Relação Advocatícia e o Sigilo Profissional Mitigado

APRESENTAÇÃO

O presente projeto tem como escopo estudar as relações estabelecidas entre os clientes e advogados, com enfoque específico na quebra do sigilo profissional e suas repercussões no mundo prático. Para tanto, analisar-se-ão tais questões à luz dos Direitos fundamentais insculpidos na Carta Constitucional, bem como no Código de Ética Contemporânea. Alude-se à existência ou não do sigilo entre os profissionais do direito tendo em vista os princípios constitucionais e éticos.

Nossos estudos se darão por meio de pesquisas bibliográficas, em que nos deteremos ao desenvolvimento dessa questão tão relevante para o direito brasileiro. Tema este, o qual é pouco discutido e analisado, a partir de então poderemos abrir um parâmetro quanto ao sigilo ético e suas implicações na contemporaneidade, observando sempre discursões que possam assegurar uma maior visão aos profissionais interessados e aos acadêmicos de direito.

Propõe-se expor alguns dos aspectos relevantes à efetivação ou não da ética profissional sob o prisma do seu instituto primordial, em decorrência natural da necessidade de se atender ao atual contexto social. Dessa forma, entende-se o sigilo como essencial na efetivação dos Direitos Fundamentais nas relações entre particulares, tais como conferindo efetividade aos direitos de dignidade da pessoa humana, dentre outros direitos e garantias constitucionais.

Concluímos, para tanto, que é relevante a pesquisa no que diz respeito ao sigilo profissional ético, pois tal instrumento busca a celeridade processual através de todos os meios aptos para a busca no contexto basilar da confiabilidade entre o profissional e cliente.

JUSTIFICATIVA

O presente trabalho discutirá sobre uma das regras basilares ao correto exercício da Advocacia, “o sigilo profissional”, atributo diretamente ligado à preservação da integridade da dignidade da profissão.

Analisaremos, pois, a legitimação histórica e o plano da dignidade constitucional na regulamentação legal dos instrumentos éticos para o exercício da Advocacia, traçando um inafastável paralelo com as questões práticas envolvendo tal assunto, uma vez que a relação cliente-advogado transcende o simples contrato de prestação de serviços.

Isso porque é indiscutível a relevante função social da atividade do advogado, que em seu múnus público desempenha função essencial à Justiça. Ele atua não somente como responsável pela representação judicial dos interesses do seu constituído, mas desempenha papel fundamental nas fases conciliatórias extrajudiciais, salvaguarda os direitos fundamentais dos indivíduos e da coletividade e atua como verdadeiro paladino na defesa da ordem social e do Estado democrático de Direito.

O advogado é, então, um ator fundamental à administração da justiça. Deve mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que são inerentes ao exercício de sua profissão, como fazer valer a dedicação e esforço que desprendeu por tantos anos para se tornar um profissional independente e liberal.

“O objetivo social da lei, exigido reserva àqueles profissionais, assegurar a confiança pública de que a eles podemos recorrer sem o perigo de nos vermos depois traídos. Para o bem comum, é imprescindível possa o litigante tudo dizer ao seu defensor; o doente ao seu médico; o penitente ao confessor. Somente assim estará garantido o efetivo desempenho de trabalhos essenciais à coletividade” (GONZAGA, 1975, p.58).

Deve-se ressaltar, por outro lado, que cabe ao Advogado o dever do sigilo em relação aos dados e elementos que lhe foram confiados pelo cliente, mas sem estar proibida a utilização da matéria sigilosa em processo como prova, se for o meio adequado, necessário e apropriado ao fim almejado de modo relevante para o exercício da ampla defesa.

Decidimos abordar essa temática pela notória falta de exposição e discussão do tema, redundando no seu quase completo desconhecimento não somente pelos próprios advogados militantes, mas por toda a comunidade acadêmica. Pretende-se, com essa produção, contribuir qualitativamente com a boa literatura jurídica a esse respeito, fornecendo subsídios a futuros interessados a ingressar nesse tema.

Isto posto, conclui-se pelo presente, tratar o sigilo profissional de matéria de extrema importância e relevância aos aplicadores do Direito e, não somente aos advogados atuantes na esfera do Direito Público, como também a todos os profissionais do Direito, sejam eles advogados, juízes, promotores, para pratiquem seus atos em consonância com a ética e a moralidade.

