RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA E A IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA E A IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

Rodrigo Benayon Pontes Serudo[1] 

RESUMO 

O erro médico é um dos temas mais instigantes no debate em torno a responsabilidade civil médica. Após a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, constata-se consideravelmente o aumento na abertura de processos por erro médico. O dispositivo normativo da inversão do ônus da prova, resultante das mudanças na legislação advindas da Constituição de 1988, constitui indubitável ganho jurídico, político e social. Nas relações contratuais entre médico e paciente é aplicado o Código de Defesa do Consumidor, possibilitando a inversão do ônus da prova sempre que a critério do Juiz for verossímil a alegação ou o paciente for hipossuficiente. Todavia, há entendimentos doutrinários que defendem a impossibilidade da inversão do ônus da prova ao médico, diante da previsibilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como o Código de Processo Civil da responsabilidade subjetiva ao profissional liberal. 

Palavras-chaves: Responsabilidade Civil do Médico. Ônus probatório. Impossibilidade da inversão do Ônus da Prova. Obrigação do Médico. 

INTRODUÇÃO 

O presente artigo temo como objetivo analisar o tema da responsabilidade civil do médico e a principalmente a possibilidade da inversão do ônus probatório nas ações ajuizado contra os profissionais liberais em atuação médica.

Será abortado o conceito da Responsabilidade Civil, consistente no dever jurídico de reparar um dano causado a outrem, devido a violação de uma obrigação. Observado os seu aspectos e modalidades, e pressupostos da Responsabilidade Civil até o momento da sua exclusão presente no Código Civil Brasileiro.

Abordado ainda, a Responsabilidade Médica presente a relação entre o médico e o paciente, bem como o dever do profissional médico de informar, e alertar sobre os riscos de realizar um procedimento cirúrgico seu tratamento, sanando por conseguinte, todas as dúvidas para a obtenção do consentimento.

Por fim, analisar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação existente entre o médico e o paciente, na qual de um lado tem-se o prestador de serviço e do outro lado o consumidor. Contudo, este fator é debatido pelos doutrinadores, tendo em vista a possibilidade da inversão do ônus da prova, diante da hipossuficiência ou verossimilhança das alegações do consumidor, e a responsabilidade subjetiva do profissional liberal, na qual cabe a vítima a comprovação da culpa.    

 

1 RESPONSABILIDADE CIVIL

 

1.1   Conceito de Responsabilidade

A responsabilidade civil nasce no momento que se configura um descumprimento obrigacional contratual ou extracontratual, ou seja, deixa de cumprir um contrato, ou parte dele, ou não observa as normas que regulamentam a vida de uma sociedade.

A prática de uma atividade ilícita, ou seja, contrária à ordem jurídica, pode ser considerado o rompimento da responsabilidade civil. Assim, quando alguém fere um dever imposto pelo direito, causando dano a outrem, surge a obrigação de reparar o prejuízo sofrido por um terceiro. Portanto, aquele que age ilicitamente assume a sanção de responder por seus atos.

Podemos dividir a responsabilidade civil em aspectos, contratual e extracontratual. A responsabilidade contratual, pressupõe a existência de um contrato e a responsabilidade extracontratual, um liame legal entre o agente e a vítima, surgindo estas através do descumprimento do contrato ou do dever legal. Ambas as figuras da responsabilidade civil estão fundamentadas genericamente no art. 186 do Código Civil.

Na responsabilidade contratual, é necessário apenas a comprovação do inadimplemento para obter reparação do dano, cabendo ao devedor comprovar a inexistência de culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.

Na responsabilidade extracontratual é a partir do ato ilícito que nasce a relação obrigacional, o dever de indenizar que cria a relação entre o obrigado e o titular do direito.

A responsabilidade extracontratual, pode ser objetiva ou subjetiva. Ela depende de culpa do causador do dano, e se subdivide em duas espécies; a) responsabilidade realizada por ato ilícito, que resulta da existência deste fora do contrato, baseada na ideia da culpa, e b) a responsabilidade sem culpa, fundada no risco.

A responsabilidade subjetiva é a regra no Código Civil e está prevista no art. 186, vejamos a seguir:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

                Já a responsabilidade civil objetiva, sendo prevista no art. 927 caput e parágrafo único do Código Civil, consoante a seguir:

Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Desse modo, a responsabilidade civil brota como um dever de reparar o dano causado a terceiro, ou seja, trata-se de uma consequência em razão de um mau comportamento, Contudo, para que haja o dever de indenizar é necessária a comprovação dos requisitos da responsabilidade civil, os quais são a conduta ilícita, o nexo causal, no caso da responsabilidade objetiva e no caso da responsabilidade subjetiva é necessário comprovar os mesmos elementos mais a culpa.

