RELAÇÃO ADVOGADO VERSUS CLIENTE E O SIGILO PROFISSIONAL MITIGADO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Paraíso – FAP, como requisito parcial para obtenção de grau de bacharel em Direito, sob orientação da Prof.ª. Esp. Danielli Cruz Sampaio.

RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo analisar as relações estabelecidas entre os clientes e advogados, com enfoque específico na quebra do sigilo profissional tendo em vista os princípios constitucionais e éticos. Nossos estudos se deram por meio de pesquisas bibliográficas, em que nos detemos ao desenvolvimento dessa questão tão relevante para o direito brasileiro. Tema este, o qual é pouco discutido e analisado, observando sempre discussões que possam assegurar uma maior visão aos profissionais interessados e aos acadêmicos de direito. Com o referido estudo ficou caracterizado dessa forma, que o sigilo é meio essencial na efetivação dos Direitos Fundamentais nas relações entre particulares, conferindo consequentemente a efetividade aos direitos de dignidade da pessoa humana e garantias constitucionais.

Palavras-chave: Sigilo profissional. Profissionais. Direitos Fundamentais. Dignidade. Garantias constitucionais.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho discutirá sobre uma das regras basilares ao correto exercício da Advocacia, “o sigilo profissional”, atributo diretamente ligado à preservação da integridade da dignidade da profissão. Para tanto, analisar-se-ão tais questões à luz dos Direitos fundamentais insculpidos na Carta Constitucional, bem como no Código de Ética Contemporânea. Alude-se à existência ou não do sigilo entre os profissionais do direito tendo em vista os princípios constitucionais e éticos.

Nossas análises e estudos se deram por meio de pesquisas bibliográficas, em que nos detemos ao desenvolvimento dessa questão tão relevante para o direito brasileiro. Temos por objetivo específico analisar as relações estabelecidas entre os clientes e advogados, com enfoque específico na quebra do sigilo profissional tendo em vista os princípios constitucionais e éticos. Analisaremos, pois, a legitimação histórica e o plano da dignidade constitucional na regulamentação legal dos instrumentos éticos para o exercício da Advocacia, traçando um inafastável paralelo com as questões práticas envolvendo tal assunto, uma vez que a relação cliente-advogado transcende o simples contrato de prestação de serviços.

Isso porque é indiscutível a relevante função social da atividade do advogado, que em seu múnus público desempenha função essencial à Justiça. Ele atua não somente como responsável pela representação judicial dos interesses do seu constituído, mas desempenha papel fundamental nas fases conciliatórias extrajudiciais, salvaguarda os direitos fundamentais dos indivíduos e da coletividade e atua como verdadeiro paladino na defesa da ordem social e do Estado Democrático de Direito.

O advogado é, então, um ator fundamental à administração da justiça. Deve mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que são inerentes ao exercício de sua profissão, como fazer valer a dedicação e esforço que desprendeu por tantos anos para se tornar um profissional independente e liberal.

Deve-se ressaltar, por outro lado, que cabe ao Advogado o dever do sigilo em relação aos dados e elementos que lhe foram confiados pelo cliente, mas sem estar proibida a utilização da matéria sigilosa em processo como prova, se for o meio adequado, necessário e apropriado ao fim almejado de modo relevante para o exercício da ampla defesa.

Essa temática é notória pela falta de exposição e discussão do tema, redundando no seu quase completo desconhecimento não somente pelos próprios advogados militantes, mas por toda a comunidade acadêmica. Pretende-se, com essa produção, contribuir qualitativamente com a boa literatura jurídica a esse respeito, fornecendo subsídios a futuros interessados a ingressar nesse tema.

O conjunto de Regras Deontológicas, prevista no Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Dec-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, as quais consubstanciam-se em Direitos e Deveres, devem pautar a atuação de todos aqueles que abracem a Advocacia como profissão.

Isto posto, conclui-se pelo presente, tratar o sigilo profissional de matéria de extrema importância e relevância aos aplicadores do Direito e, não somente aos advogados atuantes na esfera do Direito Público, como também a todos os profissionais do Direito, sejam eles advogados, juízes, promotores, para a prática de seus atos em consonância com a ética e a moralidade.

Por fim, ressalta-se que sigilo profissional trata da manutenção de segredo para informações valiosas; de garantir um dever de lealdade entre o cliente e seu advogado. Dito isso, resta ainda mais elevada a relevância desta pesquisa, pois tentaremos demonstrar a importância da abordagem, no mundo jurídico, de forma não exaustiva, dessa regra essencial ao profissional da Advocacia e que se encontra inscrita no nosso patrimônio cultural e jurídico: o sigilo.

1 ORIGEM DA ADVOCACIA

A Advocacia, adotada Constitucionalmente é denominada como uma função eficaz à justiça e imperiosa à sua administração, conduz-se a um grupo importante para o exercício da democracia, não sendo a mesma uma profissão moderna, pois acompanha o desenvolver da justiça e do Direito desde os primórdios da sociedade.

Nos dizeres de Eduardo Oliveira Ferreira em seu artigo A Origem Dos Advogados denomina o profissional da advocacia como:

O termo advogado, etimologicamente, vem do latim “advocatus”, formado de “ad” (para perto) e “vocatus” (chamado), em outras palavras, aquele que é chamado pelas partes para auxiliar em suas alegações. Nas fontes históricas podem ser encontrados também os termos “advocati” “postulande” “patronus”, “togadus”, “causidicus”, “oratores” dentre outros. No diversos sistemas jurídicos do Direito Comparado, o advogado recebe variadas denominações. No direito Francês, o Advogado é chamado de “avocat” ou “avoiée”; no sistema Italiano se diz “avvocato” ou “procuratore”; no Inglês, ”solicitor” ou ”barrister”.

Na mesma obra o autor cita o ensinamento do Professor Lous Crémieu, da Faculdade de Direito da Universidade de Marseille (Paris, França), o qual afirma que “toda pessoa, licenciada em direito e munida do diploma e munida do diploma profissional, regularmente inscrita na Ordem, cuja profissão consiste em consultar, conciliar e pleitear em juízo”. Neste momento, diz ele, as três grandes satisfações do advogado: “o prazer de conciliar, o prazer de pleitear e o prazer de ganhar o processo”.

De acordo com a história, não se pode afirmar com certeza plena em qual momento foi originado a profissão do advogado, em sentido lato, este defensor foi originado quando o primeiro individuo teve de defender a outro, e em sentido estrito, o advogado surgiu como profissão organizada, sofrendo mudanças ao decorrer da historia.

Na Grécia antiga, as sociedades compareciam presencialmente perante seus magistrados para exibir e defender os seus ‘direitos’. As leis de Sólon conferiam a opção do cidadão em ter auxilio ou não por parte de uma amigo “amici” que o auxiliasse nas suas explanações, onde os juízes, chamados arcontes, tinham o dever de interrogar testemunhas coletando provas oralmente de acordo com sua pretensão. Apartir de então, surgiu os “Oratores” que amparavam os litígios com suas exposições orais perante o juiz, sendo considerados, portanto, os primeiros “advogados”.

Inúmeros foram os advogados nesta época, porém, quem recebeu o título de primeiro advogado na Grécia foi o fabuloso orador Demóstenes (séc. IV), por sua dedicação aos estudos das leis, demonstrado uma extraordinária interpretação e comparação de textos de leis da época.

Diversamente dos Gregos, os Romanos desenvolveram uma classe de indivíduos profissionais peritos na defesa em assuntos jurídicos, embolsando sua individualidade e autonomia profissional, podendo ser chamados convencionalmente de advogados.

Apartir de então o discurso foi substituído pelo parecer jurídico, a forma verbal pela forma escrita, surgindo então o processo, tonando a prática de advogar conhecida por todos, sendo difundido por outros tipos de relações, além daquele entre patronus e clientes.

De tal modo como os gregos, os advogados romanos foram habilitados em retórica e não em Direito, além do mais, os Juízes a quem eles apresentavam o contraditório também não eram treinados em Direito, apartir de então surgiram os chamados Jurisconsultos (Iuris consulti), uma classe de especialistas os quais eram conhecedores da lei, considerados por muitos os “oráculos da cidade”.

