RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
Publicado em 13 de abril de 2011 por Aldinei Rodrigues Macena
1. INTRODUÇÃO
O Brasil possui uma Carta Constitucional bastante moderna, além de ser bastante jovem, pois data de 1988. Mas isso não importa apenas em vantagens, afinal, a maioria das leis que ela recepcionou, são velhas, ultrapassadas e não são totalmente eficazes para a solução das controvérsias típicas dos nossos tempos e assim, não contemplam os anseios da sociedade. Dessa forma, os princípios constitucionais se impõem como forma de exigência de formulação de novas leis mais modernas e que estejam de acordo com a realidade atual. Isso porque, a maior parte das leis ainda em vigor data de momentos bastante diferentes do nosso, momentos turbulentos muitas vezes, nos quais imperava o autoritarismo.
Diante da necessidade de modernização e contemplação dos princípios contidos na Constituição de 1988, o legislativo federal tem buscado reformular o sistema jurídico, mas ainda de forma tímida, pois é notória a morosidade do processo legislativo, a isso, somasse a falta de interesse e preparo dos nossos legisladores, que acabam por criar leis que se por um lado contempla os Princípios e fundamentos Constitucionais, por outro, muitas vezes se contradizem entre si. Devido à notória lentidão do legislativo pátrio ? que deixa de renovar o ordenamento jurídico para estar em consonância com a Constituição e cria Leis contraditórias em si mesmo ? os magistrados têm procurado uma solução adequada para solucionar os problemas e dar uma resposta satisfatória para os anseios e necessidades da sociedade, essa solução passa pela descodificação, muitas vezes se utilizando de interpretações extensivas aos Princípios Constitucionais, fazendo com que, mesmo que suas decisões sejam contrárias às Leis em vigor, estejam em perfeita concordância e harmonia com a Constituição.
Temos como exemplo, o Direito Comercial, que sofria com a legislação anterior, pois esta possibilitava a concordata de forma fraudulenta propiciando o surgimento de uma verdadeira "indústria da concordata", uma vez que em tempos de altos índices inflacionários, propiciava a empresários que compravam, financiavam, se endividando de forma irresponsável e má intencionada, pudessem fazer uso do instituto da concordata para congelar a dívida, e pagar muito menos do que deviam, prejudicando sobremaneira os credores.
Diante disso, foi elaborada uma legislação falimentar mais moderna, introduzida pela lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Esse diploma pôs fim ao instituto da concordata, trazendo a inovação da Recuperação de Empresas, podendo ser alcançada de forma extrajudicial ou judicial, esta última é o objeto do presente trabalho. Dentre as novidades da novel legislação falimentar destacamos que em seu bojo, estão presentes os princípios da valoração ao trabalho e da livre iniciativa, que consistem e verdadeiros fundamentos da República Federativa do Brasil, possibilitando assim que a recuperação da Empresa em dificuldade ou que atravesse grave crise possa ser recuperada e, conseqüentemente, reintegrado ao mercado, tendo em vista que possui um valor e uma função social, esses, por sua vez, são princípios que balizam e norteiam nosso direito falimentar pátrio.
Com efeito, a nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas traz em seus artigos 47 e 75 os objetivos do Direito falimentar, a saber, o estímulo a atividade econômica, a valorização da função social da empresa e a sua preservação. Cabe aqui ressaltar que além desses, outro importante objetivo desse ramo do direito é assegurar o direito dos credores, uma vez que não é razoável exigir que a sociedade brasileira absorva os altos custos de aventureiros que buscam empreender sem nenhum preparo ou conhecimento, tampouco, quando esses tentam fraudar os credores.
Ocorre que, conforme citado neste texto introdutório, o Legislador mostra despreparo ao criar na mesma lei institutos que se conflitam, pior ainda, conflitam com a constituição, estamos tratando do disposto nos artigos 56 e 57, uma vez que, o primeiro em seu parágrafo 4º, vincula o indeferimento do pedido de recuperação à decretação da falência, fazendo com que, muitas vezes, os credores aprovem um plano de recuperação judicial mal elaborado, só para não ter obstada sua pretensão a receber seus créditos na possibilidade de instauração da falência do devedor. Já o artigo 57 faz a exigência da regularidade com o Fisco, ora, todos sabem que as primeiras coisas que uma empresa que atravessa dificuldades ou uma grave crise deixa de pagar e recolher, são os tributos e contribuições sociais, assim, tem-se que a Lei obsta a sua própria aplicação e é contraditória em si e que fere princípios constitucionais, por isso, aprofundaremos essa discussão mais adiante.
A nova lei em comento trouxe avanços, porém, deve-se ressaltar que, com efeito, o autor observou que a nova lei de falências e de recuperação de empresas foi concebida já eivada no pior dos vícios da lei antecessora, culminando na ineficácia do antigo instituto da Concordata, destarte, que a vinculação do indeferimento do pedido de Concordata acarretava na decretação de falência da requerente; isso fez com que se instalasse a indústria da concordata, então fica a pergunta: será que a intenção do legislador, ao vincular o indeferimento do Pedido de Recuperação Judicial à decretação da falência da requerente, era a de criar uma nova indústria, a saber, a indústria da Recuperação Judicial? Conforme dizeres de Fábio Ulhoa :
O modelo brasileiro da recuperação judicial é vulnerável porque ao manter a vinculação entre indeferimento do benefício e decretação da falência, Cria o ambiente propício ao nascimento da indústria da recuperação judicial.
Em proveito a oportunidade desse trabalho, faço a crítica de que não adianta termos uma importante legislação, se não forem criados meios que estimulem o empreendedorismo, afinal, é este que faz com que o capital se transforme em riquezas, tecnologias, serviços, etc., trazendo para nossa sociedade avanços em todas as áreas. Esses meios devem passar pela redução da carga tributária, transferência de tecnologia, acesso facilitado ao crédito de baixo custo e juros, apoio institucional, além de investimento na educação que deve ser voltada a formação de empreendedores e não de operários, tendo em vista que o mercado já não tem mais capacidade para absorver a mão de obra de nossos jovens, por isso, é importante que estes sejam educados, preparados e apoiados para empreender.
Entre as críticas à novel Lei de Falências e Recuperação de empresas frente aos micro e pequenos empreendedores, destacamos que apesar de as pequenas empresas enfrentarem um processo de recuperação judicial de empresas mais simplificado, ainda se sujeita as normas gerais estabelecidas para as empresas de médio e grande porte que não conflitarem com os artigos 70, 71 e 72 da Lei 11.101/05. Destarte, mereciam um tratamento diferenciado, pois, a maior parte dos empregos gerados no Brasil vê de micro e pequenas empresas, além de ser uma excelente forma de distribuir as riquezas produzidas no país. No entanto, faltou ao legislador adotar uma posição mais crítica e favorável às micro e pequenas empresas em recuperação, pois dada a sua fragilidade frente às médias e grandes empresas, deveriam gozar de maiores facilidades, como flexibilização de passivos trabalhistas, fiscais e créditos não quirografários, talvez essa omissão legislativa se dê porque, no Brasil, enxergam-se as micro e pequenas empresas como de pouca importância, pois apesar das facilidades da simplificação processual, ainda assim não se acrescentaram os mesmos benefícios concedidos às médias e grandes empresas, limitando os créditos a serem renegociados.
Somente com a adequação da Lei de falências e Recuperação de empresas, poderemos contemplar em um futuro próximo a redução da "mortalidade infantil" de nossos micro e pequenos empresários, uma vez que devido a necessidade de não se ferir a segurança jurídica. O magistrado deve obedecer limites contidos na lei, o que o impede, em suas decisões, de contemplar a necessidade flexibilização da negociação dos créditos trabalhistas, fiscais e créditos não quirografários; uma vez que essa limitação impede que se recupere a atividade econômica das micro e pequenas empresas.
2. SOCIEDADE EMPRESÁRIA
2.1. Comércio e Escambo
Desde o momento em que o homem percebeu que não era auto-suficiente, pois não conseguia produzir todos os bens necessários à sua subsistência, começou a se relacionar com outros grupos e povos, até então, estranhos ao seu convívio. Desta forma, poderia fazer trocas, entregando a outros o que lhe sobejava e, em contrapartida, recebia produtos que lhe faltavam, assim as mercadorias passaram a circular, sendo o início do comércio. Essa relação entre os povos consistia no mero escambo, tendo por base a permuta de bens que sobravam. Ocorre que nem tudo o que sobrava de um, era proveitoso ao outro; por isso esse sistema era precário, nesse sentido leciona Fran Martins:
Ainda assim, surgiram dificuldades. Nem sempre o que era desnecessário a um grupo se mostrava útil a outro que, entretanto, podia dispor de bens indispensáveis aos primeiros. As trocas, desse modo, de bens por bens, não se realizavam por falta de equivalência de utilidade para as partes interessadas.