1.2   Pressupostos da Responsabilidade Civil

                A responsabilidade civil surge a partir dos seguintes elementos: ação ou omissão, dano e nexo causal. Na ausência de qualquer um desses pressupostos, a obrigação de indenizar torna-se inexigível, exceto no caso da responsabilidade objetivo, onde não se analisa o fator culpa. Vejamos agora, os tipos de rompimentos da responsabilidade subjetiva.

 

a) Ação, Omissão e Imputabilidade

                A conduta humana voluntária contrária à ordem jurídica é considerado pressupostos de responsabilidade civil. A essência da conduta humana está na voluntariedade, isto é, a liberdade de escolha do agente inimputável, com o discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz. Assim, se o sujeito for coagido por outrem para praticar tal ato, este não pode ser considerado uma conduta humana.

                Essa ação humana pode ser positiva (fazer) ou negativa (não fazer). Além disso, a responsabilidade civil pode resultar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob os cuidados do agente, e ainda de danos causados por animais e coisas que lhe pertençam.

As condutas humanas que venham a causar um dano são na maioria da vezes cometidas por uma ação que se originam de um fazer, ou seja, um movimento corpóreo comissivo, uma ação voluntária que causa um prejuízo, dano ou lesão a alguém. Diferente da omissão onde temos um não fazer, uma pessoa que não age quando poderia e com isso permite que alguém diante um risco ou uma situação de perigo venha a sofrer um dano ao patrimônio ou uma lesão a si própria.

A imputabilidade é um fator muito importante para determinar a responsabilidade do agente. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, “imputar é atribuir a alguém a responsabilidade por alguma coisa.” Portanto, a imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de seus próprios atos. “Imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo.” 5Desse modo, não há como responsabilizar alguém pela prática de um ato danoso, se no momento da prática do ato, o agente tem não capacidade para compreender o caráter reprovável de sua ação.   

b) Ato Ilícito

O ato ilícito é uma conduta adversa ao direito, ou seja, uma conduta antijurídica, que gera o dever de reparar o dano causado a terceiro decorrente dela causado.

                O comportamento humana derivada da culpa é um ato ilícito, porque afronta a ordem jurídica, ou desrespeita o que está implantado pela lei. E quando estas condutas causam algum dano a outrem, surge a responsabilidade civil consistente na obrigação de sanar, recompor ou ressarcir os prejuízos causados.

O ato ilícito nasce da culpa em definição ampla que abrange o dolo ou da culpa em sentido estrito, e gera o dever de indenizar consistente em reparar o dano. Por isso, a indenização é imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo. É um ato lesivo, não gera uma situação em benefício do agente, e sim cria deveres para o agente que transgrediu uma norma e causou dano a outrem. Portanto, para o ordenamento jurídico, basta a ilicitude da conduta, seja em sua classificação como antijurídica ou culpabilidade para ser reprimido.

 

c) Nexo Causal

O nexo de causal é um dos pressupostos da responsabilidade civil, e diz respeito a conexão existente entre a conduta humana e o resultado danoso.

Preconiza Nehemias Domingos de Melo que o nexo causal:

É a relação de causa e efeito que liga o dano ao causado (responsabilidade subjetiva) ou ao responsável pela atividade (responsabilidade objetiva). Causa é o acontecimento quem sem a sua ocorrência, o dano não existiria. Pela sua importância, na responsabilização do dever indenizatório, deve ser o primeiro pressuposto sobre o qual se deve debruçar aquele que pretenda interpor qualquer ação de responsabilidade civil. (2008, p.46).

Desta maneira, não basta a prática de um ato ilícito e a ocorrência de um dano, mas que entre estes exista a relação de causa e efeito. A relação de causalidade pode ser definida como o laço que se estabelece entre dois fenômenos quando um deles deve sua existência ao outro. Assim, sendo necessário identificar que o ato ilícito seja a causa do dano e que sem este não haveria um prejuízo a vítima.