Durante a república e o inicio do Império Romano, os Jurisconsultos e advogados estavam convencionalmente ilegais, pois qualquer cidadão poderia ser considerado um advogado ou um especialista em direito, porém, essa profissão passou a ser legalizada com o Imperador Claudius, restando aos Jurisconsultos o declínio no período imperial com a centralização e burocratização gradual do profissional da advocacia durante o reinado do Imperador Adriano.

Logo após a queda do império Romano ocidental e com o aparecimento da “idade das trevas” a profissão do advogado entrou em colapso. Porém, por volta de 1150 surgiram as primeiras universidades na Europa, fato esse, que contribuiu para o fortalecimento dos estudos do Direito, organizações dos tribunais eclesiásticos e consequentemente com a profissionalização da atividade jurística.

No final da idade média com o aumento da população europeia e suas consequentes mudanças, a demanda ao poder judiciário aumentou consideravelmente, tornando as instituições pontos de atrativos aos jovens, os quais adentraram a classe dos advogados ressurgindo fortalecida nessa época, como mediadores entre o Estado Absoluto editor de normas e o povo comum a ele subordinado.

Durante a Revolução Francesa, inúmeros advogados apoiaram o novo regime que ali se instaurava, dentre os nomes observáveis de advogados podemos citar o famoso Robespierre, um dos lideres da revolução. Vale a pena salientar que desde o século XV, os advogados estavam presentes na pluralidade dos fatos notórios de lutas sociais, pela igualdade e pelos direitos humanos.

Modernamente no Brasil durante o Período Colonial, o advogado era o bacharel em Direito de Coimbra que se apresentava na colônia, segundo as Ordenações Filipinas, como assegura o Eduardo Oliveira Ferreira em seu artigo:

O ponto histórico de concretização dos advogados como uma classe organizada foi com o surgimento do Instituto dos Advogados Brasileiros em 18 de abril de 1843, por ato do Governo Imperial. Tal instituto previa em seu Estatuto, a “organizar a ordem dos advogados em proveito da jurisprudência”. O então presidente do Instituto, o montezuma, propôs um projeto de lei ao poder legislativo de criação da Ordem dos Advogados do Brasil. Mas, somente em 18 de novembro de 1930, com o Decreto n.19.408, foi criada a ordem dos advogados.

Os advogados no proceder de todos esses anos de luta por sua profissionalização, hoje em dia são renomados especialistas por sua capacidade e por serem grandes devaneadores da Liberdade e dos Direitos humanos, operando sempre com probidade, moderação, veracidade e dignidade. Embarcam na história por serem aqueles que defendem os injustiçados e os necessitados por uma justiça transparente.

2 CONCEITO DE SEGREDO

O termo “segredo” é entendido por todos, como tudo aquilo que se quer cuidadosamente ocultar ou que não se deve dizer, seria uma informação valiosa, mas que se for tornada pública pode comprometer algo ou alguém, não podendo ser revelada a determinadas pessoas. Se o fato for notório, do conhecimento público ou não tiver caráter oculto ou secreto não há segredo.

Hoje, o silêncio exigido aos profissionais do direito tem como uma de suas finalidades a de impedir a publicidade sobre certos fatos conhecidos cuja desnecessária revelação traria prejuízos aos interesses morais e econômicos de seus clientes.

Deve-se ter em mente que o segredo pertence ao cliente. O advogado é apenas o depositário de uma confidência. O sigilo nasceu por exigência das necessidades individuais e coletivas. Veja que a privacidade de um indivíduo consagra a sua defesa de liberdade, segurança em suas relações íntimas ou interpessoais, por princípios constitucionais e por privilégios garantidos na conquista da cidadania, ainda que o segredo pertença ao cliente, o dever de guarda da informação existe não pela exigência de quem conta uma confidência, mas pela condição de quem a ele é confiada e pela natureza dos deveres que são impostos a certos profissionais, sendo, portanto o segredo um patrimônio público.

O sigilo profissional é um dever deontológico fundamental pelo qual o advogado se obriga, constituindo ponto essencial de sua profissão a condição de dignidade, como afirmado na obra de Rosalina Leal, onde faz referencia ao autor Carlin (2005, p. 167) assim o define:

Podemos definir segredo como sendo tudo que o cliente manifesta ao advogado em tom de confidência e que deve sempre ser resguardado para que o profissional possa gerar uma segurança indispensável ao seu cliente e deva ter nele a certeza de que seus segredos estarão a salvo de divulgação em qualquer situação.

Portanto, esta relação entre cliente e advogado se dá sempre ajustada na confiança que um deposita no outro, não se pode conceber a celebração de qualquer causa sem tal pressuposto. Carlos Matheus (2004, p. 3) a esse respeito, coloca que “o segredo é o ‘preço’ que o Advogado tem de pagar pela confiança que nele é depositada pelo cliente”.

Tal sigilo é inerente à profissão do advogado, assim como aos médicos, aos psicólogos, aos químicos e tantos outros profissionais estão obrigados à guardar segredo, o advogado também está.

Em se tratando de tais segredos, e o fato de ser ou não legal, subdivide-se em dois elementos: o normativo e o fático, este, trata de um fato desconhecido do conhecimento das pessoas e que, consequentemente, não seja mais acessível a qualquer outra fora da relação estritamente pessoal.

Todas estas condições são aplicáveis ao segredo profissional, pois o mesmo só existirá se não se tratar a matéria do conhecimento público e houver interesse de terceiro interessado ou do transmitente na sua confidencialidade.

O Ministro Cesar Asfor Rocha a esse respeito se pronunciou:

O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que se deve ser respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação, salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que não se verifica na espécie. O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. (BRASIL, 1998)

É de notória importância a existência do interesse comum na tutela do segredo. A reserva e a discrição de determinados fatos presentes no exercício de uma profissão visam a proteção e a defesa tanto da reputação pessoal quanto a de seus créditos, e o Estado está diretamente interessado que o indivíduo encontre soluções e abrigo na inviolabilidade desse sigilo. Há, como consequência, um interesse coletivo.

2.1 O Segredo Profissional do Advogado

O segredo profissional é tido como um dos deveres deontológicos fundamentais, ou talvez senão “o mais fundamental”, a que o Advogado está coadunado, constituindo a sua atividade através de “códigos próprios” e legais, pelos quais regulam suas ações e estabelece modelos para seus membros, digno da honra e das responsabilidades que lhe são inerentes ao exercício de sua profissão, propondo consequentemente condição da sua plena dignidade.

O Advogado é obrigado a guardar segredo dos fatos que tenha tomado conhecimento ou no exercício da sua profissão através das confidências que lhe tenham sido feitas. Também está sujeito a essa obrigação os documentos que lhe tenham sido confiados e ao que soube através de conteúdo dos mesmos.

A existência da obrigação em se guardar o segredo não depende apenas do pedido de confidência expresso pelo cliente ao Advogado. Mesmo que tal pedido tenha sido proposto, o Advogado está obrigado a guarda-lo, sempre que a natureza dos fatos justifique os meios revelados. Veja, o sigilo existe simplesmente apartir da presença física do cliente no escritório do Advogado. Nas palavras de Carlos da Silva (p. 5, 1988):

Na verdade, pressuposto do correcto desempenho da Advocacia é a confiança que o cliente deposita no Advogado e que este deve fazer por merecer não revelando factos ou exibindo documentos abrangidos pelo segredo profissional. Não havendo confiança absoluta no Advogado para lhe revelar todos os factos, o Advogado não poderá, obviamente, exercer cabal e eficazmente a sua profissão. O segredo é o “preço” que o Advogado tem de pagar pela confiança que nele é depositada pelo cliente. O sigilo é, simultaneamente, “pressuposto e contrapartida”, da confiança do cliente, não sendo concebível o patrocínio sem qualquer um deles.

Porém é importante salientar, que o segredo profissional não é um dever do Advogado apenas para com o cliente, mas também um dever recíproco para com os colegas de profissão e perante a própria Ordem, normatizado no artigo 87, I, do E.O.A. Vislumbra-se para tanto que se faz necessário que haja um segredo para guardar, para que ele necessariamente exista.

2.2 Princípios Éticos que Asseguram o Segredo Profissional

A melhor forma de se analisar, e compreender um corpo normativo de um sistema jurídico é a percepção de seus princípios, os quais sevem como base de qualquer ordenamento jurídico, sendo ponto crucial para ponto de partida dos elementos vitais do próprio Direito.

