1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Penal brasileiro traz em seu Art. 617, o princípio da proibição da reformatio in pejus, o qual afirma que o tribunal não poderá reformar a decisão para piorar a situação do réu, quando somente este houver apelado da sentença. Deste princípio, emanam dois sub-princípios, o da reformatio in pejus indireta e o da reformatio in melius.

O sub-princípio da reformatio in pejus indireta ocorre quando a decisão de um tribunal anula a decisão de primeiro grau, e os autos são remetidos a instancia inferior, para que se prolate uma nova decisão válida, de forma que, essa nova decisão acaba representando um prejuízo ao réu em relação à situação da decisão anterior mais benéfica. Esta questão provoca algumas divergências de entendimento entre os doutrinadores, porém trataremos deste ponto em momento oportuno.

Já a reformatio in melius objeto deste trabalho, significa, de forma sucinta, reformar para melhor. Assim, no caso de recurso promovido pelo réu visando a melhoria da decisão de primeiro grau, não há o que se discutir em termos de admissibilidade ou não da reforma para melhor, pois este é justamente o objetivo do recurso oportunamente promovido por este, configurando ainda um direito garantido pelo princípio do duplo grau de jurisdição, pelo qual a sentença de primeiro grau pode ser submetida a uma revisão por outro juízo. Mas, silente a defesa, seria possível melhorar a situação do réu no caso de recurso interposto apenas pela acusação?

Essa tormentosa, porém instigante questão provoca grande divergência entre os mais exímios doutrinadores, e até mesmo entre as nossas principais cortes, de forma que esta indagação é que terá lugar neste trabalho, onde abordaremos primeiramente, algumas noções sobre princípios, os significados dos termos em latim, as funções do Ministério Público, o Princípio da verdade real, o Princípio do livre convencimento motivado, o efeito devolutivo dos recursos, a proibição da reformatio in pejus, e por fim a admissibilidade da reformatio in melius e a conclusão do trabalho, apontando os fundamentos da admissibilidade da reforma par melhor mesmo que o recurso seja promovido pela acusação, no intuito de sanar inquietude dos jurisconsultos pátrios, de forma a contribuir quiçá, para uma futura uniformização de entendimento a respeito deste importante tema, que infelizmente não tem sido tratado de forma profunda por nenhum manual ou artigo científico, ao passo que abordagens que reconheçam o seu apreço, e sua essencialidade, configuram-se escassas, em que pese sua imprescindibilidade tanto para a teoria quanto para a prática do processo penal no âmbito do Estado Democrático de Direito.

2 SIGNIFICADO DOS TERMOS EM LATIM

Durante a vasta pesquisa realizada, tanto na doutrina como na jurisprudência pátria, notou-se a incidência de alguns equívocos de renomados juristas, no que tange à utilização de termos técnicos em latim, em que pese a grande e fidedigna referência em produção científica da academia brasileira de Direito. De qualquer sorte, resta comprovada a importância de se remeter o leitor as origens e as definições dos termos utilizados nos trabalhos, para se ter uma boa fixação do tema apresentado.

O termo reformacio vem do latim, e significa reformar, transformar, mudar, alterar. A palavra escrita em latim antigo seria reformatio, contudo, com o decorrer dos tempos e na passagem para o idioma contemporâneo, se suprimiu algumas formas de acentuação e pronúncia não usuais em nosso alfabeto, provocando algumas desvirtuações da língua latina antiga, rumo a formação de uma língua paralela usada pelos praticantes atividades que os remetam ao uso do latim. Vale dizer ainda que, não obstante o nosso idioma ser oriundo em grade parte do latim, pelo que  ainda se guarda grandes semelhanças ou mesmo correspondências exatas entre algumas palavras do Latim e do Português, deve-se ter cuidado com o uso da analogia, tendo em vista que o nosso idioma atual sofreu outras influências além desta.

Já a palavra pejus é o termo adaptado da palavra peius, também do Latim antigo, tendo nesta língua alguns termos quase que sinônimos, como peior, pessvm, e suportando vários significados, entre eles o de piorar, tornar ou ficar pior, agravar-se, sendo este o sentido que devemos ter em mente na leitura deste trabalho.

