também se esqueceu de várias outras hipóteses perfeitamente plausíveis de ressarcimento.

Com efeito, nem ao menos o projeto do novo Código de Processo sana tais omissões, o que torna ainda pertinente a crítica e tratamento do tema no presente trabalho para que se possa pelo menos refletir sobre tais indagações e até, quem sabe, provocar a reação dos legisladores pátrios. 

4.1. Da Responsabilidade na Medida Cautelar concedida de Ofício

Sabe-se que o requerente da tutela cautelar deve ser responsabilizado pelos prejuízos causados pela execução da medida nos casos delineados no art. 811 do Código de Processo Civil, quando houver prejuízo ao réu na demanda cautelar. No entanto, como já tratado em tópico anterior, é possível a concessão de medida cautelar sem que ao menos haja o requerimento da parte, podendo o juiz, ex officio determinar medias cautelares para assegurar o resultado útil do processo, desde que já exista uma demanda principal, hipótese esta totalmente estranha de previsão como caso de ressarcimento dos prejuízos causados pela execução da medida.

Tal hipótese foi totalmente esquecida pelo legislador, e até mesmo por maioria de nossos doutrinadores, os quais não chegam a procurar uma solução para questão tão difícil de resolução, como assevera Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (2010, p. 58):

Mais complexa é a questão da responsabilidade objetiva quando a medida cautelar houver sido decretada de ofício. O art. 811: refere-se a “requerente” da cautelar e a “procedimento” autônomo cautelar. Uma interpretação literal afastaria a responsabilidade do beneficiário da medida nessa hipótese.

Nota-se assim, que o tema tem resolução dificultosa em demasiado, uma vez que o legislador não previu expressamente a hipótese de responsabilização no caso de a medida cautelar ser concedida de ofício pelo juiz, omissão esta que, inclusive, perdura no projeto de Código de Processo Civil, e que, portanto continuará a nos inquietar.

Não há como se imputar tal responsabilização ao autor, uma vez que o mesmo não praticou nenhuma conduta que encontre nexo causal com os eventuais danos ocorridos em decorrência da execução da medida cautelar. Responsabilizá-lo, portanto, afiguraria uma injustiça desmedida.

Partindo de tamanha problemática, os supracitados autores propõem duas possíveis soluções que nos parecem as mais acertadas (2010, p. 58):

Diante disso, são cogitáveis duas hipóteses, não excludentes: (1ª) o prejudicado pela medida deve ser ressarcido pelo Estado (que também responde objetivamente); (2ª) se o beneficiário da medida, mesmo não a requerendo, teve com ela um ganho econômico, responde na proporção de seu ganho, perante o prejudicado ou regressivamente perante o Estado (não por força do art. 811, mas com base na regra que veda o enriquecimento sem causa).

Como visto o autor não poderá ser imputado como responsável pela reparação dos danos, uma vez que não há hipótese prevista na lei que o obrigue a ressarcir o prejudicado com a execução de medida cautelar se esta for concedida de ofício. Outrossim, o beneficiário da medida cautelar não concorreu para que fosse instaurada tutela de urgência, sendo a conduta do juiz totalmente discricionária.

No entanto, mesmo na medida cautelar concedida de ofício que venha a causar dano por meio de sua execução, o beneficiário da tutela de urgência deverá ressarcir o réu prejudicado, se obter um ganho econômico em razão da medida acautelatória.

Assim, na ocorrência de dano por conta de execução de medida cautelar concedida de ofício, deve a parte prejudicada buscar ser ressarcida perante o Estado, uma vez que o juiz configura-se como um instrumento da atividade judiciária, e não poderá ser responsabilizado pela concessão da tutela de urgência ex offício, uma vez que atua com autonomia e liberdade para a prática processual, podendo ele intervir sem provocação da parte para garantir a efetivação da tutela jurisdicional por meio da medida cautelar.