É importante salientar que o sigilo profissional não pode ser flexibilizado completamente como, por exemplo, ocorre com o sistema jurídico common-law, onde através desse o sigilo profissional cabe ao cliente, onde este pode permitir o seu uso para quaisquer fins.

O principio da transparência é um reflexo do “ilustre” principio da boa-fé que deve prevalecer em todas as relações jurídicas, estando intimamente ligada ao direito à informação. A utilização da boa-fé é um dos tributos naturais do ser humano, restando à má-fé um desvio de personalidade presumida no Direito.

Para nosso ordenamento pátrio, o sigilo profissional é uma prerrogativa do Advogado, o qual busca aprovação de um bem maior que é a administração da justiça.

É evidente que estamos diante de uma avaliação de bens e da exigência de proporcionalidade no uso do sigilo como meio de prova, restando de um lado o dever de segredo e do outro o interesse em obter-se a verdade como meio pelo qual se realiza Justiça. Se este conflito vier a se resolver pela prevalência do Principio da Busca da Verdade Real com a concretização dos fatos, esse emprego do segredo há de se dar de acordo com o Principio da Proporcionalidade.

Vale ressaltar que diante do principio da proporcionalidade, que corporatura como um critério de barreira a liberdade individual, com eficácia caracterizada sempre que atua na totalidade dos direitos fundamentais, possui como decorrência emprego à concretização e modernização da liberdade aos direitos fundamentais estabelecendo seus limites, tendo como regra geral o objetivo de solucionar conflitos até mesmo entre princípios que apenas coexistem no caso concreto.

Os direitos fundamentais são considerados normas-principio, pois são valores positivados pela Constituição Federal, sendo considerado um dos meios mais seguros e eficazes para a solução entre um embate entre os mesmos, através do principio da proporcionalidade acima aferido.

Este principia a existência de três elementos ou subprincípios os quais fazem parte de sua estrutura: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. A necessidade denota que não é devido abusar os limites indispensáveis ao amparo do fim legítimo que se almeja, medida esta que deverá ser tomada apenas quando necessário. A adequação é a consonância, a atribuição ou a legitimidade do fim, ou seja, tem como seu cerne o ajustamento do meio com o fim que se pretende obter. O terceiro subprincípio constitui que deve existir avaliação e cautela, uma obrigação de fazer uso dos meios apropriados.

Já o Principio da Razoabilidade nos conduz a ideia de que deva existir adequação e necessidade, devendo haver uma aptidão, aceitabilidade, admissibilidade, não bastando apenas a existência de uma finalidade legitima, e sim que os meios utilizados sejam também amoldados para a obtenção de um objetivo fim e que sua execução visem sempre os direitos fundamentais efetivados como em seu todo. Este principio pode ser denominado de principio da proibição em excesso, nos remetendo também a uma conduta adequada, a existência da obediência aos critérios aceitáveis, devendo haver o senso normal das pessoas de forma equilibrada no ponto de vista racional em vista as condutas em desacordo com tal principio.

Os casos de rompimento de sigilo profissional devem ser norteados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo sempre existir restrições e cautela ao mesmo tempo, para que não haja o abuso no uso de documentos e dados, constituindo balizes e ordem na quebra de sigilo profissional com a utilização do bom senso comum.

Diante destes apontamentos, é de se notar e tratar o sigilo profissional uma matéria de salutar importância e relevância aos aplicadores e operadores do Direito, sempre em consonância com a ética e moralidade.

2.3 Ética e Moral no Sigilo Profissional

Enquanto norma garantidora da amplitude de defesa o sigilo profissional trás em seu bojo algumas determinações éticas que devem ser estudadas, mas para tanto é necessário sabermos diferenciar a Ética da Moral no que tange o profissional do direito, pois ambos os conceitos vivenciam o respeito padrão dentre os quais seriam ideais ao comportamento do homem para uma convivência harmônica em sociedade, ambos se distinguem, porém têm grandes vínculos compatíveis entre si.

A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, faz parte da filosofia no que toca os costumes ou dos deveres do homem, como uma forma de garantir o seu bem-viver, tudo que se correlaciona com os bons costumes, onde garante uma identidade entre pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum.

Por sua vez, José Renato Nalini, em sua obra Ética Geral e Profissional, conclui:

A ética disciplina o comportamento do homem, quer o exterior e social, quer o íntimo e subjetivo. Prescreve deveres para realização de valores. Não implica apenas em Juízos de valor, mas impõe uma diretriz considerada obrigatória pela sociedade. Este conjunto de preceitos morais deve nortear a conduta do indivíduo no ofício ou na profissão que exerce, devendo necessariamente contribuir para a formação de uma consciência profissional composta de hábitos dos quais resultem integridade e a probidade, de acordo com as regras positivadas num ordenamento jurídico.

Como já afirma o autor Elias Farah (2007, p. 1): “Direito é um sub-conjunto da Moral. Esta perspectiva pode gerar a conclusão de que toda a lei é moralmente aceitável.” Incontáveis são as situações que demonstram a existência de conflitos entre a Moral e o Direito. Existe também a chamada desobediência civil, que ocorre quando argumentos morais impedem que uma pessoa acate uma determinada lei, sendo este, portanto, um exemplo de que a Moral e o Direito, apesar de referirem-se a uma mesma sociedade, podem ter perspectivas discordantes.

Filosoficamente analisando, ética é aquela conduta considerada boa, e o que é bom, tanto para o indivíduo como para a sociedade como um todo, depende de determinadas situações. Bucci (2000 apud WIKIPÉDIA, 2008) ao abordar o tema explica:

A ética pode ser descrita como um saber escolher entre o “bem” e o “bem” (ou entre o “mal” e o “mal”), levando-se em conta o interesse da maioria da sociedade. A moral por sua vez, delimita o que é bom e o que é ruim no comportamento dos indivíduos para uma convivência civilizada; a ética é o indicativo do que é mais ou menos justo diante de possibilidades de escolhas que afetem outras pessoas.

A Ética faz um juízo de valor, não é como a Moral, é o estudo geral do que é bom ou mau. Buscam justificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito, onde também se diferenciam, pois não se é estabelecido regras. Seria um conjunto de valores que orientam o comportamento do homem em relação aos demais que vivem em sociedade, consequentemente é a forma que o homem deve se comportar socialmente, onde sua característica principal é a reflexão sobre a ação humana.

Dessa forma, com o intuito de orientar a conduta do advogado no seu exercício profissional e regulamentar os processos disciplinares o Código de Ética dos Advogados (CED) foi estabelecido em suas linhas a punição de censura á infringencia das normas por ele estabelecida. Segundo Cardella (2005, p. 73-74) que explica a função do CED:

O Código de Ética e Disciplina, entre outras finalidades, estabelece regras deontológicas, como se verifica pelo parágrafo único do artigo 33 do Estatuto, que norteiam o advogado no seu exercício profissional, para não ser apenas um mero profissional liberal. Destacam-se do referido parágrafo os seus deveres para com a comunidade, sua função social, as relações com o seu cliente e com o colega, a observância às formas de publicidade admitidas, a recusa do patrocínio, o compromisso de assistência judiciária aos necessitados, o dever de urbanidade, e os procedimentos disciplinares. Essas regras devem acompanhar o advogado no seu dia-a-dia, em seus escritório, na rua, no foro e em todos os espaços públicos em que sua conduta possa enaltecer ou desprestigiar a classe que representa.

Enfim, Ética e Moral são os maiores valores do homem livre. Neste sentido, Volnei Garrafa afirma na obra de Elias Farah (2007, p. 1): “a principal diferença entre elas reside no fato de se atribuir à primeira (ética) um caráter abrangente, que lhe confere a qualidade de fenômeno universal e generalizável e à segunda (moral) as características de fenômeno cultural específico, relacionado aos valores de cada grupo social.”.