Por outro lado, o que se percebe, tanto entre a doutrina como até mesmo nos tribunais, é que muitos usam o termo “mellius” para afirmar uma situação de melhora ou   se referir ao sub-princípio ora tratado. Entretanto, isso se configura uma atecnia, um equívoco que merece ser esclarecido, pois a palavra escrita desta forma não existe no latim, como se observa nos dicionários que se ocupam desta língua, entre eles o Oxford Latim Dictionary, criado por estudiosos ingleses da Universidade de Oxford de onde se condensou inúmeras décadas de estudo do Latim. Então vejamos os significados, da palavra do latim para o inglês segundo o dicionário oxfordiano:

Melius¹, compar. Adv. For positive see BENE. [MELIOR] 1 More perfectly, satisfactorily, compretently, etc., better. b w.vbs.expr. the operations of the mind or senses) more clearly or accurately. [...] 2 In a more proper manner, more fittingly. [...] 3 In a more exemplary manner, more comendably, virtuously, etc. b more kindly or graciously. [...] 4 In better style, more finely or sumptuously. [...] 5 In a manner more agreeable to the senses. [...] 6 To better puporse, more profitably; (w.vbs. of buyng, salling, or sim.) at a more advantageous rate. b in preference (to other methods or courses of action. [...] 7 With more favourable omens or a more favourable outcome, more prosperously or auspiciously; (w. Vbs. Of predicting or sim.) more favourably. b di ~ faciant, etc., so ellipt. di ~ c di ~ (sc. Fecerunt or sim.) heaven willed it better (as an exclam. Of tranksgiving at the averting of an evil; also, of resignation). d ~ existimare, to have a more favourable option; ~sperare, to have better hopes. e ~ est. fit (esp. w. dat.), things are going, are beginning to go, better (with) [...]

Melius² ~a~um, a. Of or belonging to Melos. [...]”

Pelo Oxford Latim Dictionary  a palavra melius tem dois significados, dos quais um deles é sinônimo de benemelior, ou seja melhor, mais benéfico, de modo mais justo, sendo que este é o termo que se utiliza quando ocorre a reforma para melhor, ao passo que a palavra escrita corretamente para designar uma situação mais vantajosa para o sujeito seria melius e não “mellius”.

Pode-se afirmar portanto, que quando se pretende trazer a idéia de melhora e de vantagem, em latim usa-se as palavras, bene, melior, ou, como demonstrado, melius, tendo em vista que a palavra “mellius” inexiste em qualquer dicionário ou vernáculo de que se tem notícia, de forma que esta última seria usada incorretamente para designar a situação que se pretende, senão por meio da desvirtuação da linguagem latina originária.

3 PRINCIPIOLOGIA

 A reformatio in melius como se viu, trata-se de um sub-princípio extraído do princípio da proibição da reformatio in pejus contido no Art. 617 do Código de Processo Penal e, como todos que se incubem de tratar deste tipo de tema, devemos traçar ao menos breves linhas a respeito dos conceitos que se aplicam a esta terminologia que designamos de “princípios”.

Primeiramente vale dizer que, não existe uma só definição para o conceito de princípios, tendo em vista a diversidade de autores que se debruçam sobre o tema e que acabam chegando à conclusões dissonantes uns dos outros. O que nos parece indiscutível é que os princípios são uma das espécies do gênero norma jurídica, do qual também são espécies os postulados e as regras.

As regras são, em síntese apertada, aquelas normas realizáveis ou não, que quando válidas demandam do destinatário uma conduta positiva ou negativa, sendo necessário que se faça exatamente o que é exigido, e nada mais do que isso.  

Os postulados são normas essencialmente metódicas e estruturais com o fim de se estabelecer critérios para a interpretação e aplicação das normas-regras e normas-princípio.

Quanto ao conceito de princípio, o que ocorre é que sua definição vai ser diferente dependendo do parâmetro que se usa para defini-lo, ou como melhor discorre Humberto Ávila¹:

“[...] difícil haver uma só definição de princípio, já que a sua distinção relativamente às regras depende muito intensamente do  critério distintivo empregado (se quanto à formulação, ao conteúdo, à estrutura lógica, à posição no ordenamento jurídico, à função na interpretação e aplicação do Direito, etc.), do  fundamento teórico utilizado (se positivista, jusnaturalista, normativista, realista, etc.) e da finalidade para a qual é feita (se descritiva, aplicativa, etc.).”

Não ousaremos aqui lançar um novo ou avançado conceito sobre este tema tão conplexo e rebatido entre os mais gabaritados juristas, ao passo que este não é o objeto deste trabalho.  De qualquer forma, faz-se mister constar a definição do supra citado mestre gaúcho, para o qual

os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”.