Para o magistrado ser responsabilizado, é necessária a demonstração do dolo ou da fraude, consoante determina o art. 133 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 133.  Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Portanto, o Estado e não o juiz deve responder pelos prejuízos causados ao réu prejudicado pela execução da medida cautelar executada e concedida sem requerimento do autor do processo principal. Por outro lado, havendo vantagem patrimonial a quem a medida cautelar aproveita, deverá este ressarcir a parte que sofreu a intervenção da cautelar, ou por meio de ação regressiva do Estado que eventualmente já tenha reparado o dano ao prejudicado, com base no princípio da proibição ao enriquecimento sem causa.

4.2 Da Media Cautelar concedida liminarmente e revogada no próprio Processo Cautelar

É imperioso observar, que o legislador pátrio esqueceu-se da hipótese da responsabilização do autor do processo cautelar quando a medida é concedida de forma liminar e, no próprio modulo cautelar sua pretensão ao final seja julgada improcedente revogando-se a medida preventiva concedida no início do processo. Tal omissão é lembrada com perspicácia por Ovidio A. Baptista da Silva (2009, p.230):

Preocupado como se mostra o Código em preservar o suposto vínculo de dependência entre o processo cautelar e o processo principal, é compreensível que haja dado primazia à sucumbência sofrida pelo requerente na demanda principal como causa do dever de indenizar decorrente da execução da medida cautelar, esquecendo-se da fonte indiscutivelmente mais legítima e importante de tal responsabilidade, que é a sucumbência na própria ação cautelar, daquele que haja executado liminarmente a providência preventiva, depois revogada no juízo da própria ação cautelar.

Perdeu grande oportunidade o legislador ao não prever a possibilidade de responsabilização do requerente de medida cautelar que a obtêm em liminar e é sucumbente no próprio processo cautelar, fundamento de responsabilidade este muito mais plausível do que a previsão da procedência da tutela cautelar e sucumbência no processo principal.

Não se pode deixar de observar, entretanto, que mesmo não havendo previsão no art. 811 da responsabilização do sucumbente no processo cautelar que executou a medida deferida em liminar, o requerente da medida poderá ser responsabilizado pela má fé processual insculpida no art. 18 do Código de Processo Civil, uma vez que a ressalva ao art. 16 feita pelo art. 811, somente diz respeito às hipóteses expressamente ali delineadas, e como não há previsão de tal hipótese de sucumbência na própria ação cautelar, é perfeitamente admissível a responsabilização do promovente da medida que a obter de forma liminar nos moldes do art. 18, in verbis:

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

Dessa forma, mesmo não existindo previsão expressa de responsabilização do promovente da cautelar que a tem concedida no início da demanda e ao final venha a ser sucumbente no próprio processo cautelar, poderá este ser responsabilizado pela litigância de má fé caso haja dano ao promovido.

4.3 Da Responsabilidade do Réu no Processo Cautelar

Pelas lições de Chiovenda, trazidas a baila por Ovidio A. Baptista da Silva (2009) e por Fábio Luiz Gomes (2006), o processo não pode resultar em um prejuízo para quem tem razão, e todos os que se valem da jurisdição para alcançar a efetiva fruição de seus direitos, não devem ter prejuízos de tempo ou despesas para se valer do processo, de forma que, quem usa de manobras processuais para retardar o processo, se valendo dos instrumentos oferecidos pelo ordenamento também deve ressarcir o prejudicado pelos prejuízos causados.

Ora, por meio desta mesma premissa o autor é responsabilizado pelos danos causados pela medida cautelar, premissa esta segundo a qual, o demandado sucumbente perdeu a causa por não ter, desde o momento do ajuizamento da ação, o direito que deduziu ter. Assim, o réu sucumbente também deveria ser responsabilizado pelos danos causados à parte contrária no curso do processo.

O Código de Processo Civil, por intermédio de seu Art. 811 apenas enumera as hipóteses de responsabilização do autor do processo cautelar, não prevendo qualquer possibilidade de o réu deste processo ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao autor no curso da tutela de urgência.