Em determinados casos, há a quebra do nexo de causalidade por conta da presença da causa excludente que podem ser a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito, força maior, legítima defesa, exercício regular do direito, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e cláusula de não indenizar, afastando, por conseguinte, qualquer pretensão indenizatória, ou seja, mesmo que o agente tenha se envolvido em um evento que causou um dano sem dar causa, ficará dispensado da responsabilidade.

 

d) Excludentes de Responsabilidade

As causas excludentes de responsabilidade civil são situações que, ao ocorrer, tendo como resultado um dano, não geram, contra o agente, pretensões indenizatórias. Diferentemente das causas concorrentes, que, conforme o art. 945 do Código Civil, diminuem a responsabilidade, as causas excludentes realmente excluem, ou fulminam qualquer pretensão indenizatória.

Tal fato se dá no intuito de aproximação da realidade, visto que, fora do âmbito meramente jurídico, no plano da realidade, não se pode imputar ao agente culpa lato sensu quando sua conduta for determinada por uma dessas situações.

O Direito não deverá, neste sentido, intervir na motivação de atos inofensivos, que não transcendam a pessoa do agente, da mesma forma que não poderá culpá-lo de algo quando a vontade para aquela conduta não houver sido autônoma.

 

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

O médico em seus cargos na atividade médica, não deve tratar o paciente como um simples objeto de negociações, mas sim ter uma conversa mais humana. Deve tentar entender o motivo pelo qual o paciente busca aquele procedimento médico, tratar o seu paciente como gostaria de ser tratado se doente estivesse e não tratar o paciente como um objeto doente ou criar empatia com o paciente.

Portanto, isso demanda um tempo, e atualmente os médicos estão com agendas lotadas de cirurgias e acabam acelerando essas conversas. O profissional médico deve ter consciência de que a sua atividade pode não alcançar o efeito desejado e deve informar ao paciente sobre os tratamentos e as expectativas, pois hoje há uma grande expectativa dos pacientes achando que a medicina pode resolver tudo. 

Embora haver grandes avanços tecnológicos na medicina, a relação do médico com o paciente está ligada muitas vezes com o sucesso de uma cirurgia, pois nessas relações há uma confiança, uma reciprocidade, um saber ouvir, e esses fatores são fundamentais para uma adequada relação para o restabelecimento do paciente.

2.1 Relação entre o Médico e o Paciente

Quando um paciente entra em um consultório e senta à frente de seu médico para realizar uma consulta, estamos diante de um contrato estabelecido entre o médico e o paciente.

A mesma coisa ocorre quando uma pessoa vai ao hospital e é atendido por um médico.

Nesta relação, não há necessidade da formalização do contrato, pois a lei só faz a exigência quanto à forma escrita em alguns casos específicos, como, por exemplo, a compra e venda de bens e imóveis.

Sobre o ponto de vista do ordenamento jurídico, não resta dúvida de que a relação existente entre o médico e seu paciente é de natureza contratual. Este contrato médico é classificado como um contrato de prestação de serviço, pois o médico se apresenta como o prestador de serviços e o paciente é o destinatário final destes serviços. De acordo com a lei, portanto, o médico é um prestador de serviço que está subordinado aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

A relação entre o médico e o paciente, entretanto, não pode ser vista apenas como uma relação comercial. O médico, ao exercer sua atividade, cumpre uma grande função social, buscando o bem-estar do paciente através de seus conhecimentos técnicos.

 O médico tem o dever de aconselhar, isto é, a obrigação de informar o paciente a respeito de seu estado de saúde.  A transparência e a confiança são fundamentais nessa relação. Além disso, o médico deve realizar seus procedimentos com a devida cautela, para evitar, por exemplo, o esquecimento de materiais ou instrumentos cirúrgicos no corpo do paciente. Por outro lado, o paciente deve seguir corretamente as orientações prescritas por seu médico, sem complementar a medicação por influência de outras pessoas que se mostram leigas do assunto.

 

2.2 O Dever de Informar e o Consentimento

Um dos direitos básicos do consumidor é o direito à informação, inclusive no tocante aos riscos inerentes ao serviço prestado. O art. 5, XIV, da Constituição de Federal prevê o direito à informação, o qual é decorrente do princípio da boa-fé objetiva, que é cláusula geral que serve para validade de todos os contratos celebrados.

        

Com base neste direito, surge para o profissional médico o dever de informar ao paciente sobre os riscos do serviço, sobremaneira aqueles ligados a saúde. Ou seja, o médico tem a obrigação legal de prestar informações claras e precisas ao paciente, notadamente àquelas que correspondam aos riscos (mesmo os inerentes, normais e previsíveis), dos procedimentos a serem adotados.

