RELAÇÕES DE CONSUMO NOS CONTRATOS DE INFORMÁTICA

Toda comercialização de software no Brasil é baseada na lei nº 9609/98, que engloba a proteção do software como propriedade intelectual, e sobre normas de comercialização do software e mecanismos de controle dessa comercialização e todas as suas penalidades em casos de violação dos diretos autorais do software.

Um dos principais pontos da lei do software, é que após 50 anos a partir da criação do mesmo é liberado dos diretos autorais, podendo ser comercializado livremente.

A proteção dos direitos autorais para os Brasileiros residentes em outros paises, somente é valida se o país possuir proteções iguais nas leis de proteção do software brasileiras.(duração e extensão).

O registro do programa só é valido tendo seu registro pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

A lei revogada nº 7646/87, considerava que era crime sujeito à pena de 1 a 4 anos de detenção e multa, a exportação, exposição ou manutenção em depósito para fins de comercialização de software.

A comercialização de softwares no Brasil estava condicionada a registros, junto á SEPIM (Secretaria de Política de informática e automação).

Foram criadas categorias que classificavam os programas de computadores, pelo SEPIM de acordo com sua origem:

·Desenvolvido no Brasil

·Desenvolvido no exterior

·Em associações com empresas estrangeiras

·Exclusivamente nacionais

E com essa classificação ela determinava a comercialização do software.

Com relação à comercialização entre fornecedores estrangeiros e adquirentes nacionais, possui algumas restrições à contratação do software que estabelece o § 1º do art 10 são nulas as clausulas que:

"I - limitem a produção à distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;

II - eximam qualquerdos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, de decorrentes de vícios, de defeitos ou violação de direitos de autor."

O software não é uma máquina que tem garantias estabelecidas sobre quaisquer defeitos.

O software é um conjunto de informações para várias operações e possíveis mutações e aprimoramentos. Muitas vezes os aprimoramentos são executados em função de erros e falhas encontrados na utilização.

O que ocorre com o software é que o autor do software é que se responsabiliza pela correção dos erros e das falhas que ocorreram, pois mais ninguém nos garante que um software é bug free.

Na pratica internacional é inteiramente responsabilidade do autor.

Mesmo que não houvesse essa devida proteção contratual à característica do software, caberia o recurso à responsabilidade civil objetiva ou subjetiva (art.159) da lei civil. Com referência a proteção dada ao usuário final, a lei do software tem o mérito de ter sido precursora ao Código do Consumidor, Hoje em vigor (lei n• 8.078, de 11-9-1990), que regula todas as relações de consumo.

RELAÇÕES DE CONSUMO NOS CONTRATOS DE INFORMÁTICA NO BRASIL

Segundo o Professor Nelson Nery Júnior (1992:44): A discussão a respeito do código de defesa do consumidor ocorrido em dois congressos internacionais de direito do consumo, sob o ponto de vista jurídico, resultou na criação de uma lei moderna e adequada à realidade atual das relações de consumo.

O Código de defesa do consumidor (Lei nº 8.078/90) veio para dar um basta em atitudes desonestas tanto do lado do fornecedor com condutas desleais e abusivas quanto por parte do consumidor que se aproveita de "brechas" na lei para ser beneficiado.

A Lei do código do consumidor foi instituída para haver equilíbrio entre as situações de consumo e dotar o consumidor de maior poder de negociação sendo ele geralmente mais vulnerável na relação.

No VIII Seminário Internacional de Direito de Informática e Telecomunicações (6-12-1994), o Doutor Arystóbulo de Oliveira Freitas em uma conferencia abordou os problemas e em quais contratos de informática ocorriam relações de consumo.

As Formas de contratos de informática onde podem ocorrer relações de consumo:

·Contrato de compra e venda de software (sob encomenda ou não);

·Contrato de compra e venda de hardware (peças ou equipamentos);

·Contrato de assistência técnica;

·Contrato de prestação de serviço.

As principais normas do Código de defesa do consumidor:

·Dever de informar

·Limitação da autonomia das partes

·Proibição das cláusulas abusivas

·Proteção legal contra os vícios e defeitos dos produtos ou serviços colocados no mercado.