Ou, pela definição não menos acertada do ex-ministro do STF, Celso Antônio Bandeira de Mello, apud Valmir Pontes Filho²,

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico"

Assim, podemos dizer que princípio é uma espécie de norma jurídica que pode estar expressa ou mesmo implícita em um texto normativo, e tem o fito de orientar a compreensão, aplicação e efetividade das demais normas num determinado ordenamento jurídico, vale dizer, é um horizonte que se deve ter em vista ao se aplicar o Direito, ao passo que estabelece critérios para fundamentação das ordens exaradas por determinado sistema de leis.

É de se notar, que a partir da promulgação da Constituição de 1988, se estabeleceu novos princípios fundamentais que alicerçam o Estado Democrático de Direito, de forma que as normas anteriores devem ser interpretadas de acordo com este novo arcabouço jurídico. E será por meio dos princípios que as novas garantias e finalidades elencadas em nossa nova magna carta serão asseguradas, tendo como horizonte os princípios por ela estabelecidos para conformizar aquilo que venha a contrariar a nova perspectiva constitucional. Pois, como ensina o brilhante professor processualista Vladimir Barros Aras³,

“[...] para a boa aplicação do Direito, em geral, e para a efetivação da norma no processo, em especial, o intérprete não pode prescindir de uma visão principiológica, fundada, primordialmente, na Constituição”.

Portanto, para a efetividade da norma constitucional, faz-se necessário que as demais normas, principalmente a norma penal e a norma processual penal, tenham como norte os direitos fundamentais estabelecidos pela constituição, tendo em vista que são estas normas que asseguram a intervenção da forma mais violenta na vida do ser humano, ao passo que, deve se ter a nossa carta magna tanto como limite da aplicação da norma penal e processual penal,  assim como também, como garantia de um processo e de um direito penal justo e menos interventor das liberdades, como assevera a ilustre professora Ana Cláudia Bastos de Pinho4,

“A Constituição de 1988, apesar de não afirmar nada disso de forma explícita, traz um sistema normativo de tal ordem harmônico – destacando-se notadamente os princípios – que permite sustentar, com certeza, um modelo de Direito Penal mínimo”.

4 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Partindo da premissa de que o tema ora tratado perpassa pela atividade do órgão acusador de promover o recurso que ensejou a piora ou a melhora da situação anterior do réu, faz-se necessário verificar o papel do Ministério Público no contexto constitucional atual.

O Ministério público tem suas origens paralelas à própria construção da jurisdição, configurando-se como o resultado da ampliação da intervenção do Estado a partir da necessidade de se impedir a auto-tutela, o que corroborou para uma jurisdicionalização para a solução dos conflitos sociais, passando a configurar nos dias atuais um órgão importantíssimo dentro do modelo acusatório que adotamos. Conforme o Art. 127 da Constituição da República de 1988,

 “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Com a Constituição da República de 1988, houve uma completa redefinição do  papel do Ministério Público na ordem jurídica vigente, transformando-o em um orgão constitucional, incumbido do papel de promover a pretensão punitiva do Estado quando esta é levada a juízo, devendo além disso defender os interesses da sociedade, fiscalizar as leis, a ação penal privada, assim como também pleitear pela improcedência da pretensão punitiva, quando for o caso, pedindo a absolvição do réu, pois, como afirma Julio Fabbrini Mirabete6,

“Não obstante parte, o Ministério Público deve conduzir-se com imparcialidade, pois deve defender os interesses da sociedade e fiscalizar a aplicação e execução das leis. Por isso pode impetrar habeas corpus, fiscalizar a ação penal privada e, quando as provas evidenciam a inocência do acusado, pleitear a improcedência da pretensão punitiva, pedindo a absolvição do réu. Mais do que isso, hoje é seguramente predominante a orientação de que pode recorrer em favor do réu.”