Entretanto, na relação médico e paciente, o direito à informação, apresenta-se como um desdobramento de autonomia no sentido de respeitar a autonomia do paciente e a dignidade da pessoa humana, sendo além do princípio da boa-fé objetiva. Assim sendo, o dever de informar é necessário para o médico obter o consentimento do paciente.

Muitas vezes, pacientes sentindo-se lesados buscam o Poder Judiciário com base na violação do dever de informar do médico, asseverando que caso tivesse prévia ciência dos riscos do procedimento por ele não teria passado. Esta é uma abordagem que precisa ser devidamente analisada, pois o médico pode se ver responsabilizado por violação do dever de informar, dever este inclusive constante do Código de Ética Médica baixado pelo CFM – Conselho Federal de Medicina, vejamos:

“É vedado ao médico: Art. 59 - Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.”

Desta maneira, deve o médico realizar o seu dever de informar, documentando-se acerca do seu correto e escorreito agir, solicitando ao paciente que assine um termo de consentimento para a realização do tratamento onde constem todas as informações prestadas. É o chamado "consentimento informado" ou “consentimento esclarecido”. Outra forma, pouco comum, é solicitar ao paciente que ele assine o seu prontuário. Agindo assim o profissional médico irá facilitar e muito a sua defesa em caso de eventual demanda, pois possuidor de provas contundentes de que agiu de forma ética, idônea e leal.

 

2.3 A Relação de Consumo entre Médico e Paciente

Conforme citado anteriormente, a relação entre o médico e o paciente deve ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente por lidar com o fornecimento de produtos e a prestação de serviços remunerados que agem diretamente sobre bens preciosos e garantidos constitucionalmente como dignidade, vida, saúde e integridade física e psíquica.

Deliberado o médico como fornecedor que presta serviço remunerado no mercado e o paciente como destinatário final, tem-se uma relação de consumo, que sem sombra de dúvida está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor.

O Art. 14 do CDC tutela os direitos do consumidor contra serviços prestados de forma defeituosa e consagra a responsabilidade objetiva consoante dispõe:

‘’Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores  por defeitos relativos á prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.’’

O mesmo artigo prevê uma exceção à regra do Código de Defesa do Consumidor, o qual preconiza a responsabilidade objetiva, dizendo que responsabilidade decorrente de defeitos na prestação do serviço, para os profissionais liberais, será fixada mediante comprovação de culpa, conforme redação “§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante culpa.”

Portanto, o Código de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade subjetiva aos médicos ou eventuais profissionais liberais, trazendo o mesmo ônus probatório da relação contratual referente à obrigação de meio.

Importante ressaltar o esplendido pensamento de Zelmo Denari onde cita que “os médicos e advogados para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais - são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”. (1991 p. 95).”

Deste modo, a responsabilidade do médico diante dos direitos do consumidor será subjetiva, ou seja, cabendo a quem sofreu o dano comprovar a culpa, o nexo causal, e o dano causado pelo médico.

Na responsabilidade objetiva não se busca a verificação da culpa, está se abstrai do conceito, busca-se apenas a identificação da autoria do ato (omisso ou comissivo), da existência do dano e do nexo de causalidade. Isto porque a mesma decorre de uma obrigação de resultado, onde “obriga-se o devedor a realizar um fato determinado, adstringe-se a alcançar certo objetivo”

 Nos casos de responsabilidade objetiva cabe ao autor provar apenas que a obrigação não atingiu o resultado esperado. Ou seja, demonstrar que a prestação a que estava sujeita a outra parte não foi cumprida. A este último cabe elidir sua responsabilidade através da demonstração de que inexistiu dano; houve culpa exclusiva do paciente ou de terceiros, ou que houve um caso fortuito ou de força maior.

3. ÔNUS DA PROVA

Proposta a ação ou oferecida a defesa, o processo tem o seu andamento realizado pelo juiz, buscando sempre que possível uma resolução, já que o objetivo da jurisdição é entregar a devida prestação jurisdicional.

Entretanto, as práticas de alguns atos ficam sob a responsabilidade das partes. É neste ponto que abordamos a disposição do artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil, pois dependendo da posição na relação processual jurídica, o autor ou réu deve provar os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos, extintivos.