Devido a essas dificuldades, o escambo não podia mais ser plenamente aplicado, os povos passaram então a usar produtos padrão, pelo qual pudesse haver uma equivalência entre os produtos trocados, usou-se o sal, e outros produtos para se fazer essas trocas, depois, usou-se metais preciosos, até que se conseguiu criar as moedas. Com isso o escambo deu lugar ao comércio, que se desenvolveu e ainda se desenvolve muito, quebrando barreiras culturais e econômicas. Por isso, o comércio não é, em nossos dias, apenas a troca voltaria de produtos, pois, com o surgimento da moeda, as trocas passaram a ser indiretas, não apenas com o uso de dinheiro, mas também de crédito.
Assim, tem-se que a principal diferença entre o escambo e o comércio reside justamente no fato de que no escambo as trocas eram feitas de forma direta, mercadoria, por mercadoria, poucas pessoas, na maioria das vezes apenas uma era responsável por fazer essa circulação de mercadorias, enquanto no comércio a troca era feita de forma indireta, através de um padrão monetário, como o sal, etc. Em nossos dias, esse padrão monetário se traduz em moeda, títulos de crédito ou ainda, valores mobiliários, progredindo de forma geométrica o número de pessoas responsáveis pela circulação de mercadorias e geração e riquezas, acabando por se profissionalizar esse ofício.
Diante o desenvolvimento do comércio, fez-se necessário o estabelecimento de normas que disciplinassem essas relações, essas normas, por sua vez tem evoluído não na mesma velocidade do comércio, tendo em vista que desde a segunda guerra mundial, este vem sendo globalizado.
2.2. Atos de Comércio
Na medida em que os produtos passaram a ser produzidos em escala fabril ou industrial, não sendo mais produzidos por quem teria a intenção de consumi-los ou usá-los, mas sim, vendê-los; o comércio se desenvolveu sobremaneira, sendo imperativo que se regulasse as atividades comerciais, surgindo então a teoria dos atos e comércio que abarcava a teoria subjetiva dos atos de comércio, pela qual condicionava à subjetividade daquele que praticava a mercancia a inscrever-se como comerciante. Com o desenvolvimento e maior importância de outras atividades econômicas, antes excluídas da teoria dos atos de comércio, surgiu a necessidade de reformar tal conceito, surgindo à teoria objetiva. Assim vieram se desenvolvendo as atividades econômicas e sua normatização devia ser modernizada, de forma que no século XIX, surge na França um importante diploma jurídico, a saber, o Código Comercial Napoleônico (1808). O Código Comercial Napoleônico não oferecia as mesmas proteções e benefícios previstos aos atos de comércio para as atividades rurais, que não eram consideradas como atos de comércio, pois a atividade rural era própria do feudalismo e a burguesia rivalizou uma forte disputa de poder contra os senhores feudais.
Segundo esse importante diploma, aqueles que praticassem o comércio, ou seja, explorando atividade econômica que se enquadrasse como ato de comércio, obrigava-se as regras do Código Comercial, bem como a algumas obrigações, como a escrituração de livros, por exemplo, e, em contrapartida, recebia alguns benefícios como o direito a Concordata. Ocorre que outras atividades foram ganhando importância econômica, mas não se enquadravam nos atos de comércio previstos no código em comento, segundo Fábio Ulhoa:
Na lista dos atos de comércio não se encontravam algumas atividade econômicas que, com o tempo, passaram a ganhar importância equivalente às e comércio, banco, seguro e indústria. É o caso das prestação de serviços, cuja relevância é diretamente proporcional ao processo de urbanização. Também da lista não constavam atividades econômicas ligadas a terra, como a negociação de imóveis, agricultura ou extrativismo.
No Brasil Imperial, surgiu em 1850 o Código Comercial, no qual apenas se considerava comerciante aquele que estivesse inscrito em órgãos competentes conhecidos como Tribunais do Comércio para serem reconhecidos como regulares e desfrutarem de benefícios como a Concordata, por exemplo, sendo que aos que não se inscrevessem, tinham suas atividades consideradas como mera relação civil. Apenas eram consideradas atividades de mercancia aquelas que estavam previstos no Regulamento 737. Sobre os atos de comércio leciona Fran Martins:
Tudo isso faz com que passemos, segundo o Regulamento nº 737, a ter uma noção do que sejam atos de comércio. Sabedores de que existem pessoas físicas ou jurídicas que têm a profissão de intermediárias entre os que produzem os bens e os que consomem e no exercício dessa profissão procuram auferir lucros, os atos que tais pessoas realizam fazendo circular as riquezas são sempre considerados atos comerciais .
2.3. DA TEORIA DA EMPRESA
Vale salientar que, após a segunda revolução industrial (1870 ? 1914), as relações de produção de bens, serviços e de comércio se profissionalizaram, passando a ser organizados e praticados em grande escala por entes (empresas) de grande porte. Segundo Fábio Ulhoa Coelho:
Como mencionado acima, os bens e serviços que homens e mulheres necessitam ou desejam para viver (isto é, vestir, alimentar-se, dormir, divertir-se etc.) são produzidos em organizações econômicas especializadas.
Percebe-se, examinando-se a doutrina, que a teoria de atos de comércio, carece de conceitos e, conseqüentemente era insuficiente para servir de base para as normas cujo escopo é regular essas importantes atividades econômicas. Por isso, surgiu em 1942, na Itália, a teoria da empresa. Segundo essa teoria, o âmbito de incidência do Direito Comercial é alargado, abarcando aquelas atividades antes excluídas da regulação comercial, a saber, a prestação de serviços e as atividades ligadas a terra. Segundo Gladston Mamede:
O desafio teórico passou a ser a definição do que seja a empresa. O legislador brasileiro não se ocupou minuciosamente disso, resumindo-se a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
2.3.1. Conceito de Empresário e Empresa
Da definição de empresário, adotada pelo artigo 966 do Código Civil , se extraem os elementos vitais para sua caracterização jurídica, a saber: profissionalismo, atividade, fim econômico, organização e produção de bens e serviços.
Profissionalismo ? este se desdobra em três elementos habitualidade (não eventualidade), pessoalidade (atividade é exercida pelo empresário ou por prepostos ou funcionários) e monopólio das informações sobre o produto ou serviços (domínio da tecnologia utilizada).
A atividade consiste na produção ou circulação de bens e serviços, portando, ao contrário do que se ouve no cotidiano, a empresa é essa atividade, não se confundindo com o empresário, este, por sua vez, é aquele que explora a atividade; fim econômico aponta no sentido de ser a atividade econômica aquela que objetiva a obtenção de lucro. Organização, pois essa atividade econômica é organizada, assim empresa é atividade organizada pelo empresário, pois este administra os fatores de produção, a saber, capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia, dominando o monopólio das informações sobre os bens ou serviços objetos de sua atividade econômica. A produção de bens e serviços consiste na atividade industrial (fabricação de produtos ou mercadorias) e na prestação de serviços. Circulação de bens e serviços é a atividade de intermediação no escoamento de mercadorias, ou seja, o comércio em si. Bens ou serviços, excluindo-se as discussões acerca do comércio eletrônico, consistem em dizer que bens são corpóreos, enquanto serviços implicam na obrigação de fazer.
No entanto, é importante ressaltar que o artigo 966, no seu parágrafo único não considera como empresários aqueles que exercem atividades econômicas civis, como, por exemplo, advogados, engenheiros, médicos, arquitetos, escritores, artistas plásticos, entre outros, mesmo que para tanto conte com ajuda de empregados, prepostos ou colaboradores. Assim, tem-se que, apenas constituem empresárias as atividades econômicas organizadas que dependem de fatores de produção. Dessa forma, conforme leciona Ricardo Negrão:
Empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, excluída a profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística (conceito baseado no art. 966 do Código Civil de 2002).
Destarte, o principal objetivo do surgimento da empresa consiste na necessidade que se viu em fazer uma separação entre os bens do empresário que explora a atividade econômica e os bens do empreendedor, pois a confusão patrimonial gerava problemas de gerenciamento, além de que trazia insegurança jurídica para o empreendedor, inibindo-o de assumir os riscos de empreender, pois no caso de sucumbir o novo negócio, teria atingido seu patrimônio de forma injusta, afrontando a sua dignidade e de sua família.
Além disso, é importante destacar o conceito de estabelecimento comercial, ou como diria Fran Martins , fundo de comércio, consistindo em todo complexo de bens organizado , para que o empresário ou a sociedade empresária possam exercer sua atividade econômica. O estabelecimento empresarial é formado por bens corpóreos e incorpóreos, Ainda segundo os ensinamentos de Fábio Ulhoa:
O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos ? como as mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos, etc. ? e por bens incorpóreos ? assim as marcas, patentes, direitos, ponto, etc .
Assim, conclui-se que, empresa é atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços, não se confunde, portanto, com empresário, estabelecimento e empreendedor, pois, empresário é o sujeito de direito que explora a atividade em questão, estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos usados para praticar empresa, já o empreendedor é aquela pessoa que é proprietário do empresário, que faz o empreendimento.