Em nossa Constituição Federal, no seu artigo 5º assegura a todos os brasileiros ou estrangeiros residentes no país o direito à vida, à igualdade, à liberdade, à propriedade, à segurança, que são decorrentes do Estado Democrático de Direito. Faz-se necessário o respeito à lei e à ordem para que a sociedade possa garantir o seu desenvolvimento, e que possua condições de receber recursos externos para a geração de novos empregos, possuindo o Poder Judiciário o dever ser de órgão responsável pela preservação dos direitos e garantias assegurados a todos nós residentes neste país democrático de direito. Cabe ao profissional do direito se embasar e utilizar a ética como instrumento de valoração para o exercício de sua profissão, com objetivos maiores de defender e aprimorar as instituições públicas para que o país seja igualitário e que a liberdade individual e coletiva não seja apenas uma ilusão social.

Na visão de Felipe Marcelino (2002, p.1), argumenta que:

O profissional do direito deve encontrar na Ética as lições necessárias para exercer com independência a mais bela das profissões, que permite ao advogado defender seu semelhante e contribuir para o aprimoramento da nação e das instituições, na busca de um país que seja mais justo e fraterno, onde a liberdade e a igualdade sejam uma realidade.

É papel do advogado garantir a preservação da ordem e dos direitos assegurados ao cidadão em nosso sistema democrático, o qual acaba sendo essencial a sua preservação e monitoramento. O artigo 2º, caput, do Código de Ética diz que, "O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce".

Podemos, então, dizer que deontologia abrange as regras que regulam o exercício das profissões. E, no caso do advogado, a deontologia pode ser entendida como o conteúdo de regras contidas no Código de Ética, onde se encontram as normas jurídicas reguladoras da conduta dos profissionais dessa área, onde o seu descumprimento pode trazer graves e irreparáveis prejuízos aos seus constituintes.

Cabe somente aos advogados a avaliação e decisão de quebra desse sigilo, e é dever porque constitui uma obrigação onde o interesse social está acima do interesse privado. Fernandes Cardella (2005, p. 86), esclarece que os advogados são os únicos juízes da necessidade de violação do sigilo.

3 NATUREZA JURÍDICA DO SEGREDO PROFISSIONAL

Primeiramente, deve-se notar que não há unanimidade jurisprudencial nem tão pouco doutrinal relativa à questão da natureza jurídica do sigilo profissional do Advogado.

Observemos que o sigilo profissional, enquanto preceito de natureza pública é regulamentado pela Constituição Federal (art. 5º, inc. XII e XIV), pelo Código Civil (art. 144) e Processo Civil (art. 363), pelo Código Penal (art. 154), pelo Estatuto da OAB (art. 34), entre outros ordenamentos.

Para alguns entendimentos, estamos diante de um dever de natureza puramente contratual, baseada na relação profissional entre o Advogado e o cliente. Para outros, essa obrigação supera a relação puramente contratual, assumindo para tanto natureza pública representando uma obrigação ao Advogado não apenas para com o cliente, mas sim, para com a própria Classe, a Ordem e toda a sociedade em geral.

Conceitua Felipe Marcelino (2002, p. 2):

A luta pelo direito não deve se transformar em uma batalha pessoal onde um advogado veja no outro um inimigo a ser vencido ou superado. O direito é feito de argumentações que devem estar fundamentadas, as quais por força do disposto em lei serão analisadas pelo Poder Judiciário. Caberá ao juiz analisar os fatos trazidos à colação e as provas produzidas para que possa formar o seu juízo de convencimento e decidir qual das partes, autor ou réu, possui o direito a ser tutelado. O advogado é o primeiro juiz da causa, que toma conhecimento do sofrimento e da dor do seu futuro cliente. Na busca da preservação da paz social deve estimular a conciliação como forma de colocar término ao litígio.

Trata-se de um tema de interesse público, eis que se trata de um elemento de conexão da função de Advogado como um servidor da Justiça. Assim que é reconhecida a honra, dignidade e eminente função social da Advocacia, transcritos nos artigos 3º, 22, 76 e 78 do E.O.A, a lei reconhece da mesma forma a natureza pública da profissão. Consequentemente, mesmo que este dever não possa ser excluído por “vontade ou autorização do cliente”.

Nesse sentido, o Acórdão do Conselho Geral de 03 de Junho de 1965, in R.O.A., 25, 274: “O segredo profissional tem carácter social ou de ordem pública e não natureza contratual: para a sua desvinculação não basta a vontade ou autorização do cliente”.

A leitura do Art. 1º do E.O.A. resulta que a Ordem é independente dos órgãos de Estado, e goza de personalidade jurídica própria, portanto a própria Ordem dos Advogados tem natureza pública, enquanto instituição representativa dos mesmos, “não é uma associação sindical, mas antes uma Pessoa Coletiva de Direito Público”.

As normas que regulam o segredo profissional são de interesse de ordem pública resultado de tal natureza, em primeira linha da própria função e substância da Advocacia. O dever de guardar segredo está estabelecido fundamentalmente no interesse do próprio cliente, como também em conjunto no interesse geral.

A violação de tal direito fere o cliente, mas também a sensibilidade geral da sociedade, pois o exercício de sua profissão tem como princípio basilar uma relação de confiança, não apenas com o cliente, mas também, de prestigio e credibilidade, para a comunidade em geral.

Em consubstancia, a tutela penal do segredo profissional, por um lado, e a impossibilidade de exclusão da responsabilidade civil por acordo prévio, por outro, confirmam como um todo, o caráter de ordem pública do dever do sigilo.

Na realidade, de acordo com Art.. 81 n.º 5 do E.O.A., “Não podem fazer prova em juízo as declarações feitas pelo Advogado com violação do segredo profissional”, aplicando-se este regime a todo o tipo de processos (penal, civil, disciplinar, etc.), a todo o tipo de declarações (escritas e orais) e a todas as intervenções em juízo, quer no exercício da função quer fora dela (testemunha, parte, perito, declarante). O artigo acima corporiza assim, como regra, a proibição de produção de prova.

Outro ponto de indiscutível importância em nosso trabalho é a possibilidade de quebra compulsória do sigilo profissional quando se faz capaz de se comprovar a inocência do acusado, trazendo em discussão que as tentativas de se contemplar isoladamente o sigilo profissional, sem levar em consideração suas decorrências nas áreas penal, processual e administrativa, irá consequentemente acarretar a desordem do sistema. A proteção dos segredos confiados a determinados profissionais só será completa se for objeto de tutela por normas provenientes de mais de um ramo do Direito.

O sigilo está intrinsecamente inserido a categoria das normas éticas de determinadas profissões de mais alta importância para a sociedade, onde os membros são verdadeiros confidentes da população no papel de prover às suas necessidades mais rudimentares.

Simultaneamente, o sigilo profissional deontologicamente resguarda e assegura o postulado de diversas atividades indispensáveis para o desenvolvimento da vida em sociedade, unificando o rol dos pilares éticos das categorias advocatícia, médica e diversas outras. Sua previsão encontra-se obrigatoriamente nos Códigos de Ética dessas profissões, reconhecidamente dotados de poder normativo pela ordem jurídica, revela mais uma vez a natureza pública do sigilo profissional.

4 ÂMBITO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Tanto advogados como qualquer profissional do direito não pode e não deve esquecer os princípios fundamentais que regem o exercício de suas atribuições, tais princípios são enumerados no Código de Ética do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo o principio da lealdade processual e o respeito às leis como fator primordial nas atribuições e realizações profissionais de sua categoria.

Tal princípio do sigilo profissional é em seu todo ético, o qual resulta de um clima de confiança entre o Advogado e cliente. Esta confiança que sempre é depositada na pessoa do Advogado é um dos fundamentos do segredo profissional.

O dever de sigilo fundamenta-se como anteriormente citado, principalmente no dever de lealdade e confiança para com o cliente, tendo em sua função social de interesse público, o princípio de ordem pública.

Observe que o Código de Deontologia dos Advogados Europeus é aplicado às atividades transfronteiriças do advogado no interior da União Europeia e do Espaço Econômico Europeu. Por atividade transfronteiriça considera-se toda a relação profissional de um advogado de um Estado Membro estabelecida com advogados de outro Estado-Membro, e as atividades profissionais de um advogado num Estado-Membro diferente do seu, mesmo que o advogado aí não se desloque.