Há uma verdadeira discrepância de tratamentos no caso da responsabilização dos danos ocorridos durante o processo cautelar, e mais revoltante ainda, é o fato deste mesmo sistema ter sido adotado no projeto do novo Código de Processo Civil, como bem observa Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2010, p. 111):

Note-se que assim como está o sistema, o autor responde objetivamente pela obtenção da tutela ao seu direito provável, em detrimento da posição jurídica improvável do réu caso ao final se chegue à conclusão pela improcedência do pedido. De outro lado, se é negada a tutela de cognição sumária ao autor – o que significa, na prática, que o órgão jurisdicional entendeu mais verossímeis as alegações do réu – e, exaurindo-se a cognição, chega-se a procedência do pedido do autor, não há qualquer previsão de responsabilidade objetiva por eventual dano por ele experimentado em face de não se encontrar fruindo, enquanto pendente o processo, do bem da vida que nele foi buscar. Ora, é evidente que há tratamento desigual entre as partes.

Assim, não há qualquer imputação de responsabilidade ao réu que vem a ser vitorioso no processo cautelar, e continua fruindo daquilo que deveria estar em sede de cautela e acaba o depreciando ou danificando, e em processo principal o autor obter decisão favorável que lhe confere razão em sua pretensão.

É latente a grave omissão legislativa, tendo em vista o respeito ao princípio segundo o qual o processo não deve resultar em um prejuízo a quem tenha razão, pelo que, deve-se responsabilizar também o demandado no processo cautelar, lhe atribuindo a mesma responsabilidade objetiva do autor, pelos danos causados pelo retardamento do processo, e em virtude da sucumbência, uma vez que a verdadeira isonomia será exercida à medida que tanto quem acelera quanto quem retarda o reconhecimento de um direito, deve responder pelos danos causados à parte contrária.

5 DAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS PRESSUPOSTOS

A responsabilidade é a obrigação que alguém tem de assumir as conseqüências advindas de seus atos, parte-se da premissa de que toda a manifestação humana traz consigo o ônus da responsabilidade. O dever de não causar dano ao próximo faz parte do nosso cotidiano desde os tempos mais remotos, incluída inclusive nas máximas do direito Romano: honestere vivere (viver honestamente), suum cuique tribuere (dê a cada um que lhe é devido), e alterum non laedere (não prejudique a ninguém).

Para haver a Responsabilidade Civil, é necessário o preenchimento de alguns pressupostos, que devem ser examinados para que haja o ressarcimento e a reparação dos danos causados ao prejudicado, tais elementos são preechidos quando houver a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade.

A conduta humana é a ação ou omissão voluntária do homem, que nem sempre terá que estar eivada de ilicitude para haver a responsabilidade civil, sendo certo que mesmo uma conduta lícita poderá ensejar a responsabilidade, não obstante em regra a conduta causadora de dano seja ilícita e o art. 186 do Código Civil fazer alusão à ilicitude, é perfeitamente aceitável a responsabilização do autor no processo cautelar, mesmo que a busca pela tutela jurisdicional se configure até uma garantia constitucional e, portanto, um ato lícito, como bem observa Pablo Stolze Gangliano e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p. 31):

Sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra geral, acompanha a ação humana desencadeadora da responsabilidade, entendemos que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente. Em outras palavras: poderá haver responsabilidade civil sem necessariamente haver antijuridicidade, ainda que excepcionalmente, por força de norma legal.

O dano é um elemento indispensável para a configuração da responsabilidade civil, uma vez que sem a presença deste elemento, não haveria o que indenizar. Tal elemento pode ser considerado como uma lesão a um interesse jurídico tutelado, causada por uma conduta negativa ou positiva de um indivíduo.

 Deve haver assim, uma efetiva agressão ou prejuízo ao interesse tutelado, para que este possa de fato ser ressarcido, este prejuízo poderá se apresentar na forma de danos emergentes, que se configura como aquilo que efetivamente se perdeu, e na forma de lucros cessantes, que se entende como aquilo que o prejudicado razoavelmente deixou de ganhar.

Já o nexo de causalidade, ultimo elemento a ser verificado e consiste na necessidade de haver uma efetiva ligação entre a conduta humana e o dano causado. Assim, deve existir um liame unindo a conduta do agente ao prejuízo experimentado pela vítima para que haja a imputação de ressarcimento ao agressor, ou, nas sábias observações de Caio Mario da Silva Pereira (1998, p. 77):

Não basta que o agente haja procedido contra direito, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um "erro de conduta", não basta que a vítima sofra um "dano", que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação ressarcitória. É necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou, na feliz expressão de Demogue, "é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido.