Por fim, ressalta-se que sigilo profissional trata da manutenção de segredo para informações valiosas; de garantir um dever de lealdade entre o cliente e seu advogado. Dito isso, resta ainda mais elevada a relevância desta pesquisa, pois tentaremos demonstrar a importância da abordagem, no mundo jurídico, de forma não exaustiva, dessa regra essencial ao profissional da Advocacia e que se encontra inscrita no nosso património cultural e jurídico: o sigilo.

OBJETIVOS DA PESQUISA

Objetivo Geral

Analisar as relações estabelecidas entre os clientes e advogados, com enfoque específico na quebra do sigilo profissional tendo em vista os princípios constitucionais e éticos.

Objetivo Específico

Avaliar o contexto histórico e social da ética dos profissionais do direito;

Relacionar o Estatuto da Ordem dos Advogados (EOAB) e o Código de Ética e Disciplina da OAB (CED) acerca do sigilo profissional.

Visualizar possibilidades legais que melhor garantam segurança entre profissionais e clientes.

Identificar quais as situações legais que autorizam a quebra do sigilo profissional.

METODOLOGIA

O presente trabalho se apresentará através da elaboração de pesquisas bibliográficas partindo de uma premissa geral, o sigilo profissional do advogado, seguindo para o particular, onde se constam diferenças entre tais termos, realizadas através da leitura de artigos científicos publicados em revistas jurídicas e na internet, bem como através de pesquisas documentais da Constituição Federal (CRFB), do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOAB), do Código de Ética e Disciplina da OAB (CED), etc.

Os métodos de procedimentos a serem utilizados são o exploratório e descritivo, através da pesquisa qualitativa, onde o intuito desse estudo será analisar o problema buscando respostas coerentes para os questionamentos pontuados no decorrer de nossos estudos.

O exploratório tem por finalidade buscar uma maior proximidade com o problema, maior informação sobre o tema analisado, com o escopo de obter novos entendimentos e aprimora-los ao longo da pesquisa, possibilitando um melhor posicionamento sobre os fatos e seus aspectos.

Por último, o método de pesquisa descritivo visa o registro, à identificação e análise das características, estudo através da coleta de dados, por meio da análise das relações variáveis para uma posterior determinação dos efeitos resultantes.

Tal pesquisa bibliográfica dar-se-á também em livros, doutrinas, artigos e outros meios de informação como periódicos, objetivando sempre apresentar um quadro atual completo de forma expressiva da realidade abordada, tendo como finalidade a contextualização e compreendimento do tema estudado.

FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

É importante saber diferenciar a Ética da Moral no que tange o profissional do direito, pois ambos os conceitos vivenciam o respeito padrão dentre os quais seriam ideais ao comportamento do homem para uma convivência harmônica em sociedade, ambos se distinguem, porém têm grandes vínculos compatíveis entre si.

A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, faz parte da filosofia no que toca os costumes ou dos deveres do homem, como uma forma de garantir o seu bem-viver, tudo que se correlaciona com os bons costumes, onde garante uma identidade entre pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum.

Como já afirma o autor Elias Farah (2007, p. 1): “Direito é um sub-conjunto da Moral. Esta perspectiva pode gerar a conclusão de que toda a lei é moralmente aceitável.” Incontáveis são as situações que demonstram a existência de conflitos entre a Moral e o Direito. Existe também a chamada desobediência civil, que ocorre quando argumentos morais impedem que uma pessoa acate uma determinada lei, sendo este portanto, um exemplo de que a Moral e o Direito, apesar de referirem-se a uma mesma sociedade, podem ter perspectivas discordantes.

A Ética faz um juízo de valor, não é como a Moral, é o estudo geral do que é bom ou mau. Buscam justificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito, onde também se diferenciam, pois não se é estabelecido regras. Seria um conjunto de valores que orientam o comportamento do homem em relação aos demais que vivem em sociedade, consequentemente é a forma que o homem deve se comportar socialmente, onde sua característica principal é a reflexão sobre a ação humana.