É de extremada importância citar neste estudo tal Código Europeu, pois este é aplicado em nosso país e foi o foco de estudo e atualizado para a feitura do nosso Estatuto da Ordem dos Advogados, instituído pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro, o qual optou pelas regras estabelecidas no Código acima remetido, no qual sua tradução para a língua portuguesa esta consignada na deliberação n.º 2511/2007 do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 27 de Dezembro.

Deve-se ressaltar que o sigilo profissional é, para o Advogado, não só um dever, mas também um direito, sendo este pessoal e independente, na medida em que a ele lhe é conferido a faculdade de se negar a prestar declarações sempre que daí advenha violação do segredo profissional.

O Segredo Profissional é apontado, de forma especial, em um âmbito comparativo ao Estatuto da Advocacia de Portugal em seu Art. 81º, que, sob a epígrafe “Do Segredo Profissional”, estabelece, no seu n.º 1, que “O Advogado é obrigado a segredo profissional no que respeita”:

a) “A factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecimento no exercício da profissão”

Significa isto que, a obrigação de sigilo que o Advogado se encontra abrange todos os fatos que venha a conhecer em virtude do exercício de sua profissão, como aqueles que são revelados pelo seu cliente, ou por sua ordem.

O advogado, portanto, não está obrigado ao dever de sigilo de qualquer dos fatos do assunto em questão, mas sim, com aqueles que se relacionem diretamente com o assunto em causa. Ressalva-se que não é pressuposto do dever de sigilo o pedido expresso de confidencialidade.

b) “A factos que, por virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados, qualquer Colega, obrigado quanto aos mesmos factos ao segredo profissional, lhe tenha comunicado;”

Trata de salvaguardar os casos em que o Advogado, que exerce um cargo na Ordem, e em virtude desse exercício, tem conhecimento de fatos originariamente sujeitos a sigilo. Há necessariamente uma “sucessão” no dever de sigilo.

c) “A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do cliente ou pelo respectivo representante”

Esta alínea estende o dever de segredo profissional do Advogado às pessoas do co-autor, co-réu ou co-interessado do cliente ou pelo respectivo representante, não deixando o legislador dúvidas quanto a esta questão, alertando àquilo que trata a relação de confiança profissional.

d) “A factos que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante as negociações para acordo amigável e que sejam relativas à pendência.”

Note-se o zelo repetido do legislador, o que só mais demonstra a extrema e inegável importância da matéria em análise.

O n.º 2 do Artigo 81º do E.O.A. dispõe que “A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido envolva ou não representação judicial ou extra judicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o Advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou o serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, directa ou indirectamente, tenham qualquer intervenção no serviço.”

A obrigação de sigilo existe, ainda, independentemente de o serviço ser ou não remunerado. A esse respeito, diz-nos o Dr. Augusto Lopes Cardoso, in “Do Segredo Profissional na Advocacia”, pág. 52: “o sigilo profissional não é um “prémio” da remuneração; nem a sua violação pode ser um “castigo” do justo pagamento desejado mas não obtido.” E termina “O Segredo não tem preço”.

A obrigação do sigilo é extensível a todos os advogados que, mesmo indiretamente, intervenham no serviço, tais como os advogados das sociedades de advogados, dos advogados estagiários e dos advogados substabelecidos. O fundamento do sigilo é extensível também aos empregados e colaboradores de escritório e aos juristas ou peritos consultados sobre o caso.

Cabe ao advogado o dever de sigilo em se tratando de dados e elementos através dos quais lhe foram confiados pelo cliente, porém, a ele não há a proibição da utilização da matéria sigilosa em processo como prova, sendo esse o meio necessário, adequado ao fim ansiado do modo relevante para o exercício da ampla defesa.

Para uma melhor compreensão da extensão deste domínio de utilização do sigilo como prova, visualize a hipótese de um médico acusado em processo de responsabilidade por danos: conquanto possuindo o dever de segredo profissional, e tendo em mente de não revelar a ninguém dados relativos aos seus pacientes, como exemplo o “prontuário médico”, não noticiando informações relativas à doença e aos procedimentos adotados, é gritantemente manifesto que deverá prover ao Advogado encarregado de sua defesa todos os elementos que possibilitem àquele profissional satisfazer o Juiz que o dano não decorreu por sua culpa, ou que não há relação de causalidade entre os atos que praticou e o dano existido.

Esta verificação não é afastada pelo fato de o Código de Ética Médica, a qual possui “status de norma jurídica de caráter especial, submetida regime jurídico semelhante aos das normas e atos normativos federais”, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, impondo aos médicos o dever de sigilo, não sendo cabível a qualquer pessoa processar o médico que revela ao seu Advogado os fatos imperiosos para a produção de sua defesa.

Evidentemente que o profissional da advocacia estando ciente do caráter sigiloso destas informações deverá fazer uso prudente e direcionado exclusivamente à produção probatória em juízo, não podendo divagá-los a terceiros.

Porém não estão incluídos no dever de sigilo, os fatos notórios ou do domínio público, os que se destinam a ser invocados ou alegados em defesa do cliente, os constantes de documento autêntico e os que estiverem provados em juízo, casos que será tema de aprofundamento no decorrer deste estudo.

Há violação do segredo não só quando os fatos são revelados por narração verbal ou testemunhal, mas também através de documentos ou outras coisas, visto no n.º 3 do Art.º 81º do E.O.A. o qual estabelece que: “O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo”.

É de extrema relevância ressaltar que é proibido a discussões de tais temas em público, salvo quando autorizados pelo respectivo Conselho Distrital de Ordem. É inegável a importância do principio da lealdade para com o cliente, ao qual é imposto ao Advogado, assegurando àquele os deveres do segredo profissional deste.

5 RESPONSABILIDADE EMERGENTE DA VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Como já impreterivelmente discutido em nosso estudo, existe várias classificações doutrinárias e fundamentações legais as quais resguardam o direito ofendido de um detentor para que este acione os mecanismos ressarcitórios existentes.

Analisando através de uma visão histórica de responsabilidade civil do advogado em relação ao seu cliente, declarou o Desembargador Luiz de Azevedo, do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Desde de longa data tem as leis responsabilizado o advogado quando este, em razão de dolo, culpa ou ignorância, acaba causando prejuízo a seu patrocinado, Código de Justiniano, 4, 35, 13; Ordenações Afonsinas, 1, 13, § 3º e 7º; Ordenações Manoelinas, 1, 318, § 29º e 35º; Ordenações Filipinas, 1, 48, § 7º e 10º (Apelação 113.443-1, TJSP, em RJTJESP-Lex 125/177).

Valendo-se da responsabilidade do advogado, a relação cliente-advogado é derivada de uma relação contratual, fundamentando-se em uma obrigação de meio e pode se assim dizer, em uma prestação de serviço autônomo. Assim como prescrito pelo saldoso Silvio Venosa (2005, p. 5):

As obrigações do advogado consistem em defender a parte em juízo e dar-lhe conselhos profissionais. A responsabilidade do advogado na área litigiosa é de uma obrigação de meio. O advogado está obrigado a usar de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo.

O advogado exerce uma atividade de meio e não de fim, eis que este não é responsável por decisões de competência do juiz como o resultado da demanda, para tanto, é de sua responsabilidade a boa e adequada utilização dos meios legais oferecidos em nosso ordenamento as quais estão ao seu alcance para o convencimento do julgador do direito que protege o seu cliente.

Tal posição é adotada por maioria absoluta dos doutrinadores, como conclui José de Aguiar Dias (1995, p. 292): "é recordar que o contrato advocatício não impõe ao advogado sair vitorioso da causa". Sendo esta a regra geral, mas existem exceções, dentre as quais derivadas de serviços que impõem obrigação de resultado.

As normas fundamentais que regem a responsabilidade civil do advogado são:

a) O artigo 133 da Constituição Federal, por meio do qual estabelece a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício de sua profissão;

b) Os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, que resolve sobre a responsabilidade civil subjetiva, e disciplinam o que vem a ser ato ilícito, um dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva;

c) O artigo 32 da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), que responsabiliza o advogado pelos atos que, no exercício de sua profissão, praticar com culpa ou dolo; e

d) O artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece uma exceção ao sistema de responsabilidade civil objetiva, predominante naquele diploma, nas relações de consumo dos fornecedores de serviços, devendo ser demonstrada a culpa ou o dolo do profissional liberal (advogado) para que possa ser responsabilizado pelo ato lesivo.