 

O dever de informar corresponde ao fornecedor / vendedor de informar sobre a finalidade do produto ou serviço e os riscos ao consumidor do mesmo. Ex: O cliente tem que ser informado se o software que ele compra é compatível ou não ao seu hardware. Neste caso, o consumidor tem o direito de ressarcimento, que é a substituição do produto mais perdas e danos se houver.

O consumidor também tem o direito à reparação se o fornecedor não o alerte a respeito dos riscos na instalação do hardware.

Nesta conferencia foi comparado os princípios adotados no direito brasileiro e o direito europeu e norte americano a respeito da proteção do consumidor, nos quais a nosso sistema legal está idêntico aos mais modernas doutrinas e com a ultima diretiva da comunidade econômica européia (diretiva nº 85/374/CEE).

Quando o "vício ou defeito" do produto / serviço coloca em risco a saúde e segurança do consumidor, como, por exemplo, o defeito em um hardware que leva à explosão do equipamento, o dever de informar adquire particular importância, pois a sua falta gera conseqüências extremamente graves ao fornecedor como a inversão do ônus da prova e a responsabilidade objetiva do mesmo. Na hipótese em questão, serão responsabilizados os diretamente responsáveis pelo projeto, construção ou importação do produto ou serviço, ficando isento o comerciante, que em nada influenciou na idealização do produto e desconhecia o defeito da coisa.

O terceiro não participante da relação, mas a vítima do evento danoso é considerada consumidor final sobre o produto ou serviço.

A ocorrência de problemas que tenham conseqüência como danos a saúde e segurança do consumidor pelo software é improvável. Porém quando se trata de vícios no software ou no hardware pode ser que a troca do mesmo não resolva o problema, no entanto se os dados de uma empresa forem perdidos isso terá conseqüências gravíssimas.

DESENVOLVIMENTO CONTRATUAL E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS DEMAIS PAÍSES

Em toda Europa foi desenvolvido um passo muito importante na coordenação da prática de tutela do consumidor. Um bom exemplo é a Diretiva CEE 93/13 que, com muitas cláusulas abusivas, adotou eficientes remédios a favor do contratante mais fraco, ou seja, deixou o consumidor com mais vantagens proibindo limitações contratuais de responsabilidade por vícios ou falta de qualidade.

A França, da relação compra e venda de mercadorias nos contratos (inclusive na informática), tem uma tutela mais rígida. A jurisprudência tende a coibir a validade das cláusulas de exclusão de responsabilidade por vício predisposta pelo fabricante ou pelo vendedor profissional, ou seja, sendo mais rígido não responsabilizando por vício o vendedor profissional. A proibição é motivada pela presunção de que o produtor ou o vendedor profissional deve conhecer os vícios ou defeitos do produto, ou seja, o vendedor deve estar ciente das deficiências do produto que está vendendo.

A forma como interpreta a França com sua postura da jurisprudência, na relação contratual, uma ciência dos vícios por parte dos responsáveis e, em um segundo tempo, tem-se um novo princípio, no qual produtor e o vendedor assumem uma obrigação de resultado que os compele a oferecer um produto idôneo ao uso que se destina (Intellectual Property and lnformation Technology, 1993:16), ou seja, ele tem uma obrigação de que o produto chegue com idoneidade no destino.

Nos Estados Unidos, as cláusulas que inocentam o produtor da responsabilidade por vicio ou dano são admitidas de uma forma geral pelo Uniform Commercial Code (UCC). Entretanto o UCC contém uma norma (Sessão 2-302) que atribui ao juiz o poder de negar eficácia às cláusulas abusivas que resultem injustamente desfavoráveis a uma das partes, ou seja, nos Estados Unidos as leis são mais flexíveis assim favorecendo assim o inocente, dando assim mais liberdade ao juiz.

Trata-se de uma forma de controle das relações contratuais para se estabelecer o equilíbrio nas relações sinalagmáticas. O juiz, no exercício desse poder, pode negar a eficácia do contrato ou de alguma das suas cláusulas para evitar efeitos prejudiciais a uma das partes, podendo assim não cometer injustiças.

O cenário atual das trocas comerciais, numa economia em contínua evolução, necessita de adequação do direito às mutações da realidade, ou seja, o direito precisa adequar as mudanças, os instrumentos oferecidos pela lei nacional são rígidos e incompatíveis com a internacionalização dos mercados.