2.3.2. Conceito de Sociedade Empresária
Sociedade empresária, por sua vez, é a pessoa jurídica que explora uma empresa. A própria sociedade é titular da atividade econômica. O termo é diferente de sociedade empresarial, que designa uma sociedade de empresários. No caso em questão, a pessoa jurídica é o agente econômico organizador da empresa. É incorreto considerar os integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, porque essa qualidade é a da pessoa jurídica, e não de seus membros, como se infere das letras de Fran Martins:
Denomina-se sociedade empresária a organização proveniente do acordo de duas ou mais pessoas, que pactuam a reunião de capitais e trabalho para um fim lucrativo. A sociedade pode advir de contrato ou de ato correspondente; uma vez criada, e adquirindo personalidade jurídica, a sociedade se autonomiza, separando-se das pessoas que a constituíram .
Diante de tal observação deste ilustre doutrinador, fica claro que a intenção da personificação da sociedade como pessoa jurídica é justamente separar os bens dos sócios dos bens da sociedade empresária. Além disso, sociedade empresária é um conceito mais amplo que sociedade comercial, pois abarca uma das maneiras de organizar, a partir de investimentos comuns de mais de um agente, a atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços. Sociedade empresária é, por sua vez, segundo Fabio Ulhoa:
Assentadas essas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de Direito Privado não-estatal,que explora empresarialmente seu objetivo social ou a forma de sociedade por ações
Vale dizer que em se tratando de sociedade empresária aduz a existência de um contrato social, no qual, encontram-se o fim econômico da sociedade e seu objetivo, nesse sentido preceitua Mamede:
É próprio do contrato de sociedade o seu fim econômico, seu objetivo de produzir vantagens que, partilhadas entre os contratantes, serão por eles apropriadas; é distinto, portanto, da associação, pois nessa se visa à produção de riqueza partilhável e apropriável. Essa finalidade ? ou objetivo genérico ? da contratação pode concretizar-se com qualquer objeto específico, desde que lícito e moral.
Em suma, sociedade empresária é um tipo de aglutinação de esforços de diversos agentes, interessados nos lucros que uma atividade econômica complexa, de grande porte, que exige muitos investimentos e diferentes capacitações, promete propiciar . É a sociedade empresária que explora uma empresa, ou seja, desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços, normalmente sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, existindo principalmente para que haja separação patrimonial da sociedade empresária em relação ao patrimônio particular dos sócios.
2.3.3. Personificação da Sociedade Empresária
A personalização das sociedades empresas serve para separar os patrimônios dos sócios dos da sociedade empresária, gerando três conseqüências jurídicas, pois a titularidade para ser parte em juízo passa a ser da pessoa jurídica, que, além disso, negocia em nome próprio e se responsabiliza pelos haveres sociais que assume, por ter patrimônio próprio e autonomia, conforme lição de Fábio Ulhoa:
A personalização das sociedades empresária gera três conseqüências bastante precisas, a saber:
a) Titularidade Negocial ? quando a sociedade empresaria realiza negócios jurídicos (compra matéria prima, celebra contrato de trabalho, aceita uma duplicata, etc.), embora ela o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal (Pontes de Miranda diria "presentante legal", por não ser a sociedade incapaz) é ela, pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a Sociedade.
b) Titularidade Processual ? a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da Sociedade deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal. Quem outorga mandato judicial, recebe citação, recorre, é ela como sujeito de direito autônomo.
c) Responsabilidade Patrimonial ? em conseqüência, ainda, de sua personalização, a Sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações da Sociedade. Somente em hipótese excepcionais, que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da Sociedade .
2.2.4. Espécies de Sociedade Empresária
O Direito brasileiro contempla duas espécies de sociedades: a simples e a empresária.
A primeira explora atividades econômicas específicas e sua disciplina jurídica se aplica às cooperativas e as sociedades empresárias contratuais. As sociedades empresárias são sempre personalizadas e por isso constituem pessoa jurídica, ou seja, são pessoas distintas dos sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações. Por isso, é mister que se conceitue o que vem a ser pessoa jurídica, mais uma vez recorremos ao ilustre professor Fran Martins:
É a pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas, as quais deram lugar a seu nascimento; ao contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e direitos em nome próprio.
Existem critérios adotados pela doutrina para a classificação da sociedades empresárias. A primeira é levando em conta a responsabilidade dos sócios. Ainda conforme lição de Fábio Ulhoa:
As sociedades empresárias, segundo o critério que considera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, subdividem-se em:
a) Sociedades de Responsabilidade Ilimitada - Todos os sócios respondem pelas obrigações sociais ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade dessa categoria, que é a sociedade em nome coletivo (N/C).
b) Sociedades de Responsabilidade Mista - Apenas parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada. São desta categoria as seguintes sociedades: em comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente.
c) Sociedade de Responsabilidade limitada - Todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. São desta categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a anônima (S/A) .
Levando-se em consideração as influências das pessoas dos sócios dentro da sociedade empresária temos duas classificações, sendo que pode se tratar de sociedade de pessoas, ou então sociedade de capitais. Esta segunda espécie ocorre quando a pessoa do sócio não tem qualquer influencia no funcionamento do sócio, ou seja, suas características pessoais em nada interferem no negócio; enquanto aquela ocorre quando as características pessoais dos sócios são levadas em conta para a constituição da sociedade, bem como para a admissão de novos sócios. Conforme lição de Fábio Ulhoa:
Em vista desse quadro, dividem-se as sociedades, no tocante às condições da alienação da participação societária, nas seguintes categorias:
a. Sociedades de Pessoas ? em que os sócios tem direito de vetar o ingresso de estranhos no quadro associativo.
b. Sociedades de Capital ? em relação as quais vige o princípio da livre circulabilidade da participação societária .
Como exemplo de sociedade de pessoas, temos as sociedades em nome coletivo e em comandita simples, além de, em alguns casos a sociedade limitada. Desta forma é possível concluir que pouco importa para o sucesso ou infortúnio da empresa explorada as aptidões, o caráter e a personalidade do sócios, quando se tratar de uma sociedade de Capitais, o que realmente importa, neste caso, é a contribuição material dada para a sociedade. Por isso o sócio pode negociar sua participação societária a quem quer que seja, sem a necessidade de autorização ou aceitação dos demais sócios. Como exemplos importantes podem citar as sociedades anônimas, as comanditas por ações e, em alguns casos, a sociedade limitada, que também pode ser sociedade de pessoas.
Quando se tratar de sociedades de pessoas leva-se em conta as características pessoais dos sócios, como aptidões, caráter, personalidade, etc. Considerados essenciais para o sucesso da empreitada, nesse caso. Como exemplo, podemos citar, além de algumas sociedades limitadas, a comandita simples e a sociedade em nome coletivo. O que determina se a sociedade limitada é de pessoas ou de capitais, é seu ato constitutivo, ou seja, o seu contrato social.
Outra forma de classificação considera o regime de constituição e dissolução da sociedade empresária. A doutrina classifica em sociedades institucionais e sociedades contratuais, as primeiras, tem como ato constitutivo um estatuto social, este, por sua vez disciplina as relações sociais, além de que, podem ser dissolvidas pela vontade da maioria dos sócios, podem ainda sofrer intervenção e liquidação extrajudicial, como exemplo temos a sociedade anônima (S/A) e a Comandita por Ações (C/A). Por outro lado, as sociedades contratuais são aquelas cujo ato constitutivo é um contrato entre os sócios, seu vínculo tem, portanto, natureza contratual, aplicando-se os princípios do direito contratual, sobre estas sociedades é importante a observação de Fran Martins:
A tendência moderna do Direito Comercial é considerar as sociedades em geral como instituições e não contratos. Essa tendência se solidificou com a lei francesa sobre sociedades (por quotas) de responsabilidade limitada que, para permitir que essas sociedades se constituam com uma só pessoa, alterou o artigo 1.832 do Código Civil francês, que definia a sociedade como um contrato, declarando que a sociedade pode ser instituída por uma só pessoa.
As sociedades contratuais são as constituídas por um contrato entre os sócios. Para exemplificar podemos citar as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e as limitadas. As sociedades empresárias podem estáveis, ou seja, não pode o sócio se desligar da sociedade, a não ser nos casos previstos em lei, como a mudança de objeto social, incorporação, etc. Pode ainda a sociedade empresária ser de vínculo instável, na qual, o desligamento do sócio pode se dar a qualquer tempo, ocasião em que a sociedade reembolsará o capital investido. Exemplos: em nome coletivo e em comandita simples contratadas por prazo indeterminado.
Quando se tratar de sociedade limitada, o que determinará se o vínculo é estável ou instável é o contrato social. Dispondo este que a fonte supletiva de normas a reger a relação social for a Lei das Sociedades por ações, tratar-se-á de sociedade de vínculo estável, se não houver qualquer menção sobre as fontes supletivas, ou se for mencionado para ta, as normas do Código Civil, tratar-se-á de vínculo instável. Por essa razão, diz-se que a sociedade limitada tem feição híbrida.
2.3. Responsabilidade da Sociedade e dos Sócios
Não se deve confundir a responsabilidade dos sócios com a responsabilidade da sociedade empresária, pois a sociedades empresárias possuem patrimônio próprio e autonomia negocial, razão pela qual respondem ilimitadamente com seu patrimônio pelas obrigações assumidas. Já os sócios tem responsabilidade em relação às obrigações assumidas em relação a sociedade, sendo, em alguns casos, ilimitada em relação aos outros sócios.