O Ministério Público é um órgão que tem natureza administrativa, colaborador das atividades governamentais, e portanto faz parte do poder Estatal, que é uno, sem contudo, estar submetido a qualquer dos três poderes, sendo este o posicionamento afirmado por Hugo Nigro Mazzilli apud Julio Fabbrini Mirabete:

“Pela natureza intrinseca de suas funçoes, indiscutívelmente o Ministério público exerce atividade administrativa”

Assim, mesmo o Ministério Público sendo o órgão legitimado para a acusação nas ações penais públicas, é um órgão imparcial, em que pese posicionamentos na doutrina em sentido contrário, não nos parece admissível que no âmbito do Estado Democrático de Direito o órgão a quem incumbe-se a função de fiscalizar e de provocar o jus puniendi do Estado, seja imparcial, pois, como sustenta Eugêncio Pacelli de Oliveira7, ao se referir ao Ministério Público,

“Enquanto órgão do Estado e integrante do poder público, tem ele como relevante missão constitucional a defesa não dos interesses acusatórios, mas da ordem jurídica, o que o coloca em posição de absoluta imparcialidade diante da e na jurisdição penal”.

Outrossim, o Ministério Público também está incumbido de buscar a verdade real no processo, ou pelo menos a verdade processual, de tal forma que, se o conjunto probatório der azo à absolvição e ao arquivamento do processo, este, como órgão imparcial, deverá fazê-lo. Com isso, vale lembrar, como assevera o professor Vladimir Barros Aras, ao discorrer sobre o princípio da verdade real que,

“Este axioma recomenda ao julgador e às partes — entre estas principalmente o Ministério Público — que se empenhem no processo para atingir a verdade real, para desvendá-la, para determinar os acontecimentos exatamente como se sucederam, a fim de permitir a justa resposta estatal.”

Diante do exposto, podemos afirmar que, o Ministério Público é parte no processo e,  em que pese tenha legitimidade para a acusação nas ações penais públicas, sua função não é necessariamente o êxito em se condenar o acusado, e sim de promover um processo que se baseie na verdade produzida no conjunto probatório4, de forma que, está autorizado inclusive a buscar a absolvição do réu quando assim entender, tendo em vista a total liberdade que lhe é reconhecida na apreciação dos fatos e do direito que se aplica aos mesmos.

5 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

Afinal, onde está a verdade? Esta pergunta nos remete inclusive ao relato Bíblico mais intrigante da história, na ocasião em que Jesus é levado até a presença de Pilatos, e é interrogado, como consta no Livro de Jõao Capítulo 18 versículos 37 e 38:

“37 Então Lhe disse Pilatos: Logo, Tu és rei? Respondeu Jesus: Tu dizes que sou rei. Eu Para isso nasci e para isso vim ao mundo, a fim de dar testemunho da verdade. Todo aquele que é da verdade ouve a Minha voz. 38 Perguntou-lhe Pilatos: Que é a Verdade?”

Esta pergunta permanece sem resposta até os dias de hoje como uma incógnita provavelmente proposital, para nos fazer refletir sobre aquilo que acreditamos, pois, a verdade em si ninguém sabe, senão quem vivenciou ou  pelos olhos de quem a vê e vivencia, ao passo que aquele que não presenciou não a conhece exatamente da maneira que de fato ocorreu, e sim da forma que foi lhe passado.

Outro fato histórico registrado em histórias antigas, à data de império romano, é em uma passagem em que um determinado soldado questiona ao seu semelhante se seria possível se comunicar com outro soldado a milhares de quilômetros de distância daquele local, obtendo uma resposta por óbvio à época, negativa, sendo que hoje isso não corresponde à verdade, porém à época tal coisa era realmente impossível.

Na própria ciência, Plutão desde sua descoberta em 1930 todos acreditavam que seria um planeta,  e passamos mais de setenta anos acreditando que esta seria a verdade, porém, hoje sabemos que Plutão não é classificado desta forma, restando ser inverídica a afirmação outrora feita pelos astrônomos.

No entanto, como afirma Aristóteles, “falar a verdade significa comunicar por palavras aquilo que se tem na mente”, ao passo que muito embora o que foi dito anteriormente não se configure verdade hoje, eventualmente o era, no momento em que foi dito. Este é um tema complexo em demasiado, como se percebe, uma vez que a verdade é extremamente relativa às circunstâncias, sendo que aquilo que é verdade hoje, talvez não será amanhã, o que é verdade pra um, talvez não seja para outro, e o que um interpreta de uma forma outro talvez irá interpretar diferente.

Posto isto, sem ousarmos sustentar um extenso estudo sobre a natureza da verdade e seus desdobramentos, resta evidenciada a grande importância que tem o tema, principalmente quando se fala em processo penal, em que aquilo que o juiz entender verossímil terá importantes influências na decisão, pois será por meio do que foi demonstrado no conjunto probatório que ele embasará sua sentença, assim, como afirma  o eminente processualista penal Eugênio Pacelli de Oliveira,

“toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica (grifo do autor).