                                         

3. 1 Ônus da Prova no Código do Processo Civil

Inicialmente vale destacar que a prova de um determinado fato é necessária para comprovar a pretensão do direito buscado.

A necessidade da produção da prova está ligada à necessidade de o juiz decidir mesmo sem a produção probatória, nesse sentido que se fazem necessárias as regras do ônus da prova, tendo em vista que a parte pode não trazer a prova para o processo e assim sendo arcará com a falta de prova no processo.

Ensina Cíntia Rosa Pereira de Lima, em sua obra sobre a inversão do ônus da prova no CDC:

“Ônus da prova no processo de traduz com a necessidade de a parte provar suas alegações em juízo para que evite o prejuízo de ter como inexistente o seu direito alegado. ( 2003, p.209).”

Deste modo, é necessário frisar que o ônus da prova não se confunde com o dever jurídico de produzir a prova, não é uma obrigação, é um direito do qual a parte pode optar por exercê-lo ou não, utilizando desse direito para convencer o juiz da sua pretensão e de que os fatos alegados são verdadeiros, e se não produzir as provas arcará com as consequências da sua omissão.

Em relação à classificação do ônus da prova, e o disposto no Código de Processo Civil  segue:

 Art. 333 O ônus da prova incumbe:

 I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

 II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo  do direito do autor.

Outrossim, o ônus está ligado a uma faculdade, tanto do autor como do réu em optar ou não em provar o fato alegado, contudo, a inércia pode acarretar na decisão da causa uma situação desfavorável para aquele que era interessado e incumbido do ônus, mas não realizou a prova.

3.2 Teorias e Regras sobre o Ônus da Prova

Especialmente este artigo não tem como objetivo fazer uma digressão em relação às várias teorias sobre o ônus da prova, que, diga-se de passagem, são muitas, assim, salientaremos apenas os estudos que deram sustentação ao sistema atualmente aplicado em nosso ornamento jurídico brasileiro.

A teoria de Chiovenda se fundamenta no sentido de que o ônus de afirmar e de provar se distribui entre as partes, de modo que cada qual tem o encargo de provar os fatos que pretende verem considerados pelo juiz.

Deste modo, autor cabe provar os fatos constitutivos, isto é, fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurídicos. Contra partida, o réu deve provar os fatos impeditivos, isto é, a falta daqueles fatos que normalmente concorrem com os fatos constitutivos, falta que impede a estes produzir o efeito que lhes é natural. Outras formulações ou coincidem com esta ou são inexatas.

Já a teoria de Carnelluti se resume não no interesse de provar, mas no interesse de afirmar certo fato, assim o autor afirma o fato constitutivo e o réu o fato extintivo, modificativo ou impeditivo. Igualmente, quem propõe uma demanda tem o ônus de provar os fatos constitutivos, enquanto quem propõe uma exceção tem o ônus de provar os fatos extintivos e as condições impeditivas e ou modificativas.

Neste ponto podemos fazer uma abordagem sobre dois princípios em relação a regra do ônus probatório que irão interferir no julgamento da causa. O primeiro diz respeito ao princípio do ônus subjetivo, que pode ser considerado como aquele em que a parte assume ônus de provar o fato que alegou.

O segundo está relacionado ao princípio do ônus objetivo, voltado ao juiz, o qual deve levar em consideração toda a prova constante dos autos independentemente de quem a tenha produzido. À parte incumbe o ônus da prova de determinados fatos (ônus subjetivo), mas, ao apreciar a prova produzida não importa mais quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração (ônus objetivo).

 

 

 

 

3.3 A Inversão do Ônus da Prova frente ao Código de Defesa do Consumidor e sua Impossibilidade

Ao analisarmos a etimologia da palavra invertes, chegamos ao significado da palavra que vem do latim e significa mudar de ordem, necessariamente incumbindo ao réu provar o contrário.

O Código de Defesa do Consumidor autoriza a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, o qual utilizará do critério da razoabilidade, do bom senso e das regras de experiência, quando estabelece os direitos do consumidor, conforme preconiza a lei:

Art. 6 São direitos básicos do consumidor: 

VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Certamente a inversão do ônus da prova, não afasta a obrigação de o autor consumidor provar o dano, o montante do prejuízo e o nexo de causalidade.