Assim, para haver a responsabilidade civil, em regra, devem estar presentes a conduta humana, o dano e o nexo causal, elementos estes que, indiscutivelmente estão presentes na responsabilização do autor do processo cautelar, resta agora determinar, quais as espécies de responsabilidade existentes para, só então, elencar qual delas está contida no art. 811 do Código de Processo Civil.

5. 1 Da Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva

Superada a análise de seus pressupostos, faz-se necessário ter em mente as espécies de responsabilidade civil previstas no nosso ordenamento, uma vez que a adoção de uma ou outra, provoca grandes consequências no âmbito da responsabilização do requerente da medida cautelar. A responsabilidade civil subjetiva está insculpida no art. 186 do nosso Código Civil, senão vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

O elemento indispensável desta espécie de responsabilidade é a conduta culposa, ou seja, que o agente tenha direcionado seu agir intencionalmente para causar o dano, o que configura o dolo, praticado uma ação sem observar o dever de cuidado, configurando uma imprudência, ou uma omissão que viola esse mesmo dever de cautela, o que se entende por negligência.

Já a responsabilidade civil objetiva prescinde deste elemento subjetivo, basta haver a conduta humana, o dano, e o nexo de causalidade entre esta conduta e o resultado danoso. Tal espécie de responsabilidade está prevista no art. 927 do Código Civil, in verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A responsabilidade civil objetiva tem como seu principal fundamento o risco, e a primeira parte do parágrafo único do art. 927 apenas remete às hipóteses previstas em lei em que o autor do dano responde objetivamente por sua conduta. Já a segunda parte prevê a responsabilização de quem, por sua atividade normalmente desenvolvida, provoca risco aos direitos de outrem, como bem observa Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 136):

Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina no risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa.

Assim, não é qualquer risco ou perigo de dano que ensejará a responsabilidade objetiva com base na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, mas somente aquele risco advindo de uma atividade, que por sua natureza produza riscos aos direitos de terceiros.

5.2 Da modalidade de Responsabilidade Civil do Requerente da Medida Cautelar

O art. 811 do Código de Processo Civil prevê que o autor do processo cautelar deve responder pelos prejuízos causados pela execução da medida. É necessário se ter em vista entretanto, qual a modalidade de responsabilidade civil a que se refere tal regramento.

Antes de qualquer coisa, é preciso afastar a hipótese de que responsabilização do requerente da medida cautelar seja fundada exclusivamente na culpa. Primeiro porque há ressalva expressa do Art. 811 ao Art. 16 do Código de Processo Civil, que pune justamente a conduta dolosa dos demandantes no processo, fazendo com que o requerente de cautela que se vale da má fé seja responsabilizado, restando, portanto inútil a regra do art. 811 caso se entendesse ser subjetiva a responsabilidade do autor do processo cautelar. Segundo porque, o requerente da medida cautelar não age com imprudência ou negligência, condutas exteriorizadoras do descumprimento de um dever de cuidado e segunda fonte caracterizadora da responsabilidade subjetiva fundada na culpa, como observa Rubens Leonardo Marin (2007, p. 126):

Se fosse hipótese de responsabilidade subjetiva, o autor teria que agir com dolo ou culpa ao pedir a medida cautelar para que ocorresse a reparação. Não é o caso. É mais do que pacífico jurisprudencialmente que não é necessária a má-fé (ou dolo, isto é, intenção de prejudicar), para que haja indenização. Além disso, se esta fosse a hipótese, ela seria desnecessária, tendo em vista já existir o princípio da responsabilidade por má-fé processual, previsto no artigo 16 do Código de Processo Civil.

Assim, não é necessária a demonstração da culpa do requerente da medida cautelar, uma vez que o dano deverá ser indenizado mesmo que tenha sido causado por quem agiu com cuidado e diligência. Havendo dano e a ocorrência das hipóteses previstas no art. 811, haverá dever de indenizar a parte que sofreu os prejuízos.