A verdade real portanto é impossível de ser alcançada, tendo em vista que, o que se pode fazer é no máximo, buscar a verdade processual, extraída daquilo que compõe o conjunto probatório trazido pelas partes, para que só então o julgador possa prolatar sua decisão com base neste, confirmando a máxima quod non est in actis non est in mundo, ou seja, aquilo que não está nos autos não está no mundo. Neste sentido, como afirma o professor Vladimir Barros Aras, com a precisa definição que lhe é peculiar,

“Segundo a doutrina mais moderna, capitaneada no Brasil por LUIZ FLÁVIO GOMES, é impossível alcançar a verdade real. No máximo, obtém-se a verdade processual ou a verdade judicial, o que dá no mesmo.

O que importa observar é que nunca será possível reconstruir inteiramente o iter criminis, porquanto parte dele se processa no mundo subjetivo, na mente do delinqüente, sendo inalcançável pelo julgador e pelo Ministério Público, mesmo mediante confissão”

Assim, na impossibilidade de se reconstruir fielmente todos os acontecimentos envolvidos com a prática de um determinado crime, deve-se atentar para a verdade produzida nos autos, de tal forma que se o julgador tem livre convencimento sobre as provas, e evidenciando a ocorrência de fato que melhore a situação do réu ou, mesmo que dê azo a sua absolvição, poderá ele, fundamentando, proferir sua decisão observando tal acontecimento.

PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

Também chamado de princípio da persuasão racional, é um princípio pouco tratado nos manuais de direito processual penal, em que pese ser uma norma fundamental para a garantia de um processo tão justo quanto possível,  e está expresso no Art.127 e 182 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 157 O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.

Art. 182 O juiz não ficará adstrito ao ludo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo no todo ou em parte.

Por meio deste princípio o juiz está livre para apreciar a prova e para formar o seu convencimento sem se ater a qualquer critério de valoração prévia, podendo inclusive optar por a que lhe parecer mais convincente.

Este princípio tem suas origens mais remotas no sistema da prova legal e o do julgamento secundum conscientiam. No sistema da prova legal se atribuía aos elementos probatórios um valor inalterável e prefixado, sendo que o juiz agia de uma forma meramente mecânica. Já no sistema do julgamento secundum conscientiam, o juiz poderia decidir com base na prova dos autos, mas também sem provas, ou até mesmo contra as provas.

O sistema da prova legal foi predominante principalmente na Europa no século XV, quando vigorava o direito canônico, e onde se determinava regras aritméticas fundamentada numa doutrina envolvida num sistema de presunções. Enquanto o princípio secundum conscientiam era adotado principalmente nos tribunais do júri, formados por juízes populares.

A partir do século XVI começou a ser construído um sistema intermediário, qual seja, o de livre convencimento motivado, ou da persuasão racional, consolidado principalmente com a Revolução Francesa.

Assim, passou-se a ter a idéia de livre convencimento do juiz, sem que no entanto, este se desvincule das provas produzidas no curso do processo, como assevera Ada Pelegrini Grinover8,

 “o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais”

Vale dizer entretanto, como alerta o eminente já citado professor processualista Eugênio Pacelli de Oliveira que,

“[...] essa regra de julgamento é aplicável somente no que refere às decisões do juiz singular, não se estendendo aos julgamentos pelo Tribunal do Júri, onde não se impõe aos jurados o dever de fundamentarem as suas respostas aos quesitos. Para o Tribunal do Júri vige o princípio da íntima convicção”.

Sendo assim, pode-se afirmar que o juiz está livre para apreciar a prova e para varolá-la, desde que fundamente sua decisão. Aqui ainda vale algumas ressalvas, tendo em vista que o termo “juiz” é empregado no sentido amplo, compreendendo também os integrantes dos tribunais, ao passo que não obstante se tratar de um órgão colegiado, a restrição acima imposta ao Tribunal do Júri pelo eminente professor acima citado, é no sentido de que neste caso, a decisão será feita por mais de uma pessoa, ou seja, não por um juiz singular. E quanto ao termo “juiz singular”, o autor não tem a intenção de afastar a utilização do princípio aqui abordado nas cortes por estas se tratarem de órgãos colegiados, tendo em vista que mesmo em instância superior ainda incide o princípio do livre convencimento motivado.