No direito societário pátrio, a responsabilidade dos sócios em relação à sociedade é sempre subsidiária. No entanto, essa mesma responsabilidade é solidária quando seu foco recair na relação entre os sócios. Como a intenção de se personificar a sociedade empresária é justamente a separação patrimonial, tem-se que o patrimônio dos sócios, salvo exceções previstas em lei, não pode ser atingido ou comprometido para satisfazer a dívida da sociedade, frisando-se, naturalmente, que essa separação patrimonial se dá apenas se a sociedade for pessoa jurídica, portanto, o não registro da sociedade (sociedade de fato) acarreta a confusão patrimonial, razão pela qual a responsabilidade do sócio, neste caso, é direta.
2.3.1. Desconsideração da Personalidade Jurídica
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica consiste em atingir o patrimônio dos sócios, caso o patrimônio da sociedade não seja o suficiente para saldar a dívida, ou então caso o sócio seja responsável por fraude, tais como confusão patrimonial, fraude contra credores, simulação, crimes falimentares, entre outros, e está previsto no artigo 50 do Código Civil; artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.884/1994; Lei 6.938/81, etc.
Outra hipótese de o sócio responder ilimitadamente é caso não realize a integralização do capital social, pois há a possibilidade do sócio não integralizar o capital no primeiro momento, fazendo apenas a promessa e compromisso de integralizar o capital social em um segundo momento. Enquanto esse sócio não integralizar o capital, ele responde ilimitadamente pelas obrigações assumidas pela sociedade, no caso do patrimônio da sociedade empresária exaurir sem alcançar o montante necessário para a satisfação do passivo.
3. Recuperação da Empresa
3.1. Noções Básicas Sobre Recuperação de Empresas
É um procedimento preventivo, previsto na lei de falências e recuperação de empresas, que consiste em restaurar a saúde financeira da empresa em crise, tendo o escopo de se evitar a falência da empresa. Nesse sentido, segundo Waldo Fazzio Júnior:
Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação Recuperação Empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade econômica. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde financeira da empresa .
A recuperação da empresa deveria ser realizada pelo mercado, através de investimentos, aquisição, cisão, trespasse, fusão, incorporação, no entanto, nem sempre ela ocorre, pois o capital não quer assumir o risco de sucumbir ao investir em uma empresa que já está em dificuldades, fazendo com que o empresário se aprofunde ainda mais na situação de crise.
3.2. Princípio da Função Social e Valor Idiossincrático da Empresa
Porém, empreendedores são, em geral, conforme o ensino de empreendedorismo, pessoas com características diferenciadas, dentre as quais se destacam, segundo José Carlos de Assis Dornellas :
Então o empreendedor é aquele que detecta uma oportunidade e cria um negócio para capitalizar sobre ela, assumindo riscos calculados. Em qualquer definição de empreendedorismo encontram-se, pelo menos os seguintes aspectos referentes ao empreendedor:
1. Tem iniciativa para criar um novo negócio e paixão pelo que faz.
2. Utiliza os recursos disponíveis de forma criativa, transformando o ambiente social e econômico onde vive.
3. Aceita assumir os riscos calculados e a possibilidade de fracassar.
Além disso, os empreendedores são responsáveis pela criação e desenvolvimento da maior parte das tecnologias que conhecemos, desempenham, por conseguinte, um importante papel na sociedade, pois é através do empreendedorismo que o capital cria riquezas.
Com isso, vê-se que a empresa tem um papel, uma função dentro da sociedade, quer seja, gerar empregos, riquezas, distribuir renda, circular, produzir, distribuir, produtos ou serviços a sociedade, em suma, existe o princípio da função social da empresa, relacionado ao princípio da valoração social do trabalho e da livre iniciativa e, em segundo plano, à função social da propriedade privada. Estes princípios são consagrados na Constituição Federal de 1988, com efeito, deve-se lembrar que o valor social do trabalho e da livre iniciativa é um dos fundamentos de nossa República Democrática de Direito. Além disso, como já dito antes, não temem o fracasso, e assumem riscos. Mas isso não os impede de sucumbir, afinal, existem fatores que podem influenciar os seus empreendimentos, e muitas vezes, esses fatores são externos e independem de sua capacidade ou vontade.
Criar, organizar, desenvolver, administrar e explorar uma atividade econômica (empresa) é tarefa das mais árduas e complexas, pelas quais um empreendedor dedicou a vida e quando não, gerações da mesma família vem se dedicando à essa atividade, muitas vezes secular. Por isso tem-se que a atividade econômica explorada tem para o empreendedor um valor que não pode ser calculado apenas com balanços e demonstrativos financeiros. Um valor inestimável que apenas ele é capaz de auferir. Por vezes esse valor de que falamos aqui não pode de maneira alguma ser transformado em moeda, trata-se do valor idiossincrático. Segundo Fábio Ulhoa:
Valor idiossincrático da empresa é o atribuído exclusivamente pelo seu dono (melhor: pelo controlador da sociedade empresária que a explora). É muito comum que o empreendedor valorize a sua empresa de modo bem particular, principalmente se foi seu iniciador e lhe devotou muitos anos e energia. Trata-se de um valor subjetivo e individual, derivado da auto-imagem do empreendedor, da qual a empresa serve para de projeção psicológica. Por vezes, o controlador resiste a realizar negócios voltados para à recapitalização e reorganização do negócio porque não sente devidamente considerado pelos adquirentes ou investidores o esforço pessoal dele impregnado na empresa .
O valor idiossincrático, portanto, corresponde ao que representa para o empreendedor, a continuidade da empresa que seu empresário explora. Valor muito mais que sentimental, visto que a separação patrimonial, não impede que a atividade desenvolvida e o empresário (seja pelo nome ou pela marca) se confundam com o empreendedor criando assim uma relação que transcende a compreensão e os fundamentos do capitalismo. Esse valor idiossincrático é, portanto, parte da alma do empreendedor, que deve ser apaixonado pela atividade empresária que desenvolve, devendo, pois ser protegida pela legislação, uma vez que a própria Constituição o protege. Sua previsão está contida no princípio que serve de base para os demais princípios Constitucionais, a saber: o Princípio da Dignidade da pessoa Humana, verdadeira base e norte de todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, ainda que a lei seja omissa ou ineficaz para recuperar uma empresa, diante de alguns fatos concretos, a jurisprudência tem tomado decisões que aparentemente contrariam a lei, sendo que na realidade estão efetivamente cumprindo os preceitos constitucionais. Disso trataremos em um próximo capítulo.
3.3. Da Situação de Crise da Empresa
O mundo do empreendedorismo é eivado de riscos. Riscos que não advêm, necessariamente, da maior ou menor capacidade do empreendedor ou da viabilidade da empresa, mas antes, se originam de fatores externos, como os econômicos, tal como presenciamos, algumas crises tem alcance mundial, que podemos considerar de extrema gravidade, afinal estamos em tempos de intensa globalização. Conforme leciona Ricardo Negrão:
As crises econômicas podem ser territorial mente mais ou menos extensas, resultantes ou não da globalização dos negócios e da interdependência das atividades humanas num determinado segmento econômico. Hodiernamente fatos tradicionalmente considerados de âmbito nacional ou local desencadeiam crises nas vendas de produtos ou de serviços em territórios muito diferentes e distantes .
Dessa forma, crise econômica consiste em uma grande retração nos negócios da sociedade empresária, devido à incapacidade do mercado absorver os produtos e serviços oferecidos, ocasionando a baixa do faturamento. Porém outros fatores não econômicos podem suscitar uma crise financeira em determinadas empresas como, por exemplo, mudanças climáticas bruscas e prolongadas podem afetar empresas voltadas ao turismo, assim como contaminações do meio ambiente, etc.
Existe ainda a possibilidade de a sociedade empresária sofrer uma crise financeira, caracterizada pela falta de liquidez, ou seja, a sociedade empresária enfrentar dificuldades de honrar seus haveres sociais. Referida situação pode ser constatada quando mesmo com aumento de vendas e faturamento, o empresário tem dificuldades de honrar seus compromissos societários, dentro do prazo estabelecido. Enfim, o agravamento das crises anteriormente mencionadas, pode acarretar insolvência, ou seja, a soma dos ativos patrimoniais não é suficiente para honrar os passivos, a essa chamamos crise patrimonial.
3.4. As Empresas que Devem Ser Recuperadas
Para Fábio Ulhoa a falência é necessária e aceitável nos casos daquelas que ele classifica como "más" empresas, que por serem mal administradas e tecnologicamente atrasadas não merecem ser recuperadas. No entanto, esquece o autor que mesmo uma empresa mal administrada ou atrasada tecnologicamente pode mudar a visão e até mesmo os administradores, corrigir os erros e manter-se saudável, como em leciona Gladston Mamede .