Alguns dos elementos sobre a responsabilidade civil dos advogados são em relação à conduta (omissiva ou ativa), o dano material ou moral, o nexo de causalidade entre o dano e o ato, dolo ou culpa do advogado e a arguição da responsabilidade civil ao advogado.

É o art. 32 do Estatuto, como já explanado anteriormente, que trata desta responsabilidade civil do advogado, e o seu parágrafo único dispõe sobre a lide temerária, atribuindo a este a responsabilidade solidária entre cliente e advogado quando se unem para lesar a parte contraria.

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Tal lide abarbarada ocorre quando o advogado alia-se ao cliente para lesar a parte contraria, sendo como transcrito acima, solidariamente responsável pelos danos que causar. É o meio indevido de intimidação e pressão, não estando resguardada sob qualquer fundamento legal, sendo, portanto, uma instrumentalização abusiva do acesso à justiça para fins ilícitos ou impróprios. Devendo tal responsabilidade ser apurada em ação própria na justiça comum, sendo necessário como prova a comprovação do dolo por parte do advogado em aliar-se ao seu cliente para a lesão da parte contraria, sendo inexistente a sua forma presumida, podendo ocorrer pela inexperiência ou por sua simples culpa.

O Código de Ética e Disciplina dispõe sobre os deveres éticos do advogado e estabelece normais gerais no que tange procedimentos administrativos na OAB para as infrações cometidas pelos advogados, cuja competência se restringe a este, sendo órgão responsável pelo seu julgamento as quais serão punidas administrativamente pelo Tribunal de Ética e Disciplina.

O EAOAB em seu artigo 33 estabelece a obrigação ao advogado a cumprir as disposições contidas do Código de Ética e Disciplina, este como o próprio nome esclarece, impõe regras deontológicas ao advogado, estabelecendo deveres no exercício de sua atividade profissional, dentro dos parâmetros éticos, morais, de probidade e boa-fé. Tais regras são necessárias, pois muitos profissionais se desvirtuam do fim da advocacia, não possuindo postura ética, desgastando a imagem e prestigio que é indispensável à administração da justiça, através da confiança, credibilidade e aceitação popular.

Observemos nesse contexto, que o advogado que causar prejuízo ao seu cliente está sujeito ao Código Consumerista, artigo 14, § 4º, sendo aplicada a exceção do CDC, ou seja, a responsabilidade subjetiva, que será confirmada com a verificação da culpa, ônus que será do cliente lesado. Sendo esta a regra geral, com suporte na Constituição Federal, no Código Civil, no Código de Processo Civil, bem como no próprio Estatuto de Advogado e seu código de ética que prescreve, em seu artigo 32: "O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".

Como toda regra há exceções, analisando o vinculo do advogado a uma pessoa jurídica, não prestará o serviço de forma autônoma, portanto, executará uma tarefa delegada por aqueles que estarão em grau superior, sendo que o vinculo do consumidor é com a empresa, e os eventuais prejuízos deverão ser cobradas desta, mesmo que quem os tenha dado origem a lide fosse o seu advogado contratado, aplicando-se, portanto, a regra geral do CDC, sendo a responsabilidade em seu todo objetiva.

Aos profissionais da advocacia o dever de sigilo está expresso no corpo do texto do artigo 26 e 27 do Código de Ética:

CEDOAB, Art. 26 - O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

CEDOAB, Art. 27 - As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte.

Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros.

E diante da importância da não violação do sigilo, sem as devidas causas justificadoras, o Estatuto da OAB, transformou a possibilidade de desrespeito à essa norma em infração disciplinar (art. 34, VII) passível de censura (art. 36, I).

As regras deontológicas são os deveres éticos determinados aos advogados como formas que este profissional deve atuar, enquanto as infrações disciplinares regimentadas em lei são condutas que o mesmo deve evitar executar.

Tais infrações disciplinares são caracterizadas pela conduta negativa e comportamento indesejado, devendo ser reprimidas, diferentemente dos deveres éticos, os quais transparecem a conduta positiva e o comportamento desejado reverenciados no Código de Ética. São vistos sob uma perspectiva tradicional, sendo imperativas as que cuidam dos deveres e proibitivas as que remedeiam das infrações disciplinares, restringindo consequentemente o direito, limitando seu campo de atuação nos limites éticos do profissional.

As infrações disciplinares estão tipificadas no artigo 34 do EAOAB, onde em seu parágrafo único complementa com mais condutas incompatíveis, agrupando-se em três espécies, julgadas conforme o nível de seriedade da conduta do advogado, sendo penalizadas com censura, suspensão e exclusão, bem como multa.

Apenas advogados, bacharéis inscritos na OAB, incorrem infrações disciplinares, diferentemente daqueles não inscritos, os quais atuam como se advogados fossem, pois estes se sujeitam à legislação penal comum no que trata do exercício ilegal da profissão.

Para percepção de cada espécie de sanção disciplinar, toma-se a exposição de Haroldo Paranhos Cardella sobre as mesmas:

a) Censura: é a mais branda das sanções, podendo ser reduzida a uma simples advertência, quando existirem circunstâncias atenuantes (falta cometida na defesa de prerrogativa, ausência de punição disciplinar, exercício assíduo de mandato ou cargo em órgão da OAB e prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública);

b) Suspensão: é a sanção que impede o exercício profissional em todo o território nacional, podendo ser por prazo determinado (o qual pode variar entre trinta dias e doze meses) e por prazo indeterminado, até que satisfaça a exigência legal. Exemplos: até que salde o débito junto à tesouraria da Ordem, até que seja aprovado em novas provas de habilitação, até que preste contas ao cliente;

c) Exclusão: é aplicável às condutas infracionais mais graves, tornando o advogado infrator passível de eliminação do quadro de inscritos da OAB. Para a aplicação da medida extrema, entretanto, é imprescindível a votação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente;

d) Multa: é a sanção disciplinar de caráter sempre cumulativo, fixada em montante que varia de uma anuidade a no máximo dez vezes esse valor, quando existirem circunstâncias agravantes. Não se admite, contudo, sua aplicação isoladamente.

Aquelas punidas com censura não poderão ser causa de publicidade, e há a possibilidade de transmutação em mera advertência quando houver uma circunstancia atenuante, por exemplo, sendo o advogado primário.

Diante de todos estes questionamentos, as infrações passíveis de censura estão prevista no Estatuto, nos incisos I ao XVI e XXIX do art.34, que trata das suspensões e exclusões, e as que vão além de causas de reincidência em qualquer infração disciplinar, das violações contidas no Código de Ética e Disciplina.

A violação sem justa causa do sigilo profissional é considerada inflação disciplinar que esta tipificada no art. 34, VII, do EAOAB, sendo estabelecido ao advogado a recusa de depor no papel de testemunha em processo onde devia funcionar ou funcionou, sobre fato correlacionado com a pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando este for autorizado ou requisitado pelo comitente.

Como bem retratado neste estudo, o segredo profissional é uma obrigação de ordem pública ao advogado, bem como de qualquer membro das profissões liberais, onde os mesmos respondem pelas infrações acometidas. Na hipótese de violação do sigilo, será imposta ao advogado sanção administrativa por parte da OAB além da possibilidade de configuração de infração penal, não se esquecendo do dever de compor danos morais.

Portanto, ao violar o sigilo profissional, o cliente lesado, deve observar o dano moral e material podendo responsabilizar o advogado civilmente por sua conduta ilegal, vindo este a sofrer advertências e retaliações administrativas perante a OAB ou até mesmo ser criminalmente responsabilizado.

Esta regra no tipo penal pode ser mitigada, todavia é basilar ao crime a não presença da justa causa para se quebrar o sigilo profissional. Quando existir a justa causa, tal conduta se torna atípica, não havendo logo a necessidade de reparação de danos, ou seja, a inexistência de responsabilidade civil.

6 DESVINCULAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Existem situações que se é admitida a quebra da obrigação de preservar o sigilo profissional, em razão do estado de necessidade ou de justa causa, sendo esta reflexão e decisão ser resultado da consciência profissional do advogado.