 6 EFEITO DEVOLUTIVO DOS RECURSOS

Cuida-se em sentido amplo, de uma qualidade que diz respeito à matéria que é devolvida ao conhecimento da instância superior, ou eventualmente da mesma instância que proferiu a decisão (quando se tratar de embargos de declaração), ou seja, é a devolução da matéria objeto da decisão para que esta seja reexaminada por outro juízo.

Partindo do pressuposto de que os recursos são voluntários, ou seja, dependem da manifestação do inconformismo da parte interessada, há a incidência da máxima tantum devolutum quantum appellatu, pelo que, deve se ter em vista a lição do eminente jurista José Carlos Barbosa Moreira apud Eugênio Paccelli de Oliveira de que,

“A exata configuração do efeito devolutivo é problema que se desdobra em dois: o primeiro concernente à extensão do efeito, o segundo à sua profundidade. Delimitar a extensão do efeito devolutivo é precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem; medir-lhe a profundidade é determinar com que material há de trabalhar o órgão ad quem para julgar”

No processo penal portanto, só se encontra limites à extensão do efeito devolutivo, mas não quando à sua profundidade, permitindo-se outrossim, a apreciação do recurso de modo mais amplo possível, como assevera o supra citado processualista mineiro,

“No campo do processo penal, o exame em profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a possibilidade de novo interrogatório do réu (art. 616, aplicável não só às apelações). A devolução da matéria somente encontraria limites quanto à sua extensão, e não em relação à profundidade.”

Tendo em vista o exposto, pode-se afirmar que o juízo ad quem poderá apreciar sem limites o objeto do recurso, no que concerne à profundidade do mesmo, sendo defeso apenas que se aprecie a sua extensão, ou seja, que se traga à baila questões que não estavam contidas no recurso.

 7 PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS

Como visto, reformatio in pejus significa “reformar para pior”. Cuida-se de um princípio contido no art. 617 do Código de Processo Penal, in verbis

“Art. 617 O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos artigos 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”

Portanto, mesmo que o recurso seja dotado de efeito devolutivo, este não é pleno, pois não pode ensejar uma decisão que seja desfavorável ao réu recorrente, pois há proibição expressa do ordenamento de se agravar a situação do réu quando só este houver recorrido da sentença.

Existem várias justificativas para a adoção do princípio da proibição da reformatio in pejus. A primeira pode ser observada na própria limitação da extensão efeito devolutivo, de forma que nova decisão não deve extrapolar os limites do que foi objeto de recurso, o que configuraria um julgamento extra ou ultra petitum, também proíbidos pelo ordenamento pátrio.

Outra justificativa, é de que, uma vez proferido o recurso pelo réu, a intenção deste é de que sua situação seja melhorada, de tal forma que se não houvesse a proibição da reforma para pior, não haveria possibilidade de defesa do acusado, onfendendo-se o princípio constitucional do contraditório.

Há ainda mais um fator que justifica a proibição da referida reforma para pior, ante a recurso exclusivo da defesa pois, ao se adotar um sistema acusatório, em que as funções de acusar, defender e de julgar são atribuídas a orgãos distintos, não se permite que o juiz aja de ofício para prejudicar exatamente quem lhe provocou para que se lhe melhorar a situação.  Como afirma o clássico processualista Fernado da Costa Tourinho Filho,

"...Se não há alguém postulando a exasperação da pena – pelo contrário até –, como poderia o juízo ad quem fazê-lo? Assim, a proibição da reformatio in pejus é conseqüência lógica do sistema acusatório."

8 ADMISSIBILIDADE DA REFORMATIO IN MELIUS

Mutatis mutandi,  o princípio da reformacio in melius possibilita a reforma da decisão de primeira instância para melhorar a situação do réu, mesmo que por meio de recurso promovido exclusivamente pela acusação. Por óbivio, quando a defesa recorre, deseja que a decisão seja revista para melhorar a situação anterior do réu quanto à decisão proferida pela primeira instância. Aqui não há de se questionar a possibilidade de reforma da sentença para beneficiar a defesa, tendo em vista que a reforma foi exatamente o objetivo que lhe levou a promover o recurso.