Porém, na hipótese do nexo de causalidade exigir a prova de conhecimento técnico específico do produtor ou fornecedor, daí se justifica a inversão do ônus da prova, nos moldes estabelecidos pelo artigo 6º, inciso VIII do CDC. Contudo, a jurisprudência e a doutrina reconhecem a obrigação de o próprio consumidor provar a existência do efetivo dano e do nexo causal para caracterização da responsabilidade civil do produtor/fornecedor.

Assim sendo, determina-se a diferenciação da vulnerabilidade a qual é tema de direito material, que está ligado à facilitação do acesso à justiça pelo consumidor e a hipossuficiência a qual é tema de direito processual e que em especial encontra-se no Código de Defesa do Consumidor para possibilitar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor.

Desta forma, estando o juiz convicto da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança das alegações deve decidir pela inversão do ônus da prova, portanto há discussões doutrinárias a respeito de qual o momento adequado para haver a inversão do ônus da prova.

Quando se fala da inversão do ônus da prova para o prestador de serviço profissional liberal encontram-se divergências doutrinárias conforme segue:

Voltarie de Lima Moraes defende a inversão do ônus da prova em face do profissional liberal:

Em razão do CDC ter estabelecido que a “responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a comprovação de culpa (art.14§4), costuma-se apregoar, com a devida vênia equivocadamente, que, por ter nesse ponto tal diploma consagrado a teoria da responsabilidade subjetiva, seria incabível a decretação da inversão do ônus da prova”(...) “A propósito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery preleciona que o ônus da prova da regularidade e correção na prestação do serviço dever ser ordinário, carreando ao profissional liberal. A ele compete provar que agiu corretamente, dentro da técnica de sua profissão e que não causou dano ao consumidor. Incide, na hipótese, o art. 6, VIII. (2002,p.149).

Importante saliente o pensamento de, Miguel Kfouri Neto que ensina:

O fato de a responsabilidade objetiva ou subjetiva constituírem-se conceitos de direito material, ao passo que a inversão do ônus da prova refere-se a direito processual, nada acrescenta ao debate. Impõem-se analisar a natureza e conteúdo dessas formas de responsabilidade e quais as consequências identificáveis, no processo, da adoção de uma ou outra. Em assim sendo revela-se redundante e desnecessário inverte-se o ônus da prova no sistema da responsabilidade objetiva – sufragado pelo Código de Defesa do Consumidor – ao passo que as vedações legais constituem obstáculos intransponível à inversão, no contexto da responsabilidade subjetiva, pena de se alterar o substrato dessa forma de responsabilidade, tornando-a, por isso mesmo e contra legem, objetiva. (2002, p.151). 

Observamos que o autor acima citado, entende que o Código de Defesa do Consumidor no seu art. 12§ 4º, exclui os profissionais liberais do âmbito da responsabilidade objetiva, e diz que os profissionais liberais só serão responsabilizados mediante apuração da culpa, ou seja, responsabilidade subjetiva, sendo exceção à regra adotada para proteger o consumidor que é a regra objetiva.

Por isso entende o autor que não deve ser admitida a inversão do ônus da prova ao médico, sob pena de estar aplicando a situação rígida pela responsabilidade objetiva, na qual o prestador de serviço para se eximir da responsabilidade tem que provar caso fortuito, culpa exclusiva da vítima ou causa outra para a qual não tenha contribuído de nenhum modo, que retire o nexo causal.

Seria uma responsabilidade agravada ao médico, pois o exercício da atividade médica não permite a responsabilidade objetiva, quem sabe daqui uns anos possa sim ser, de acordo com a evolução da medicina, mas atualmente é extremamente difícil. 

E por fim, complementa Miguel Kfouri:

“É necessário que não se perca de vista o sistema do Código de Defesa do Consumidor. Não se trata de impor ao profissional liberal que prove a inexistência de culpa: ele somente se eximirá do dever de indenizar caso demonstre de maneira cabal a ocorrência de causas exonerativas graves como a culpa exclusiva da vítima ou o caso fortuito.(2002, p.151).”

O autor defende que se aplicar a inversão do ônus da prova que prevê o Código de Defesa do Consumidor, não estaria havendo a apuração da culpa, pautado no artigo o artigo 14 § 3º do CDC que prevê que o fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou que houve a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Deste modo, entende-se ser um total equivoco a inversão do ônus da prova nos casos de ações contra os médicos, ou popularmente falando, não ações de erro médico, consoante entendimento de Miguel Kfouri Neto:

“Portanto, revela-se palmar equivoco, em demandas indenizatórias ajuizadas em face de médicos, autorizar a inversão do ônus da prova, o que se faz, de costume, com respaldo no art. 6, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Primeiro porque – como se procura demonstrar – é vedada por lei tal inversão, relativamente aos profissionais liberais; segundo, porque a responsabilidade médica encontra-se disciplinada, sem tergiversações, no art.1545 do Código Civil brasileiro, que condiciona a reparação dos danos ligados ás atividades profissionais nele mencionadas à verificação da ocorrência de imperícia, imprudência ou negligencia. (2002, p.151).”