O contrato atípico é só normativamente atípico, isto é, não é regulado por lei nacional, mas é socialmente típico, ou seja, corresponde a modelos contratuais comumente usados no mundo dos negócios. São modelos contratuais de grande difusão internacional, como o Faturem e o Software Licence.

O juiz nacional, ao apreciar o mérito dos interesses perseguidos pelo contrato internacional, levará em consideração a conexão entre este contrato e a realidade jurídica nacional. Convencido da uniformidade internacional, não terá dúvidas em considerá-lo válido. Mesmo formulando seu convencimento à margem do ordenamento jurídico interno, dificilmente invalidará um modelo contratual já acatado e considerado merecedor de tutela em outros países de legislação semelhante à nossa.

Outras formas contratuais não necessitaram de nenhum esforço reconstrutivo, integrando-se, com as devidas cautelas, a figuras contratuais típicas, como a compra e venda e a locação de hardware. Assim, confirma-se a posição dominante nas diversas doutrinas, que os contratos de informática, com todos os problemas interpretativos que a sua peculiaridade lhe impõe, ficam subordinados, como qualquer outro fenômeno obrigacional que regula interesses dignos de tutela do ordenamento jurídico, à disciplina das obrigações e dos contratos dos diversos regimes internos.

PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO BRASIL

O programa eletrônico na prática já vem tendo uma atenção especial e efetiva por nossa legislação desde a regulamentação da Lei nº 7.646 de 18.12.1987, que dispõe quanto à proteção e comercialização do programa de computador e que consignou logo em seu art. 2º, que o regime de proteção seria o da Lei nº 5.988 de 14.12.1973.

Mas, foi a Lei nº 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 e a Lei nº 9.610, de mesma data, que regulamentaram de forma completa e obviamente mais atualizada, o que podemos pretensiosamente chamar hoje do Direito de Software, uma espécie dentro do Direito de Informática.

Sendo assim, coube ao legislador especificamente na Lei nº 9.609/98 conceituar legalmente, em seu art. 1º, o programa de computador:

"Art. 1º. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados".

O programa de computador é, portanto, um bem intangível, imaterial, e por isso precisa ser materializado em um corpo físico, que pode ser um disquete, um chip, semicondutor ou ainda um disco óptico. "O suporte físico é o corpus mechanicum, enquanto o programa é o corpus mysticum".

Em verdade, trata-se de um bem abstrato, incorpóreo, uma criação da natureza humana que é protegida pela propriedade intelectual no mesmo nível equiparado às obras literárias, segundo a determinação legal específica do art. 2º da Lei nº 9.609/98.

Muito se debateu acerca do tipo de obra que seria um programa de computador, ou de natureza intelectual ou industrial, como as patentes de invenção. Porém, não só foi equiparado o software às obras literárias, como também foi elaborada uma lei específica para tratá-los distintamente das demais criações.

CONCLUSÃO

Com esta produção foi possível notar a necessidade de estar ciente sobre as leis do código consumidor tanto se você necessita de algum produto ou serviço quanto se você for vender ou fornecer serviços ou produtos na área de informática.

Estar informado sobre estes tópicos que abordamos não é um conhecimento a mais que você adquire, mais sim, é o mínimo necessário para poder sobreviver profissionalmente na área da tecnologia da informação.

BIBLIOGRAFIA

Paesani, Liliana Minardi. Direito de Informática: Comercialização e Desenvolvimento Internacional de Software. 4. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002.

Janones, Ramos de Souza. Ramos da Informática - Delphi e banco de dados. Disponível em <http://www.ramosdainformatica.com.br/art_recentes01.php?CDA=421>. Acesso em 10/06/2008.

UFMG, Coordenadoria de Transferência e Inovação Tecnológica da. Registro de Softwares. Disponível em <http://www.ufmg.br/prpq/RegitroSoftwareCT&IT.html>. Acesso em 10/06/2008.

WORLD, PC. Congresso Nacional discutirá política de software. Disponível em <http://pcworld.terra.com.br/pcw/update/7054.html>. Acesso em 09/06/2008.