No entanto, há grande divergência na doutrina, e considerável resistência da jurisprudência do Superior Tribunal Federal, em se reconhecer a admissibilidade da reformatio in melius. Argumenta-se inclusive que o que se pretende por reformatio in melius na verdade seria reformatio in pejus para a acusação, mas ora, o Ministério público é um órgão imparcial previsto constitucionalmente, e não deve se ater apenas à condenação do acusado, pois sua função é mais social e de justiça. Como lembra o eminente processualista já citado neste trabalho, Fernado da Costa Tourinho Filho9,

“É que o Estado, por intermédio do seu órgão oficial acusatório, que é o Ministério Público, não teria, como não tem, nenhum interesse na manutenção de uma sentença iníqua [...]”

Afirmar que a reforma para melhor na verdade se configura uma reforma para pior para a acusação, seria desprezar o caráter imparcial do parquet e atribuir-lhe a função de perseguir cegamente a maior penalidade possível ao acusado. Ao passo que há decisões recentes no Superior Tribunal de Justiça que admitem a reformatio in melius como se observa,

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE.

1. Esta Corte firmou compreensão no sentido de que é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus.

2. A concessão da ordem, de ofício, para absolver o Réu, não se deu por meio da análise do recurso constitucional, mas sim nos autos de recurso de apelação. Divergência jurisprudencial não comprovada.

3. Ademais, é permitido à instância revisora o exame integral da matéria discutida na demanda, face ao amplo efeito devolutivo conferido ao recurso de apelação em matéria penal

4. Recurso especial a que se nega provimento. 10

Mesmo assim, há a afirmação, por parte daqueles que entendem pela inadmissibilidade da reformatio in melius mediante recurso da acusação, de que haveria coisa julgada para o réu, e de que a admissão da reforma benéfica estaria afastada ante ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum.

Dada vênia, discordamos veemente destes argumentos, pois se houve recurso do Ministério Público, este como visto sendo parte no processo, não há que se falar em formação da coisa julgada, em que pese a inércia da defesa, tendo em vista haver a possibilidade da reforma da decisão tanto para pior quanto para melhorar a condição do réu. Destarte, se há possibilidade de alteração da decisão pelo juízo ad quem, não seria razoável obstar a melhoria e permitir que se agrave a situação do acusado, apenas porque o recurso foi promovido pelo órgão acusador. Afinal, o Ministério Público não foi criado para perseguir, às cegas, a desgraça do réu.  O jurista Fernando da Costa Tourinho Filho comunga com nosso entendimento, ao dizer:

Entendem os doutrinadores pátrios – e, ao que parece, sem discrepância – poder o Tribunal, ante apelo exclusivo do Ministério Público, visando à exasperação da pena, agravá-la, abrandá-la, mantê-la ou, até mesmo, absolver o réu, em face até do papel que o Ministério Público representa nas instituições políticas”

Vale dizer ainda, que no pólo contrário da defesa, encontra-se o Ministério Público, sendo este um representante do Estado, de forma que de maneira alguma poderia se admitir que, em meio à um Estado Democrático de Direito, regido por uma Constituição das mais avançadas do mundo, se evidenciasse o interesse do próprio poder público na manutenção de uma sentença contrária à equidade. 

E, quanto a afirmação de que o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, obsta a deliberação pelo juiz de fator que provoque a melhoria da situação do réu, nos parece, com a devida mesura, equivocada. Pois, como delineamos acima, o efeito devolutivo permite que o juiz aprecie de fora ilimitada a profunidade das matérias contidas no recurso, sendo vedado somente que o juízo ad quem supere a extensão de seu conteúdo, ou seja, do que lhe foi devolvido. Aqui, mais uma vez torna-se pertinente as palavras do mestre supracitado,

“Ademais, se o princípio consubistanciado na parêmia tantum devolutm quantum appellatum impedisse a reformatio in melius, obviamente, havendo exclusivo recurso da defesa, o mesmo princípio funcionaria como um freio a angustiar a possibilidade de a instância superior decidir contrariamente aos interesses do réu. Assim sendo, a expressa proibição da reformatio in pejus no corpo do Art. 617 do CPP seria uma excrescência... Como na lei não há palavras inúteis, a expressa referência àquela proibição ultrajaria o princípio proibitivo de inserção de palavras inúteis no texto legal...”

Há ainda na doutrina, quem alegue que o tribunal não poderia em recurso exclusivo da acusação, reformar a decisão em favor do réu, tendo em vista o princípio ne eat judex ultra petita partum. Mais uma vez, pedimos licença pra discordar deste entendimento.