O que na realidade é entendido como aceitável é a falência das empresas que se tornarem insolventes, ou seja, cujo patrimônio e ativos não sejam suficientes para cobrir ou garantir os ativos, principalmente nos casos em que a debilidade financeira da empresa se contraste com a boa condição financeira e patrimonial dos sócios e/ou administradores, ocasião em que poderia haver a caracterização de fraude contra credores e a confusão patrimonial. Nesse caso, não só caberia, mas antes seria imprescindível a decretação de falência e conseqüente desconsideração da personalidade jurídica.
Com efeito, Fabio Ulhoa defende o instituto da recuperação judicial de empresas que se encontrem em dificuldades e, não alcancem no mercado uma solução, sendo que nesse caso a solução imposta pelo mercado seria a falência, pois nem sempre as estruturas de mercado funcionam corretamente, uma vez que, no sistema capitalista, o mercado prima pelo lucro, não se preocupando com aspectos sociais, como o desemprego, com os consumidores, com a queda da arrecadação de tributos, nem o valor idiossincrático (pessoal) da empresa para o empreendedor. Segundo o citado autor:
... Quando as estruturas do sistema econômico não funcionam convenientemente, a solução de mercado simplesmente não ocorre. Nesse caso, o Estado deve intervir, por intermédio do Poder Judiciário, para zelar pelos vários interesses que gravitam em torno da empresa (dos empregados, consumidores, Fisco, comunidade, etc.) .
. Por isso, é imperativa a intervenção estatal, para garantir que a sanha de lucro no mercado, não prejudique a toda a população e conseqüentemente ao país. Na realidade, quem fere valor social do trabalho e da livre iniciativa ? que são fundamentos da República Federativa do Brasil, expressos na Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, inciso IV ? é o próprio mercado ao ignorar a função social da empresa bem como o seu valor idiossincrático, além de não atentar para a necessidade de manutenção dos empregos e de continuidade no fornecimento de serviços ou produtos. Ainda conforme Ulhoa;
... Agride ao senso de Justiça ver o fim de postos de trabalho, redução de abastecimento, falência de pequenas e médias empresas-satélites e outros efeitos negativos da crise em uma grande empresa, quando o mercado poderia tê-la solucionado ...
O instituto da recuperação da empresa tem sentido, assim, no capitalismo para corrigir disfunções do sistema econômico, e não para substituir a iniciativa privada .
3.5. Diferenças entre Recuperação de Empresas e Concordata
A concordata é semelhante a institutos de moratória constantes no direito Romano, nos quais os credores perdiam parte do crédito, fosse por ordem imperial ou por concordarem com uma redução de seus créditos. Aperfeiçoada, ao longo do tempo, empregada entre outros no direito português, chegou ao Brasil. Tinha o escopo de recuperar imediatamente a empresa da crise econômica e proteger os direitos dos credores, além disso, podia inclusive, sustar a falência, mesmo que em curso. Foi introduzida no Brasil pelo decreto 917 de 1850. Na etimologia da palavra, concordata significa acordo ou ajuste. Ricardo Negrão em alusão ao conceito de concordata, assim escreveu:
Outro conceito que pode ser adotado sem reservas é o que se encontrava no revogado Código Português de Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falência, que define concordata como "o meio de recuperação de empresa em situação de insolvência ou em situação econômica difícil que consiste na simples redução ou modificação da totalidade ou de parte de seus débitos, podendo a modificação consistir na simples moratória" .
A concordata podia ser suspensiva ou preventiva, a primeira suspendia a falência e a segunda evitava a falência, sendo seu pedido, portanto, anterior a decretação da falência. Estavam previstas no Decreto-Lei 7.661/45. O instituto da concordata enfrentou diversos problemas, não sendo passíveis de solução uníssona pela doutrina ou pela jurisprudência, em especial nas décadas de 1980 e 1990, período em que o Brasil passou por diversos planos econômicos, enfrentando inflações anuas que alcançavam 4 dígitos anuais. Sobre esse período leciona Bulgarelli:
... É o que ocorre, atualmente, em nosso país, com os sucessivos e fracassados, "pacotes" econômicos, que mais não tem sido do que atos experimentais de jovens economistas cheios de leituras em alfarrábios alienígenas, e parcos de experiências políticas e administrativas ...
Ocorre que a concordata praticamente "congelava" os créditos dos credores atingidos pela concordata, e em tempos de inflação descontrolada e extremamente alta. Agravada por inúmeros e sucessivos planos financeiros, a falta de atualização e correção monetária trazia um prejuízo insuportável para os credores e, por outro lado, fazia com que alguns maus administradores lucrassem com a concordata, surgindo daí a "indústria da concordata", uma tentativa de corrigir os erros decorrentes da falta de correção foi trazida pela lei nº 8.131/90, que tratava da correção monetária dos débitos das concordatárias. Mas o período compreendido entre 1980 á 1994 foi mais de erros que de acertos, razão pela qual houve a necessidade de adequar completamente a legislação a respeito do Direito Falimentar.
Assim, com o advento da lei 11.101/05, teve fim o instituto da concordata, que deu lugar a recuperação judicial, passando a ser o único remédio jurídico para solucionar a crise econômico-financeira das empresas. Saliente-se que a principal diferença entre a Recuperação Judicial de Empresas e a Concordata, reside na impossibilidade de a recuperação incidir no processo falimentar, pois, decretada a falência, não há possibilidade de se recuperara empresa, enquanto a concordata suspensiva podia interromper o processo falimentar. Nesse sentido conforme Ricardo Negrão:
Contudo, com a vigência da Lei 11.101, de 2005, a idéia de recuperação incidental ao processo falimentar desaparece do cenário legislativo. Não há na nova lei instituto que objetive recuperar a empresa depois do evento falimentar, sua função é tão somente preveni-lo. A recuperação judicial é, assim, sucedânea da concordata preventiva, com a qual guarda semelhanças, especial mente na modalidade especial prevista nos artigos 70-72 .
Outra importante diferença é que a lei 11.101/2005 possibilita a recuperação de empresas por acordo extrajudicial (desde que posteriormente homologado por juiz competente) entre devedor e credores para renegociação dos débitos visando a recuperação da empresa. Enquanto na lei anterior essa prática era proibida, apesar de praticada em alguns casos, ficando conhecida como concordata em branco.
Vale salientar que apesar de revogada a lei que tratava da concordata, esta ainda tem aplicabilidade nos processos ainda em curso, cuja decisão de processamento seja anterior a vigência da nova lei.
3.6. Princípios da Recuperação de Empresas
A recuperação de empresas tem como sua base e norte a Constituição da República Federal do Brasil, em especial o da Valoração social do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da função social da propriedade, do qual decorre logicamente a função social da empresa (artigo 170, inciso II) e do incentivo à atividade econômica (artigo 174).
Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da valoração Social do Trabalho são considerados fundamentos da República Federativa do Brasil, não por simplesmente estarem dispostos no artigo 1º, mas sim pela sua relevância para a sociedade, para os direitos e garantias fundamentais e para sua importância na ordem democrática e econômica.
Desses princípios decorrem outros contidos expressamente na lei 11.101/2005, como os princípios da supremacia da recuperação da empresa, manutenção da fonte produtora, incentivo à manutenção de meios produtivos à empresa, manutenção dos interesses dos credores, princípio da unidade, universalidade e igualdade no concurso de credores. Conforme leciona Ricardo Negrão:
Os princípios mais importantes do sistema de recuperação da lei 11.101/2005 são:
a) Supremacia da recuperação de empresa (aspecto funcional) sobre o interesse do sujeito da atividade (aspecto objetivo), promovendo, se necessário, o afastamento do empresário e de seus administradores e possibilitando uma gestão técnica profissional (por exemplo: artigos 50, III, IV, V, XIV, 64 e 65);
b) Manutenção da fonte produtora (aspecto objetivo) e do emprego dos trabalhadores (aspecto corporativo), que se verifica com ações efetivas de preservação dos elementos corpóreos ou incorpóreos, impedindo a alienação ou sujeição a ônus de bens integrantes do ativo permanente (art.66) e a venda ou retirada de bens de propriedade de credores titulares da posição de proprietário fiduciário, de arrendador mercantil, proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, durante o período de suspensão (art. 49, § 3º);
c) Incentivo à manutenção de meios produtivos à empresa, concedendo privilégio geral de recebimento em caso de falência, aos credores quirografários que continuarem a prover bens e serviços à empresa em recuperação (art. 67, parágrafo único);
d) Manutenção dos interesses dos credores (art. 47), impedindo a desistência do devedor após o deferimento do processamento do pedido de recuperação (art. 52, § 4º), submetendo à assembléia de credores não somente essa deliberação, como outras que possam afetar o interesse dos credores (art. 35, I, f);
e) Observação dos princípios da unidade, universalidade do concurso e igualdade do tratamento de credores como diretrizes para a soluções judiciais nas relações patrimoniais não reguladas expressamente pela lei (art.126) .