Portanto, percebe-se que o autor, apesar de fazer a diferenciação de responsabilidade objetiva e a inversão do ônus da prova, mas quando fala em aplicar o Código de Defesa do Consumidor, parece que omite essa diferenciação, pela simples interpretação do art. 14§3º do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê as hipóteses do médico se eximir da responsabilidade nos casos da não inversão do ônus da prova e que caberá à vítima comprovar a culpa do profissional.

Assim sendo, no caso da inversão do ônus da prova, caberá ao médico demonstrar que não há a culpa, conforme presumida, podendo alegar as hipótese do artigo 14 §3 º do Código de defesa do consumidor, ou seja, provar que não laborou em equívoco, ou que houve culpa exclusiva da vítima ou de terceiros ou que ocorreu fato imprevisível (força maior ou caso fortuito), que embora não previsto no Código de Defesa do Consumidor podem ser alegados, por constituírem rompimento do nexo causal.

3.4 Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas

A fim de encontrar uma solução para esse conflito, em relação a possibilidade da inversão do ônus de provas nas ações contra profissionais liberais e médicos, alguns autores entendem que a solução adequada seria a aplicabilidade da teoria das cargas probatória dinâmicas.

Denota-se que a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do "onus probandi" tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptáveis a cada caso especificamente.

Outrossim, não importa a posição da parte, se autora ou ré; também não interessa a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo; o importante é que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos àquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária.

Aplicando na relação de ações ajuizadas contra réus de responsabilidade objetiva, ou seja médicos e profissionais liberais, o juiz poderá determinar que médico produza, duas ou três provas que entenda que isso possa melhor produzir. Não é uma inversão do ônus da prova, mas quando uma das partes pode produzir uma prova com maior facilidade e menor custo o juiz pode determinar a produção por essa parte.    

Em sua obra sobre o ônus probatória, Consuelo Taques Ferreira Salamacha diz: 

“Assim, se as parte participam, tanto quanto possível da atividade probatória, despregando-se da visão mais rigorosa da repartição do ônus da prova e levam aos autos todos os subsídios que possam propiciar ao julgador a correta reconstituição dos fatos, para posterior manifestação sobre o resultado obtido, estarão contribuindo em muito com uma efetiva prestação jurisdicional. (2005, p.106) “

                E certo que, a inversão do ônus da prova é ligada ao princípio da igualdade entre as partes, baseado no art. 5º inciso I da Constituição Federal, porém a teoria da carga probatória é a melhor maneira de aplicação deste princípio.

Assim, em busca da verdade real, e com base no princípio da isonomia, pode ser uma opção atribuir a produção de determinada prova das partes que se encontrem em melhores condições de produzi-la, buscando que a parte vai colaborar com órgão judicial na busca da verdade.

Com base nesta teoria, preleciona Miguel Kfouri Neto:     

“Ao invés de aplicar- como visto, erroneamente – a inversão do ônus da prova no âmbito da responsabilidade médica, ao órgão julgador é dado valer-se da técnica denominada cargas probatórias dinâmicas, sobretudo para obviar o inconveniente do imobilismo probatório. Censurável, a todas as luzes, a postura estática de qualquer dos litigantes, na atividade  probatória, tendo em vista a atribuição taxativa do “ônus probandi” pelo art. 333, do CPC. E o rigor legal, por vezes, enseja a adoção dessa atitude passiva, com maior frequência pelo réu. ( 2010, p.80).”

Entretanto, no caso da inércia de uma das partes em produzir a provar que lhe for determinada, somente assim, será composto a inversão do ônus probatório, ensina Miguel Kfouri Neto:

“Não produzida a prova pelo litigante a quem cabia aportá-la, o julgador decidirá quais as consequências dessa inércia. Só então poder-se –á, em sendo o caso, aplicar a regra de juízo da inversão do ônus da prova – sempre em busca da solução justa para o conflito. (2010, p.81). Sempre incumbirá ao juiz, ao determinar provas necessárias à formação do seu convencimento, tornar claro qual das partes deverá produzi-las e quais as possíveis consequências da frustação da prova ou da evidente desídia da parte em obtê-las. (2010, p.83).”