O fato de o Tribunal poder reformar a decisão não caracteriza ofensa ao princípio ora aludido, pois o mesmo pode inclusive conceder habeas corpus de ofício. E, mais do que isso, o juiz tem livre convencimento, e deve buscar a verdade real dos fatos ou ao menos a verdade processual.

Destarte, diante do conjunto probatório oferecido ao juizo ad quem, este pode, como o princípio do livre convencimento lhe assegura, abrandar a situação do réu. Ora, diante de um processo no qual a verdade prcessual aponta para situação mais vantajosa para a defesa, mesmo que esta não tenha recorrido, o juizo ad quem não pode ficar inerte somente para uma das partes, outrossim, deve agir conforme lhe assegure o seu livre convencimento, prolatando uma decisão fundamentada nos autos.

Não obstante parte da doutrina se incline no sentido da admissão da reformatio in melius ante a recurso da acusação, a decisão mais rescente sobre o tema no STF data de 1987, sendo ainda, em sentido contrário, como se vê no julgado reproduzido:

 ROUBO. CONSUMAÇÃO. REFORMATIO IN MELIUS. - E FIRME A JURISPRUDÊNCIA DO S.T.F. NO SENTIDO DE QUE OFENDE O ARTIGO 574 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL A DECISÃO QUE, NA AUSÊNCIA DE RECURSO DO RÉU, SE SERVE DO DA ACUSAÇÃO, QUE VISA A EXASPERAR A PENA, PARA MINORA-LA. - POR OUTRO LADO, O PLENÁRIO DESTA CORTE, AO JULGAR, EM 17.9.87, O RECR 102.490, DECIDIU, POR AMPLA MAIORIA, QUE O ROUBO JA ESTA CONSUMADO SE O LADRAO E PRESO EM DECORRÊNCIA DE PERSEGUIÇÃO IMEDIATAMENTE APÓS A SUBTRAÇÃO DA COISA, NÃO IMPORTANDO ASSIM QUE TENHA, OU NÃO, POSSE TRANQUILA DESTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

 Diante do exposto, pode se concluir que, o juízo ad quem pode reformar a decisão proferida em primeiro grau, mesmo que tenha havido recurso da acusação, sendo esta inclusive o entendimento do STJ. No entanto, o STF ainda permanece silente sobre o tema, uma vez que a ultima deliberação no que tange à reformatio in melius dada de 1987, anterior a vigência da Constituição de 1988.

Destarte, há a necessidade iminente de se estabelecer um entendimento pacífico sobre o tema, tendo em vista que o processo penal, juntamente com o Direito Penal, provocam uma intervenção violenta na vida das pessoas, e portanto deve estar consoante os princípios estabelecidos na Constituição.

 9 CONCLUSÃO

O Código de Processo penal veda expressamente a reformatio in pejus, mas implicitamente permite a chamada reformatio in melius, mesmo diante de recurso promovido exclusivamente pela acusação, em que pese a jurisprudência ser dissonante, pois o Ministério público tem uma função social, e é um representate do Estado, e age como fiscal da lei, não cabendo à este a missão de perseguir o acusado a ter a pena mais dura possível, e sim, quando for o caso, poder pedir inclusive a absolvição do réu.

De qualquer sorte, ao juiz cabe o dever de buscar ao menos a verdade processual, tendo liberdade na formação do seu convencimento sobre o conjunto probatório, de forma que, estando ele diante de situação que conduza ao abrandamento da situação do acusado, deverá fazê-lo, se valendo do efeito devolutivo do recurso que lhe permite a apreciação ilimitada da profundidade da matéria recorrida, mesmo que a defesa tenha se mantido inerte, como lhe garante os princípios da verdade real e do livre convencimento motivado.

Devemos, portanto, caminhar na direção da admissão da reformatio in melius, pois, pensar que o juiz, mesmo diante de uma injustiça gritante não pudesse favorecer o réu por não ter havido recurso da defesa, mas da acusação, seria o mesmo que pensar em um indefeso impossibilitado de agir, que é deixado à míngua, sem ninguém tentar salvar-lhe a vida, simplesmente porque mesmo na iminência de perdê-la não houve o pedido de ajuda àquele que estaria incumbido de protegê-lo, ao passo que este, ao contrário, agrava-lhe os ferimentos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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