No entanto, segundo Waldo Fázzio Júnior, na apreciação do pedido de recuperação da empresa em dificuldades, o magistrado deve atentar para princípios que regem o regime de insolvência do agente econômico, dessa forma:
Objetivos gerais é a expressão que encerra os princípios estruturantes do regime legal de insolvência empresarial. São eles:
? O princípio da viabilidade da empresa, como critério distintivo básico entre recuperação e a falência;
? O princípio da predominância do interesse imediato dos credores;
? O princípio da publicidade dos procedimentos;
? O princípio da par conditio creditorum;
? O princípio da conservação e maximização dos ativos do agente econômico devedor;
? O princípio da preservação da atividade empresarial .
3.7. Do processo de Recuperação de Empresas
Conforme preceitua o artigo 47 da lei 11.101/2005, o objetivo da recuperação judicial da empresa em dificuldades é a viabilização da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, com escopo de manter a fonte produtora, dos empregos dos trabalhadores, dos interesses dos credores, de forma a ser preservada a empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
O artigo 48 desse diploma traz os requisitos que devem observados, na análise de legitimidade de parte, interesse processual e causa de pedir, sendo que o devedor deve exercer regularmente suas atividades há mais de 2 anos; não ser falido, ou caso o seja, ter sido reabilitado; não ter obtido concessão de recuperação judicial a menos de 5 anos, ou no caso de microempresa ou empresa de pequeno porte, este prazo passa a ser de 8 anos; os administrador ou o sócio controlador não podem ter sido condenados em crimes falimentares. São legitimados para pedir a recuperação judicial pode ser requerida por qualquer dos sócios, ainda que minoritário; pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros ou pelo inventariante.
Estão sujeitos a recuperação judicial, em regra, todos os créditos constituídos antes da data do pedido, ainda que vincendos. Os créditos posteriores a data do pedido estão excluídos dessa regra, portanto não podem ser alterados ou sofrer novação pelo plano de recuperação. Segundo comentário de Fábio Ulhoa:
Os credores cujos créditos se constituírem depois de o devedor ter ingressado em juízo com o pedido de recuperação judicial estão absolutamente excluídos dos efeitos deste. Quer dizer, não poderão ter seus créditos alterados ou novados pelo Plano de Recuperação Judicial. Aliás, esses credores, por terem contribuído com a tentativa de reerguimento da empresa em crise terão seus créditos reclassificados para cima, no caso de falência (art. 67) .
A petição inicial do pedido de recuperação judicial deverá ser instruída com a demonstração da situação patrimonial do empresário, bem como os motivos da crise econômico-financeira, para tanto, a petição inicial deve levar em anexo as 3 últimas demonstrações contábeis compostas de balanço patrimonial, demonstrativo de resultados acumulados, demonstrativo do resultados desde o último exercício social, relatório gerencia de fluxo de caixa; deve ser instruída também com a relação nominal dos credores, relação de todos empregados, com relação de cargos e salários, bem como o valor das indenizações devidas, documento público que comprove a regularidade da Empresa, relação do patrimônio pessoal dos sócios; extratos bancários do empresário ou da sociedade empresária; certidões dos cartórios de protestos; relação de todas as ações judiciais em que figure como parte o devedor.
Estando apta a petição inicial e a documentação exigida o juiz deferirá o pedido e no mesmo despacho nomeará o administração judicial; suspenderá todas as ações de conhecimento e execuções contra o devedor; entre outros atos, além de determinar a expedição de edital a ser publicado na Imprensa Oficial, contendo o resumo do pedido do devedor e da decisão que deferiu o pedido; a relação nominal dos credores; a advertência para os prazos de habilitação dos créditos, tudo conforme o artigo 52 da lei 11.101/2005. Após o deferimento do pedido o devedor não poderá desistir da recuperação judicial sem aprovação dessa desistência na Assembléia Geral de Credores. Além disso, o artigo 53 define como prazo improrrogável o lapso de 60 dias da publicação da decisão que deferiu o pedido de recuperação para que o devedor apresente o Plano de Recuperação da Empresa, caso não obedeça ou não respeite este prazo o juiz poderá convalidar a recuperação judicial em falência.
Outra hipótese de convalidação da Recuperação Judicial em Falência é o caso em que a Assembléia Geral de Credores rejeite o plano de Recuperação, restará então apenas a falência a ser decretada pelo Juiz. Além disso, o artigo 57 prevê que mesmo que aprovado o Plano de Recuperação de Empresas, ainda que sem objeção dos credores, fica obrigado o devedor a comprovar a regularidade com o fisco, através de certidões negativas de débito tributário, no prazo de 5 dias (art. 185 do CPC e art. 189 da LF), caso não comprove a regularidade com o Fisco ou que tenha dívida com o Fisco, o Juiz deve indeferir o pedido, deixando de produzir efeitos o despacho de processamento anteriormente exarado.
Se deferida a Recuperação Judicial, o devedor gozará dos benefícios da Recuperação Judicial por dois anos, caso descumpra qualquer obrigação prevista no plano de recuperação será decretada a falência do devedor. Decorridos dois anos, o descumprimento de qualquer obrigação constante no plano de recuperação, dá o direito de qualquer credor pedir a execução da dívida ou a falência. Cumpridas as obrigações dentro do prazo o juiz decretará por sentença o encerramento da Recuperação Judicial.
4. O Indeferimento do Pedido de Recuperação Judicial e sua Convalidação em Falência
Recebido o pedido de recuperação judicial da empresa, cabe ao juiz examinar a documentação apresentada para verificar a viabilidade ou não da empresa, ato contínuo, deve verificar o interesse social da continuação das atividades, como o interesse dos consumidores, dos trabalhadores, bem como o interesse do empresário e contrapô-los ao interesse dos credores. Assim tem-se que as empresas que não devem ser recuperadas são aquelas cujo patrimônio seja insuficiente para garantir proporcionalmente o interesse geral dos credores, em outras palavras, o nível de endividamento da empresa oferece risco para os credores, observando inclusive, fatores como dilapidação do patrimônio do empresário ou da sociedade empresária, indícios de fraude, como a grande saúde financeira dos sócios em detrimento da empresa, etc. Sobre a viabilidade da empresa leciona Fazzio Júnior:
Nitidamente, a LRE fixa uma dicotomia essencial entre as empresas economicamente viáveis e as inviáveis, de tal arte que o mecanismo da recuperação é indicado para as primeiras, enquanto o processo de falência apresenta-se como mais eficiente para solução judicial da situação econômica das empresas inviáveis .
Inviável é a empresa que se encontra em situação de insolvência grave, ou seja, seu patrimônio não é o suficiente para garantir, ainda que proporcionalmente, o interesse dos credores em um concurso universal. No entanto as empresas que atravessem uma crise financeira (falta de liquidez) ou uma crise econômica.
No caso de inviabilidade da empresa por crise de insolvência, se caracterizada a tentativa de fraude contra os credores, tal como ingerência, confusão patrimonial, entre outras, cabe ao juiz decretar de pronto a falência e, inclusive, a desconsideração da personalidade jurídica como forma de preservar o interesse dos credores, obedecendo assim o princípio do da relevância do interesse dos credores.
Ocorre casos em que, mesmo que insolvente a empresa, deve ser considerada e até mesmo preservada e recuperada a empresa, afinal, pode ser que os produtos por ela oferecidos seja de grande relevância para os consumidores, como por exemplo, uma indústria farmacêutica que seja a única a produzir em território nacional determinado medicamento para doenças crônicas, sua falência e conseqüente inoperância, podem trazer prejuízos enormes e, por vezes, irreparáveis para os consumidores finais desses produtos. Além disso, essa empresa oferece em geral muitos postos de trabalho, direta e indiretamente. Nesse sentido comenta Fazzio Júnior:
Insolvente ou não, a empresa é uma unidade econômica que interage no mercado, compondo uma labiríntica teia de relações jurídicas com extraordinária repercussão social. É uma unidade de distribuição de bens e/ ou serviços. É um ponto de alocação do trabalho oferecendo empregos. É um elo na imensa corrente do mercado que, por isso, não pode desaparecer, simplesmente, sem causar seqüelas .
Daí o simples indeferimento do pedido causar a decretação da falência pode trazer danos irreparáveis para a sociedade, como por exemplo, se o juiz considerar a petição inicial como inepta, indeferindo o pedido e conseqüentemente decretando a falência, a sociedade como um todo pode sofrer esse prejuízo, afinal o magistrado pode, ao invés de simplesmente indeferir o pedido, solicitar a emenda a inicial ou, se for o caso, solicitar algum documento que não tenha sido apresentado.