Enfim, Ética e Moral são os maiores valores do homem livre. Neste sentido, Volnei Garrafa afirma na obra de Elias Farah (2007, p. 1): “a principal diferença entre elas reside no fato de se atribuir à primeira (ética) um caráter abrangente, que lhe confere a qualidade de fenômeno universal e generalizável e à segunda (moral) as características de fenômeno cultural específico, relacionado aos valores de cada grupo social[1].”

Em nossa Constitucional Federal, no seu artigo 5º assegura a todos os brasileiros ou estrangeiros residentes no país o direito à vida, à igualdade, à liberdade, à propriedade, à segurança, que são decorrentes do Estado democrático de direito. Faz-se

cess� � �� à lei e à ordem para que a sociedade possa garantir o seu desenvolvimento, e que possua condições de receber recursos externos para a geração de novos empregos, possuindo o Poder Judiciário o dever ser de órgão responsável pela preservação dos direitos e garantias assegurados a todos nós residentes neste país democrático de direito. Cabe ao profissional do direito se embasar e utilizar a ética como instrumento de valoração para o exercício de sua profissão, com objetivos maiores de defender e aprimorar as instituições públicas para que o país seja igualitário e que a liberdade individual e coletiva não seja apenas uma ilusão social.

Na visão de Felipe Marcelino (2002, p.1), argumenta que: “O profissional do direito deve encontrar na Ética as lições necessárias para exercer com independência a mais bela das profissões, que permite ao advogado defender seu semelhante e contribuir para o aprimoramento da nação e das instituições, na busca de um país que seja mais justo e fraterno, onde a liberdade e a igualdade sejam uma realidade”.

É papel do advogado garantir a preservação da ordem e dos direitos assegurados ao cidadão em nosso sistema democrático, o qual acaba sendo essencial a sua preservação e monitoramento. O artigo 2º, caput, do Código de Ética diz que, "O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce".

Tanto advogados como qualquer profissional do direito não pode e não deve esquecer os princípios fundamentais que regem o exercício de suas atribuições, tais princípios são enumerados no Código de Ética do Estatto da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo o principio da lealdade processual e o respeito às leis como fator primordial nas atribuições e realizações profissionais de sua categoria.

Conceitua Felipe Marcelino (2002, p. 2):

“A luta pelo direito não deve se transformar em uma batalha pessoal onde um advogado veja no outro um inimigo a ser vencido ou superado. O direito é feito de argumentações que devem estar fundamentas, as quais por força do disposto em lei serão analisadas pelo Poder Judiciário. Caberá ao juiz analisar os fatos trazidos à colação e as provas produzidas para que possa formar o seu juízo de convencimento e decidir qual das partes, autor ou réu, possui o direito a ser tutelado. O advogado é o primeiro juiz da causa, que toma conhecimento do sofrimento e da dor do seu futuro cliente. Na busca da preservação da paz social deve estimular a conciliação como forma de colocar término ao litígio.”

Em se tratando de sigilo profissional, devemos ressaltar que existem semelhanças entre o ministro religioso e o advogado, ambos detêm a obrigação de guardar sigilo advindo da gênese de uma confissão. Porém, cabe ao advogado manter o sigilo quando respaldados aos motivos adequados inseridos no Código de Ética dos Advogados. Diferentemente do sacerdócio que se respalda nos dogmas, como consequência a este não cabe julgar os atos ali expostos, e diferentemente na advocacia, onde o advogado é o operador da ciência do Direito, nada impede que o mesmo denuncie uma ameaça futura de um cliente.

O sigilo do advogado está previsto nos artigos 25, 26 e 27 do Código de Ética e Disciplina da OAB, enquanto o sigilo do ministro religioso encontra respaldo os artigos 22, 23 e 24 da Lei n. 5/98/M redigida pela Assembleia Legislativa da Região Administrativa Especial de Macau (RAEM).

A divulgação de informações confidenciais à terceiros podem comprometer a vida do cliente, consequentemente a característica ética da profissão do advogado no ramo do Direito Público. Nos termos do artigo 25 do Código de ética e Disciplina da OAB, o sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o respeito, o qual respalda:

O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

Para o correto adimplemento do contrato entre advogado e cliente, tem este os deveres de veracidade, transparência, colaboração e informação relativamente ao seu procurador que, na falta de qualquer um desses elementos norteadores não poderá realizar satisfatoriamente o seu dever. Deverá existir entre ambos a “confiança intensa” entre o Advogado e o cliente.