O Código de Ética e Disciplina da OAB garante em seus artigos 25 e 27 a caracterização da justa causa, são elas: grave ameaça à vida e à honra de terceiro, afronta do advogado pelo cliente e, ainda, diante de confidências feitas pelo cliente ao advogado, sendo esta última utilizada como defesa.

A quebra do segredo profissional é ocasionada quando ao advogado é dispensado ou autorizado a evidenciar pela Ordem dos Advogados, ou quando é imposta por lei ou pelo tribunal, eis:

6.1 Dispensa do Segredo Profissional a Requerimento do Advogado

Vale salientar que apenas os advogados e os advogados estagiários estão e permanecem sujeitos ao segredo profissional e apenas eles podem pedir a autorização para a sua escusa. Todos aqueles que obtenham acesso aos documentos, ou objetos oriundos ao sigilo profissional não possuem legitimidade para requerer à Ordem dos Advogados a aludida dispensa. Não é permitido à aqueles violar o segredo, pois é resguardado a pena de responsabilidade penal (artigo 195 do CP), civil e disciplinar laboral em se tratando de empregados. Como exemplo, um funcionário advogado que esteja ciente de fatos sujeitos ao segredo profissional, somente este pode dispor apenas se o empregador advogado o dispensar.

O advogado pode revelar conteúdos pelos quais são abraçados pelo segredo profissional, desde que o mesmo seja inteiramente necessário para a defesa da dignidade, interesses legítimos e direitos do próprio ou de seus clientes ou representantes, mediante uma precedente autorização do Ordem.

Tal autorização sempre abrangida no decorrer deste trabalho poderá revelar os fatos provenientes do segredo profissional, desde que sua permissão seja extremamente essencial, peculiar e imprescindível, necessária para a defesa da dignidade e direitos já retratados anteriormente. Faz-se necessário inexistir outro meio de prova tão superior ou com igual força probatória para que o profissional possa ser admitido a depor ou a juntar documentos e outros meios de provas para a defesa.

O pedido de autorização feita pelo advogado que tenha tido conhecimento e sujeito ao segredo deve ser realizado antes que o mesmo venha a verter qualquer requerimento ou peça processual, sendo que a mera descrição das confidências já é causa de violação ao dever profissional, não sendo, portanto lícito à reserva de dispensa para a produção de provas em momento posterior, pois esta garantida pela Ordem dos Advogados é sempre prévia, jamais em momento posterior.

O Art. 81.º n.º 4 do E.O.A. diz-nos o seguinte: “Cessa a obrigação de segredo profissional em tudo quanto seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio Advogado, do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do Presidente do Conselho Distrital respectivo, com recurso para o Presidente da Ordem dos Advogados”.

Ninguém poderá dispensar deontologicamente o advogado em relação ao segredo profissional, sendo este pedido efetuado mediante requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Distrital respectivo, único com o poder de autorizar ao advogado a quebrar o segredo que é de interesse público.

Tal requerimento deverá ser forçosamente fundamentado, devendo identificar o mérito concreto de forma objetiva, demonstrado quais seriam os tópicos a ser analisada para tais desvinculações pretendidas, contendo identificação do advogado requerente, acompanhado de todos os documentos necessários a análise do pedido.

6.2 Quebra do Sigilo por Imposição do Tribunal

O profissional que ensaia na posse de causas protegidas pelo segredo profissional pode eximir-se a depor sobre fatos por ele abarcados, transcrito e garantido também nos artigos 195 e 196 do Código Penal Português.

Caso haja duvidas as quais se originem sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária, sendo este mesmo do Ministério Público, juiz de instrução ou o juiz, depois de proceder às devidas verificações, se completa pela ilegitimidade da escusa ou não, ordenando ou requerendo ao tribunal que colha os depoimentos com quebra do segredo sempre que esta se mostre justificada através do principio da prevalência do interesse preponderante.

Este depoimento deverá que ser ouvido anteriormente em conjunto antes da tomada da decisão a Ordem dos Advogados, a qual tem competência para a dispensa do segredo profissional sendo o presidente do Conselho Distrital o emérito julgador do tema. Para a dispensa, é necessário examinar: a) se os fatos que se originaram do conhecimento do advogado no exercício das suas funções ou de suas prestações; b) se a dispensa do segredo é definitivamente necessária na defesa da dignidade, interesses legítimos e direitos do próprio advogado ou do seu cliente ou representantes.

O parecer da Ordem não é vinculativo, podendo o juiz divergir do sentido nele expresso, tendo sua natureza não vinculativa deste parecer resultaria do Ac. Do S.T.J., de 22 de Junho de 1988, publicado no B.M.J. 378, pág. 624. Este Acórdão ter-se-á baseado no princípio do estado de direito na reserva da função jurisdicional dos tribunais e na prevalência das suas decisões sobre qualquer outra autoridade.

A Ordem dos Advogados, como entidade máxima de representação dos advogados brasileiros e responsável pela regulamentação da advocacia no Brasil, é quem delibera sobre a violação dos preceitos profissionais e deontológicos dos seus filiados e quem possui a aptidão exclusiva para aplicar processo disciplinar.

Vislumbra-se que se o advogado recusar a prestar depoimento tendo em vista possuir a autorização ou não da Ordem para a quebra do sigilo, incide eventualmente na prática de crime previsto nos artigos 360 e 367 do CP e na multa do artigo 519 do CPC, podendo porem se recusar a oferecer declarações, pois mantém o direito ao silêncio, no quesito testemunho quando: a) não tem a obrigação de contestar quando afirmar que as respostas resultam na sua responsabilização penal; b) por ser descendente, ascendente ou irmã(o); c) por ser o fato sujeito ao segredo profissional para si e para a sua Ordem o qual poderá incorrer em processo disciplinar se o violar.

A abdicação do advogado a depor como testemunha invocando para a Ordem como para si mesmo aqueles fatos sujeitos ao segredo profissional poderá dar lugar a multa e ao impulso no cometimento de crime. Ao ser tentado e instaurado o procedimento criminal que deu causa esta recusa, o advogado chamará ao seu favor as causas que excluem a ilicitude e culpa, conformando-se com a decisão final implantada pela Ordem, sob pena de processo disciplinar, através do dever de cumprimento legal ou ordem legítima da autoridade, respondendo por crime de violação de segredo.

Ao se recusar a depor, o advogado ainda possui o direito de requerer a intervenção da Ordem dos Advogados para garantir a defesa de seus direito e da sua classe, porém, basta que use o direito de permanecer em silencio para testemunho que contra ele não será admissível, o que poderá ser arguida antes que o depoimento se inicie, pois ao depor sobre o que o cliente lhe confidenciou iria provar fatos que este se recusa a responder, seria uma espécie de confissão indireta o que não é permitido.

7 EXTENSÃO DO DEVER DE SIGILO

A essência do dever de sigilo é tão forte para o Advogado que é de notória importância a consideração da dependência deste dever não somente a este profissional, mas como também aos que com ele contribuem no seu escritório, sob pena de ser fácil tremular o sistema.

Assim como o Advogado, devem obediência também ao segredo profissional os seus empregados, co-mandatários, colegas aos quais se faça substabelecimento ou mesmo terceiros, pois a confiança depositada naquele estende também a estes os quais se vinculam ao dever de confiabilidade e sigilo profissional.

Aos empregados, no desempenho de suas atividades advocatícias, tomem conhecimento de fatos sujeitos a sigilo deve assegurar o segredo por se tratar de uma relação de trabalho, sendo definitivamente legítima tal consideração.

Na constituição de vários Advogados, bem como estagiários, por cliente na mesma causa, todos compactuam como se fossem apenas um, considerando que fatos revelados a um deles são fatos revelados a todos os outros, não havendo portanto sigilo entre ambos, existindo neste caso o mandato único, observando a existência apenas o dever de sigilo em se tratando de terceiro.

Esta confiança depositada pelo cliente a um Advogado constituído para uma motivada causa, é universalmente extensiva a qualquer outro Advogado em que aquele substabeleça, devendo como no caso anterior o dever de sigilo perante terceiro é o mesmo para os dois Advogados. É de suma importância em muitos casos no exercício de seu mandato o Advogado ter a necessidade de recorrer a terceiros, como por exemplo, a revelações feitas ao órgão da Ordem dos Advogados, nestes casos, a confiança é extensiva também aos terceiros consultados, utilizados para o melhor execução da sua função de defensor, não havendo, portanto violação do dever de sigilo profissional.