As empresas têm grande importância para a sociedade, tal que a própria Carta Magna brasileira traz princípios que devem ser respeitados e considerados pelo magistrado ao apreciar o pedido de recuperação, assim, levando em consideração o artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal que reza o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Dessa feita, o magistrado observando a Constituição, deve ter em mente que, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho são princípios considerados como fundamentos da Republica e, por isso, fundamentos para toda a legislação. Implica dizer que, a dignidade daquele que explora a empresa e daquele s que dela dependem, direta ou indiretamente devem estar em alta conta. Bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, de forma que, pode-se entender a preocupação do legislador constitucional em reconhecer não só o valor dos trabalhadores como um todo, mas inclusive do empreendedor. Assim, o empreendedor tem, muitas vezes uma ligação pessoal com a empresa que explora, muitas vezes dedicou anos de trabalho e dedicação, faz o seu trabalho com paixão e a falência deste poderia ferir sua dignidade, desrespeitando assim o valor idiossincrático da empresa. Nessa hipótese cabe aplicação do disposto no artigo 170 da Constituição Federal:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Ainda nesta seara, outra hipótese em que o juiz decreta a falência é quando, após o deferimento do processamento do pedido a Assembléia Geral de Credores rejeitar o plano de recuperação. De certo é imensamente relevante e justo que os credores recebam seus créditos, no entanto, a decretação da falência pode acarretar prejuízos não apenas para a sociedade e para os trabalhadores, mas também e principalmente para uma classe importante de credores, que são os quirografários. Os credores quirografários são na grande maioria fornecedores, muitas vezes dispostos a continuar suprindo a empresa caso a recuperação seja deferida e, por isso mesmo, a própria lei em comento traz a possibilidade de beneficiar os seus créditos no caso de cooperação para a continuidade dos serviços, classificando seus créditos para cima em caso de falência da empresa em recuperação, enquanto a falência é muito mais vantajosa para os credores com garantia real como a hipoteca e o penhor e para os que têm privilégio especial, geralmente esses credores são os bancos ou grandes investidores.
Em qualquer dessas hipóteses, acima fica sempre o credor quirografário em situação delicada vez que, em caso de decretação de falência concorrerá como na última posição dos credores, estando acima apenas das multas contratuais e penas pecuniárias, bem como os créditos subordinados. Por isso, os credores quirografários ficam na maioria das vezes obrigados a aprovar um plano de recuperação prejudicial aos seus interesses só para não ver frustrada a sua principal pretensão que é receber o crédito, o que será praticamente impossível em caso de decretação de falência. É clara a intenção do legislador em inibir que o empresário ou a sociedade empresária faço uso desnecessário e abusivo deste importante instituto, porém ainda é ineficaz, pois o empresário ou a sociedade empresária pode endividar-se sobremaneira com fornecedores e prestadores de serviço e pedir a recuperação judicial e terá a certeza de que seu plano de recuperação será aprovado pelos credores e conseqüentemente suas dívidas serão "renegociadas" e as ações e execuções suspensas.
Mesmo após a aprovação do plano de recuperação, a lei ainda põe um entrave à pretensão de recuperação da empresa em crise, uma vez que exige a comprovação da regularidade com o fisco, mediante apresentação de certidão negativa de débitos tributários. É cediço que quando se atravessa uma crise, a primeira coisa que se pára de pagar é o Fisco e, por isso, a lei acaba por impossibilitar o deferimento da maioria dos pedidos de recuperação. Conforme lição de Manoel Justino Bezerra Filho:
...a realidade demonstra que qualquer pessoa, física ou jurídica, que adentre um estado de crise econômico-financeira, suspende, em primeiro lugar, o pagamento dos tributos em geral para, só por último, suspender o pagamento dos fornecedores...
...tal procedimento é normal, pois a conseqüência da suspensão do pagamento de fornecedores é causa de inviabilização imediata da atividade empresarial, ou mesmo do normal funcionamento de uma simples família ...
Porém a solução para isso tem sido encontrada pela jurisprudência, uma vez que tem aceitado certidão positiva com efeito de negativa, ou seja, aquela decorrente de renegociação e parcelamento do débito tributário. Essas decisões se amparam no fato de que o artigo 155-A, § 3º do Código Tributário Nacional prevê a criação de uma lei que regulasse e possibilitasse o parcelamento de dívidas tributárias, o que ainda não ocorreu, além disso o § 4º prevê que enquanto não for criada tal lei, aplicar-se-aõ as leis gerais, ocorre que estas leis não consideram a situação de crise da empresa, razão pela qual não é razoável sua aplicação, conforme o CTN:
Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
§ 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.
§ 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.
§ 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.
Por vezes, a jurisprudência tem dispensado a apresentação dessa comprovação de regularidade, por entender que o dispositivo do artigo 57 da lei 11.101/2005 contraria o artigo 47 da mesma lei, a saber, os objetivos da própria lei, como a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, do interesse dos credores, da preservação da empresa, da função social da empresa e do estímulo à atividade econômica, todos com expressa previsão constitucional, conforme decisão a seguir prolatada pelo Mmº Juiz da 2ª Vara Cível de Barueri:
Vistos. Cuida-se da recuperação judicial da Marquart & Cia Ltda., na qual, realizada a assembléia geral de credores, em 18 de janeiro, por maioria de votos, houve a aprovação do plano de recuperação judicial, por todas as classes de credores. O plano deve ser homologado. Com efeito, na esteira dos princípios fixados no artigo 47 da Lei nº 11.101/05, a recuperação tem por objetivo a superação da crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da empresa como fonte produtora, incluindo aí os empregos dos trabalhadores e o devido respeito ao interesse dos credores, tudo para atingir a meta da função social. É certo que a devedora não juntou aos autos as certidões negativas de débitos tributários (art. 57). Contudo, essa exigência não pode levar, automaticamente, à decretação da falência, como requereu o Ministério Público, a partir de manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 4219 e seguintes). Realmente, atento aos princípios gerais da Lei, não pode ser decretada imediatamente a falência da devedora pela ausência da juntada das certidões, como vêm se posicionando Ilustres Magistrados, como se nota na cópia da decisão de folhas 4335/4341, proferida pelo MM. Juiz de Direito Alexandre Lazzarini, trazendo à baila, ainda, decisões envolvendo a Varig, dentre outras (fls. 4339). Nesse sentido, aliás, fora o posicionamento do dedicado Administrador Judicial e da devedora, sem falar na bem lançada manifestação do Ministério Público nos autos do processo de recuperação da Parmalat, salientando, por relevante, que o projeto originário da Lei de Recuperação Judicial teve afastado seu parágrafo único do artigo 57, que estabelecia que na ausência de prazo para a juntada das certidões negativas, o juiz decretaria a falência (fls. 4313 e 4334). A doutrina, ao que parece, tem-se projetado no sentido de não ser cabível a exigência da oferta de certidões como condição para a recuperação judicial (Manoel Justino Bezerra Filho, in Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, RT, 3ª ed., 2005, p. 168 e Julio Kahan Mandel, in Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Anotada, Saraiva, 2005, p. 129). Outrossim, as ações de execução fiscal não estão sobrestadas pela recuperação judicial e, portanto, não há prejuízos para o fisco, sem falar que sequer houve aprovação da lei especial que trataria das condições de parcelamento dos créditos tributários (art. 155-A, § 3º, do CTN). Assim sendo, com fundamento no art. 58 da Lei nº 11.101/05, homologo o plano e concedo a recuperação judicial à Marquart & Cia Ltda., para o cumprimento nos termos dos artigos 59 a 61 da Lei. Int.
Ainda conforme exemplo da decisão que deferiu a recuperação judicial da Parmalat:
Processo 000.05.068.090-0
Vistos.
PARMALAT BRASIL S/A ? INDÚSTRIA DE ALIMENTOS requereu, em 24/6/2005, a sua recuperação judicial, nos termos da Lei n. 11.101/05, obtendo o deferimento de seu processamento em 4/7/2005.
Anote-se, que anteriormente, a empresa estava em processo de concordata preventiva.
Publicados os editais necessários, com a relação de credores e apresentado o plano de recuperação judicial, foi convocada Assembléia de Credores, em face de existência de impugnações ao plano, que na sua primeira data elegeu Comitê de Credores, encerrando-se a mesma, posteriormente e em continuidade, em 22/12/2005, com a aprovação do plano pelos credores sujeitos a ele.
Assim, requereu a empresa a concessão da recuperação judicial, com dispensa das certidões negativas tributárias, apresentando suas razões para contrariar o determinado no art. 57 da Lei n. 11.101/05.
O administrador judicial (fl. 5732) manifestou-se favoravelmente a pretensão da PARMALAT BRASIL S/A ? INDÚSTRIA DE ALIMENTOS.
A Companhia Siderurgia Nacional S/A, pede o indeferimento da concessão da recuperação, pela falta das certidões negativas.
O Ministério Público do Estado de São Paulo manifesta-se pela concessão da recuperação judicial (fls. 5773/5794).
Existem petições juntadas nos autos, após a manifestação do Ministério Público que apresentam questões a serem analisadas oportunamente, após o devido processamento, que, inclusive dependem da presente decisão, que lhes é prejudicial.
É o relatório.
DECIDO.
Como amplamente demonstrado nos autos, a começar pela petição da PARMALAT BRASIL S/A ? INDUSTRIA DE ALIMENTOS (fls. 5623/5649), a exigência das certidões negativas, como pressuposto de admissibilidade para concessão da recuperação judicial, aprovada pelos credores a ela sujeita, não podendo, portanto, prevalecer o óbice do art. 57 da Lei n. 11.101/05, pois afronta os princípios que regem o instituto da recuperação judicial, regulado pela mesma lei, bem como a própria Constituição Federal.
A objeção da Companhia Siderúrgica Nacional, assim não prospera, pois, além dos argumentos apontados e que serão desenvolvidos, carece de legitimidade "ad causam", para a discordância apresentada, já que limitada a questão tributária, não tendo a legitimidade para defender interesse da Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal.