Na sua atividade profissional o advogado é obrigado a guardar confidencias feita pelos seus clientes, bem como guardar segredos relativos a documentos que tenham sido confiados, mesmo que não haja um pedido expresso de seu cliente para que o advogado guarde sigilo, este é inerente ao seu trabalho, fazendo por merecer a confiança depositada por este para somente assim poder exercer sua função de representa-lo e defende-lo com eficácia e presteza.

O sigilo profissional está previsto em clausula pétrea da constituição em que sua violação gera responsabilidade civil e criminal, transcrito em seu artigo 133: “O advogado é indispensável administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Dispõe também no artigo 5°, inciso XIV da Constituição Federal: “É assegurado a todos, o acesso a informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional”

Bem como é evidenciado O Estatuto da Advocacia Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994 prevê em seu artigo 7°, inciso II, que é direito do advogado ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.

Por parte do mandatário, advogado, há o dever de sigilo em relação aos dados e elementos que lhe foram confiados pelo cliente, mas não está proibida a utilização da matéria sigilosa em processo como prova, se esse for o meio adequado, necessário e apropriado ao fim almejado de modo relevante para o exercício da ampla defesa.

Claro que o advogado, ciente destes dados sigilosos, deverá deles fazer uso direcionado exclusivamente à produção probatória em Juízo, não podendo ser divulgada a um terceiro suposto interessado.

Existe também a possibilidade do advogado, autorizado e solicitado por seu cliente, negar a prestar testemunho em juízo sobre fato que tenha conhecimento em razão do exercício da profissão. Nos termos do Art. 26 do Código de ética:

O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu oficio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou, ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

O advogado, no exercício de sua profissão também deve evitar comentar casos que estão sob o seu patrocínio ou de um colega. Nesse sentido, o art. 33, inciso II, do Código Ética preceitua que, "O advogado deve abster-se de: II - debater, em qualquer veículo de divulgação, causa sob o seu patrocínio ou patrocínio de colega".

Em se tratando do fato de um advogado testemunhar sobre assuntos que constituam sigilo profissional, pode em tese configurar infração disciplinar ética, punível com a pena de censura, nos termos do art. 34, VII c/c art. 36, I, do Estatuto da Advocacia, podendo, além disso, ser caracterizado como crime de “violação de segredo profissional”, previsto no art. 154 do Código Penal, punível com detenção de 3 meses a um ano.

No dizer de Elias Farah (2007, p. 5), em Ética Profissional dos Advogados: “Para o nosso ordenamento jurídico, o sigilo profissional é uma prerrogativa do advogado que visa garantir um bem maior que é a administração da justiça”. Nos casos de quebra de sigilo profissional devem interliga-los aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo haver cautela e restrições, para que não haja violação de dados e documentos que façam referencia as pessoas não investigadas, estabelecendo limites e ordem na quebra de sigilo profissional, utilizando o bom senso, tudo em detrimento de tais princípios.

A história de sua profissão perante a humanidade demonstra que os advogados foram os grandes responsáveis pela luta dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, os quais até hoje demonstram o quão é importante a sua atuação em casos concretos. Como também vale ressaltar que é inquestionável que hoje vivenciamos uma crise de ética em nosso país.

Pelo exposto, a ética de uma determinada profissão é o código pelo qual esta regula as ações e estabelece modelos para seus membros. É indiscutível que a ética deve estar presente na vida de qualquer indivíduo, seja um profissional ou não, mas, acima de tudo, deve fazer parte das atitudes e decisões daqueles que lidam com as liberdades e os interesses das pessoas, como é o caso dos operadores e juristas do direito.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

AQUINO, Carlos Pessoa de. Ética – Ética profissional e outras reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponivel em: <http://jus.com.br/revista/texto/2237>. Acesso em: 4 out. 2012.

FARAH, Elias. Ética Profissional dos Advogados – São Paulo: Editora Juarez de Lima, 2007

MARCELINO, Filipe. Ética na Advocacia. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/> Acesso em 4 out. 2012.