Não há dúvida que a errônea distribuição do ônus da prova poderá induzir o juiz a conclusões equivocadas. Uma vez que a distribuição do ônus da prova pode ser realizada de forma dinâmica, o grande problema de quem cabe provar é resolvido, buscando assim um direito justo e uma tutela adequada com base no princípio da paridade de armas do processo civil.

CONCLUSÃO

A medicina é uma profissão que solicita muito de seu profissional o cuidado e a atenção, tanto por parte do médico, quanto por parte do paciente, pois envolve o bem de maior importância, que é a vida. Enquanto o médico tem o dever de aconselhar, cuidar e aplicar as melhores técnicas disponíveis e todo o seu conhecimento científico para chegar à cura, o paciente tem a obrigação de seguir corretamente as prescrições médicas.

A relação existente entre o médico e seu o paciente não pode ser estimada apenas como uma relação comercial. O médico além de executar a cirurgia com a devida cautela, tem o dever de aconselhar e cuidar de seu paciente nos períodos pré e pós operatórios. Nesse sentido, pode-se afirmar que a execução da cirurgia é a obrigação principal do médico e os deveres de cuidar, aconselhar e informar sobre os riscos da intervenção cirúrgica são obrigações acessórias desse profissional médico.

Neste sentido para que haja a responsabilização de um profissional médico é preciso que tenha ocorrido a prática de um ato ilícito causador de dano, seja por uma conduta negligente, imprudente ou imperita. Inexistindo culpa do médico não se pode falar em dever de indenizar, nem mesmo presumir-se a sua culpa, vez que a atual sistemática impõe a verificação desta.

A responsabilidade civil não é sinônimo de obrigação, pois a reparação de um dano é consequência do descumprimento de uma obrigação. E para que haja a responsabilização do médico é necessário comprovar: o nexo causal, o dano sofrido ou a falta do resultado, não sendo necessário provar a culpa do médico no caso de obrigação de resultado

Entretanto quando se fala na responsabilidade do médico como profissional liberal, obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente.

Assim uma vez, sendo necessário a vítima comprovar a culpa é cauteloso pensar que os processos de responsabilidade médica estão entre os feitos de maior complexidade em se buscar a verdade real, sendo versável o silencio dos profissionais desta área, tendo em vista que a classe médica é muito unida em defesa dos seus próprios interesses.

Nesses casos, ficara os juízes refém de peritos médicos, pois o juiz não tem o conhecimento técnico para avaliar uma ação, cujo a discursão será extremamente técnica. Estando o magistrado diante de um laudo comprometido pelo cooperativismo médico, a única forma de buscar uma convicção um pouco mais real é induzir a oralidade processual, colhendo o depoimento pessoal do médico e do perito, e dando a possibilidade da defesa contestar. Contudo esta possibilidade vem sendo cada vez mais suprimida devido ao número de processos que vem tramitando perante os órgãos jurisdicionais.

Diante esta realidade, deve aplicar o Código de Defesa do Consumidor, pelo fato de haver uma relação de consumo, e a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das alegações, possibilitando a critério do juiz a inversão do ônus da probatório prevista no art. 6º, VIII, do CDC, a qual constitui uma das mais importantes inovações legislativas para a proteção do consumidor.

Contudo, possuem doutrinas minoritárias como prever o autor Miguel Kfouri Neto, onde defende a impossibilidade da inversão do ônus da prova nos casos da responsabilidade do profissional liberal.

Argumentando que se trata de uma responsabilidade subjetiva, prevista pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, na qual deve apurar a culpa do médico. E em relação às decisões que concedem essa inversão prevista no Código de Defesa do Consumidor o autor diz que são equivocadas e acabam aplicando uma responsabilidade mais rígida ao médico contrária a lei.

REFERÊNCIAS

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1996.

LIMA, Cintia Rosa Pereira de. A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, 2003.

MORAES, Voltarie de Lima . Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código do consumidor. São Paulo: 1999.Vol. 31.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais: código civil e código de defesa do consumidor .7.ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2010

SALAMACHA, Consuelo Taques Ferreira. Erro médico: inversão do ônus da prova. Curitiba: Juruá, 2005.