Vale a pena observar que a legitimidade para revelação de fatos sujeitos a sigilo é entendível para existir, tem de preencher determinados pressupôs cumulativos:

a) Indigência de revelação para que o terceiro possa colaborar para a obtenção de uma melhor defesa;

b) Limitada revelação aos fatos exclusivamente necessários;

c) Objetos sem um caráter íntimo para a oposição de o agente titular do segredo à sua revelação;

d) Garantia da mantença do segredo pelo terceiro;

e) Garantia de independência do terceiro.

Faz-se necessário as palavras do autor Elias Farah, na sua obra Ética Profissional dos Advogados (2007) em se tratando da extensão do dever de sigilo profissional:

O abuso na divulgação do segredo, ou o momento em que ele se consuma, efetivamente ocorre quando o segredo atinge, pública e ostensivamente, um número indeterminado de pessoas. Não tipifica ilicitude se revelado a uma única pessoa ou grupo restrito e identificado de pessoas. A violação do segredo profissional, como um injusto penal, inclui-se entre as ações imorais. Constitui ato, por natureza, ofensivo à liberdade de ação. Frustra o sentimento de segurança que se quer ter ao utilizar-se dos serviços profissionais de um técnico. A guarda do segredo pode ser alvo de vontade expressa ou tácita, conforme o fato, as condições sociais, a posição social da pessoa. A estatura da credibilidade, que o advogado inspira no cliente, muito depende da certeza e segurança da guarda dos segredos.

Por último, é possível se considerar os casos de extensão de confiança por assim dizer, como “causas de exclusão” do dever de sigilo, na medida em que este, não existe relativamente às pessoas aludidas, ainda que subsista, incontestavelmente em relação a terceiros.

Em se tratando da matéria à extinção do dever do segredo profissional coexistem casos e fatos legitimamente sigilosos, podendo os mesmos serem legitimamente revelados, porém, existem às “causa de cessação” as quais não abordam “as causas de exclusão”. Trataremos da situação de exclusão quando, mesmo de se tratarem de objetos de conhecimento no exercício da profissão e que são originados deste, não ensejam segredo.

Primeiramente, deve-se salientar que o cliente tem direito a mais completa e maior defesa de seus interesses podendo, inclusive, incidir na revelação, no seu momento apropriado dos fatos de outro modo através dos quais estariam abarcados pelo dever de sigilo. Este ponto é matéria de controversas doutrinais e jurisprudenciais, ao impasse se esta autorização do cliente seria ou não “causa de exclusão” do dever de sigilo, sendo legitima ou não.

Aqueles que defendem a sua legitimidade aludem que a autorização tem de ser precisa e de forma expressa, não podendo se tratar apenas uma mera e informal autorização. A autorização de forma legítima resulta ao Advogado não só uma obrigação a qualquer sigilo, como, consequentemente, poderá mesmo estar obrigado a revela-lo. Sendo somente esta autorização do cliente legitima em se tratando de fatos relativos a si próprio, e jamais em relação a fatos cuja revelação afetaria terceiros como o coautor, corréu, cointeressado ou a parte contraria.

Para uma melhor fixação a prévia autorização de fatos abrangem os fatos notórios, de conhecimento público, provados em juízo, constantes de documentos autênticos ou autenticados e por fim, fatos que se destinam a ser invocados ou alegados em defesa do cliente.

CONCLUSÃO

Ao concluirmos nosso trabalho, observamos que a profissão de advogado no Brasil surgiu muito antes de se iniciarem os cursos de direito. Ao longo dos anos o curso passou por grandes mudanças, propor-se sempre o melhor preparo dos profissionais.

A regulamentação da profissão de advogado também foi conquistada com inúmeras lutas, somente quase duas décadas após o surgimento da Ordem dos Advogados do Brasil é que se alcançou aprovar no Congresso Nacional o primeiro projeto do Estatuto da OAB e, posteriormente, em 1994, dispor-se a atender os novos interesses da classe de advogados e em conformidade com a nova Constituição de 1988, um novo Estatuto da OAB foi criado.

O tema sigilo profissional captura, no conjunto das normas deontológicas que complementam o Estatuto da Ordem dos Advogados, através do qual detém importância crucial, por a mesma ser considerada a regra fundamental da advocacia e consequentemente ao profissional do direito.

Ao longo deste trabalho procuramos demonstrar, de caráter geral, alguns aspectos apontados inerentes ao Advogado, objetos em condições sine qua non de sua inteira dignidade. Inicialmente buscou-se definir o conceito de segredo profissional, e sua natureza jurídica, tal quais seus princípios basilares.

Em seguida, fez-se referência às responsabilidades através das quais a violação do sigilo profissional pode acarretar, além de casos em que existe extensão do dever do segredo, bem como as situações em que há exclusões do mesmo dever.

Não há de forma nenhuma, nem tão pouco poderia existir qualquer intenção ou possibilidade de esgotamento deste tema, no presente trabalho apenas foi procurado evidenciar os principais aspectos das regras basilares pelo qual o Advogado, “profissional de verdade”, se deve regularizar e praticar uma profissão digna e humanista como é a advocatícia.

Todos os meios normativos utilizados na prática profissional citadas são de importante relevância e possuem dimensões inesgotáveis, sempre pautados na conduta profissional seguindo as regras deontológicas, assumindo o Advogado o papel de correto servidor da justiça e realizador do direito e se torna honesto do exercício de tão nobre profissão.

Assim, o advogado deve coibir-se das informações que foram depositadas por seu cliente para a defesa de seus interesses, com o intuito de respeitar o sigilo profissional. Eventos que chegam ao seu conhecimento por outros meios, estranhos à conhecimento do cliente, não estão acobertados pelo sigilo profissional e sobre eles não há impedimento de o advogado depor e informar, tecla bastante discutida no decorrer desde estudo.

A ética profissional, contudo, deve ser apreciada e desempenhada com máxima rigidez adotando-a antes mesmo de qualquer outro código, pois a moral juntamente com a ética devem ser cultivadas para seu crescimento como toda população.

Vale ressaltar quanto as prerrogativas constitucionalmente asseguradas a inviolabilidade a qual abrange o sigilo profissional do advogado, que é entendido como um poder/dever deontológico fundamental através do qual o advogado se obriga a proteger o interesse do cliente. O sigilo profissional é um poder/dever deontológico porque é uma norma que regula a conduta do profissional do advogado e que atua no campo da ética, já que compete apenas ao advogado decidir a necessidade de violar, ou não, o sigilo. Ademais, a sua inadimplência, além de gerar uma sanção ética, pode trazer prejuízos irreparáveis aos seus constituintes.

O advogado deve colaborar com a Justiça, de modo a auxiliar o Poder Público nos procedimentos investigativos, podendo, até mesmo, informar atos ilícitos cometidos por seu cliente, exercendo portando o dever de cidadão em colaboração com a justiça.

Tal profissional deve estar ciente que, pelo exercício da atividade advocatícia pode responder por diversos tipos de responsabilidade, cada qual com diferentes características, que visam diferentes vertentes e regras processuais, desde a responsabilidade civil e o respectivo dever de indenizar, passando pela responsabilidade disciplinar, laboral, administrativa, culminando na responsabilidade penal.

Não podemos nos esquecer que a relação cliente/advogado é baseada na confiabilidade, essa confiança, sem sombras de duvidas, deixa de existir quando há a quebra do sigilo profissional, mesmo que não traga prejuízos para qualquer das partes, a confiança estabelecida não mais se restabelecerá com a quebra do sigilo, onde a sociedade tem justa preocupação e inquietação a fim que seja respeitado e faça respeitar o sigilo profissional, com o intuito de que os usuários dos seus serviços tenham o justo sentimento de segurança jurídica e social, e em razão disso é que se lhes resguardem proteções civis e penais

Isto posto, conclui-se pelo presente, abordar o sigilo profissional como uma matéria de extraordinária importância e relevância aos aplicadores do Direito e, não tão-somente aos advogados atuantes na esfera do Direito Público, como também a todos os profissionais do Direito, sejam eles advogados, juízes, promotores, para que exercitem seus atos em consonância com a ética e a moralidade.

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