 A responsabilidade do requerente da medida cautelar é portanto subjetiva se houver má fé, consubstanciada na conduta dolosa em prejudicar o réu do processo cautelar, no entanto haverá a responsabilização do requerente mesmo se não houver a intenção de causar o dano, porquanto ele responde também objetivamente, como assevera Rui Stoco (2007, p. 914):

Note-se que a lei estabeleceu uma espécie de responsabilidade objetiva processual. Basta que a parte atue em juízo segundo a moldura estabelecida no art. 811 para que nasça a obrigação de compor os danos suportados pela parte contrária. Esta obrigação independe da apuração do dolo ou culpa específicos. Isso resulta claro quando preceitua que, “sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida.

Resta evidente portanto, que o requerente da cautelar responde independentemente de culpa se houver prejuízos ao requerido na execução da medida e ocorrer as hipóteses do art. 811, sendo que poderá inclusive responder por má fé processual, cumulativamente. Mas, não obstante ser objetiva a responsabilidade, deve haver o nexo causal entre a execução da medida e a ocorrência do dano, do contrário o requerente não poderá ser responsabilizado.

 Grande parte da doutrina insiste em relacionar a responsabilização do autor do processo cautelar à doutrina do risco, como se percebe em várias observações da laia: “o requerente da medida cautelar assume o risco de ter de ressarcir, ao adversário...” (WAMBIER, TALAMINI, 2010, p. 57), “Tudo não passa de responsabilidade objetiva decorrente da avaliação do risco.” (GALENO LACERDA, 2006, p. 314), “A tutela cautelar, por sua excepcionalidade e pela sumariedade com que é concedida, exige que seu exercício se dê, de regra, a risco e perigo do autor” (THEODORO JÚNIOR, 1999, p 175), dentre outros.

Entende-se entretanto, que não se pode vincular a conduta de quem busca o judiciário para ter seus direitos respeitados a uma assunção de risco ou perigo, uma vez que há aqui sim uma busca pela tutela jurisdicional, que não pode ser confundida com a responsabilidade fundada na teoria do risco, e prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927, que imputa a responsabilidade quando a “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Ora, a atividade jurisdicional não pode ser considerada uma atividade de risco, tal assertiva chega a ser absurda e merece ser abandonada para que seja reconhecia a verdadeira fonte de tal responsabilidade, que é a prevista na primeira parte do parágrafo único do art. 927, o qual aduz que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei”, ao passo que o art. 811 é um destes casos.

Com efeito, uma demanda judiciária pode acarretar prejuízos aos demandantes, mas nem por isso pode ser considerada uma atividade emanadora de risco, uma vez que, seu fim maior é, na verdade, salvaguardar os nossos direitos dos perigos e prejuízos da vida em sociedade, e não ser fonte prevalente de ainda mais agressões a direitos, falar que tal reparação é proveniente do “risco do processo” é incidir em contrasenso.

6.           CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de toda a exposição, fica evidente a grande importância da Tutela Cautelar no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que esta assegura a efetividade da realização da própria jurisdição, evitando os riscos da demora e da temeridade peculiares às demandas judiciárias.

É questão de justiça a responsabilização do autor do processo cautelar nos casos previstos no Art. 811 do Código de Processo Civil, no entanto, percebe-se que o legislador ao mesmo tempo em que estabelece hipóteses de responsabilização de difícil ocorrência, também deixou de prever outros casos em que seria perfeitamente plausível a reparação do dano, como no caso da sucumbência do autor no próprio processo cautelar, ou a atribuição da responsabilidade no caso de a medida ser concedida de ofício.

Pôde-se observar no presente trabalho, que a responsabilidade civil do requerente da medida cautelar é independente de culpa, mas não com fundamento no risco que assumiu quando do requerimento da medida, como afirmam inúmeros processualistas pátrios, mas sim, com base na possibilidade de previsão legal da responsabilidade objetiva prevista na primeira parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

A jurisdição não pode ser encarada como fonte de riscos, sua função é justamente a de salvaguardar nossos direitos e emanar decisões afirmando de quem é a razão em determinado conflito, e quando for o caso, responsabilizar a parte que tenha causado prejuízo à outra, sendo tal imputação da mais pura e clara realização da justiça.

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