O parecer do Ministério Público, elaborado pelo seu d. representante, Dr. Alberto Camiña Moreira, tem seus fundamentos adotados nesta oportunidade, destacando-se a sua conclusão:
"Em relação à exigência do art. 57 da Lei 11.101/05 e artigo 191-A do CTN: a) trata-se de sanção política, profligada pela jurisprudência dos tribunais; b) fere o princípio da proporcionalidade, e, por isso, são insubsistentes; c) o descumprimento não acarreta a falência, conseqüência não desejada pela lei; d) a jurisprudência de nossos tribunais, historicamente, desprezou exigências fiscais de empresas em crise econômica, sem que isso represente proibição de cobrança de tributos pelas vias próprias" (fl. 5793).
O princípio da proporcionalidade, lembrado, "na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do poder o cidadão e toda a sociedade, que se faz mister reconhecê-lo já implícito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional" (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 9ª ed., Malheiros Editores, 2000, p. 396).
A evolução histórica da Lei n. 11.101/05, apresentada pelo Ministério Público, demonstra a razão arbitrária que justifica a incidência desse princípio como uma barreira a indevida exigência legal.
A doutrina que trata do tema da recuperação judicial e falências é em sua maioria esta no sentido de que a exigência das certidões negativas contraria o instituto, destacando, entre vários, Luiz Antonio Caldeira Miretti (Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, coord. Rubens Approbato Machado, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 275) e Julio Kahan Mandel (Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Anotada, Saraiva, 2005, p.129).
A respeito, vale, ainda, a lição de Manoel Justino Bezerra Filho (Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 168):
"Aliás, neste ponto, a Lei não aproveitou o ensinamento que os 60 anos de vigência do Dec.-lei 7.661/45 trouxeram, a partir do exame do art. 174 daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata fosse julgada cumprida, o devedor apresentasse comprovação de que havia pago todos os impostos, sob pena de falência. Tal disposição, de praticamente impossível cumprimento, redundou na criação jurisprudencial que admitia o pedido de desistência da concordata, embora sem expressa previsão legal. E a jurisprudência assim se firmou,porque exigir o cumprimento daquele art. 174 seria levar a empresa, certamente, à falência. Sem embargo de tudo isto, este art. 57, acoplado ao art. 49, repete o erro de trazer obrigações de impossível cumprimento para sociedades empresárias em crise".
Bem por isso, mostra-se a orientação que vem se formando pela desnecessidade da demonstração da regularidade fiscal, tendo a PARMALAT apresentado precedentes, uma do 1ª Vara Cível de Ponta Grossa (recuperação judicial da empresa Wosgrau Participações Indústria e Comércio Ltda., Proc. n. 390/2005, MM. Juiz Luiz Henrique Miranda, j. 2/12/2005) e outra da 8ª Vara Empresaria do Rio de Janeiro (recuperação judicial da Varig S/A Viação Aérea Riograndense, MM. Juiz Luiz Roberto Ayoub, j. 28/12/2005).
O ilustre administrador judicial, Dr. Alfredo Luis Kugelmas (fl. 5732 e v.) bem lembrou que não tendo sido editada a lei especial para resolver os créditos tributários, há que ser acolhida a pretensão da PARMALAT.
Sob o ponto de vista econômico, conforme se vê em trabalho de Marcos de Barros Lisboa, Secretário de Política Econômica do Ministério da Fazenda, e outros (A Racionalidade Econômica da Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, in Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, coord. Luiz Fernando Valente de Paiva, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 52), tem-se que "o Fisco colabora com a recuperação da empresa mediante o parcelamento dos créditos tributários", fixando norma determinando "que as Receitas de cada entre federativo criem regras específicas sobre o parcelamento de dívidas tributárias para empresas em recuperação de empresas", como forma de ajudar a recuperação judicial, já que dela não participa, "estabelecendo uma dilatação dos prazos para pagamento, aliviando as necessidades de fluxo de caixa da empresa e propiciando a regularização de sua situação fiscal".
Ou seja, o fisco deve atender o princípio constitucional da proporcionalidade e, também, os princípios estabelecidos no art. 47 da Lei n. 11.101/05, que, por conseqüência, encontram seu amparo no art. 170 da Constituição Federal.
Em face de um aspecto pragmático, com a recuperação judicial o fisco tem a chance de receber os tributos devidos; com a falência, a prática demonstra que nada, ou muito pouco, receberá dos seus créditos.
Isto posto, com fundamento no art. 58 da Lei n. 11.101/05, concedo a recuperação judicial à PARMALAT BRASIL S/A ? INDÚSTRIA DE ALIMENTOS, destacando-se o seu cumprimento nos termos dos arts. 59 a 61 da mesma lei, e do plano aprovado pela Assembléia Geral de Credores.
No mais, prossiga-se também com a publicação dos despachos as fls. 5798, 5832, bem como manifestando-se a PARMALAT e o Ministério Público quanto a manifestação do Comitê de Credores e do administrador judicial (fls. 5844) a respeito da venda da Etti.
P.R.I.C.
Isso não implica dizer que se trata de incentivar a inadimplência das empresas, apenas é o reconhecimento dor parte do magistrado de que é muito difícil para uma empresa em crise manter a regularidade com o fisco, também não implica em contrariedade a lei ou em decisão contra legem, antes significa dizer que o magistrado age dentro da prudência, equidade e razoabilidade, não deixa de aplicar a lei, pois esta aplicando os princípios que norteiam a lei. Além disso, essa discussão já existia quando da vigência da antiga lei de falências, conforme Rubens Requião:
Nada menos lógico e justo nessa exigência. Se pagos todos os créditos sujeitos à falência, mesmo na percentagem de quarenta por cento, deve o juiz proferir sentença de encerramento, independentemente da existência ou não de créditos tributários; se os créditos não estão sujeitos sequer ao processo falimentar, como no seu final, exigir-se-á participação tão decisiva desse crédito em processo do qual não participou por determinação da lei? Se a lei excluiu peremptoriamente a participação dos créditos tributários nos processos concursais, inclusive no da falência, não devem ter eles influência no processo de seu encerramento, pois essa sentença se refere apenas aos créditos sujeitos ao referido procedimento. O fisco continua com seu direito próprio, independente do juízo universal .
Além disso, a própria lei ignora que os créditos de impostos e contribuições públicas incidentes após a decretação da falência são extra concursais, ou seja, não concorrem com os demais credores, tem prioridade. E os créditos tributários estão dispostos na terceira colocação da ordem de credores a serem pagos em caso de falência, antes destes estão apenas os créditos trabalhistas (limitados a 150 salários mínimos por credor) e os créditos com garantia real. Por isso, dificilmente a Fazenda não teria seus créditos satisfeitos.
Conclusão
Ainda em fase de confecção.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: volume 3. 2ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Saraiva. 2007.
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BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências. 3ª ed. São Paulo: RT. p. 167
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 1º vol. 9ª ed.São Paulo: Saraiva, 2001.
DORNELAS, José Carlos de Assis. Empreendedorismo: Transformando Idéias em Negócios. 3ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Elsevier, 2008
O Brasil possui uma Carta Constitucional bastante moderna, além de ser bastante jovem, pois data de 1988. Mas isso não importa apenas em vantagens, afinal, a maioria das leis que ela recepcionou, são velhas, ultrapassadas e não são totalmente eficazes para a solução das controvérsias típicas dos nossos tempos e assim, não contemplam os anseios da sociedade. Dessa forma, os princípios constitucionais se impõem como forma de exigência de formulação de novas leis mais modernas e que estejam de acordo com a realidade atual. Isso porque, a maior parte das leis ainda em vigor data de momentos bastante diferentes do nosso, momentos turbulentos muitas vezes, nos quais imperava o autoritarismo.
Diante da necessidade de modernização e contemplação dos princípios contidos na Constituição de 1988, o legislativo federal tem buscado reformular o sistema jurídico, mas ainda de forma tímida, pois é notória a morosidade do processo legislativo, a isso, somasse a falta de interesse e preparo dos nossos legisladores, que acabam por criar leis que se por um lado contempla os Princípios e fundamentos Constitucionais, por outro, muitas vezes se contradizem entre si. Devido à notória lentidão do legislativo pátrio ? que deixa de renovar o ordenamento jurídico para estar em consonância com a Constituição e cria Leis contraditórias em si mesmo ? os magistrados têm procurado uma solução adequada para solucionar os problemas e dar uma resposta satisfatória para os anseios e necessidades da sociedade, essa solução passa pela descodificação, muitas vezes se utilizando de interpretações extensivas aos Princípios Constitucionais, fazendo com que, mesmo que suas decisões sejam contrárias às Leis em vigor, estejam em perfeita concordância e harmonia com a Constituição.
Temos como exemplo, o Direito Comercial, que sofria com a legislação anterior, pois esta possibilitava a concordata de forma fraudulenta propiciando o surgimento de uma verdadeira "indústria da concordata", uma vez que em tempos de altos índices inflacionários, propiciava a empresários que compravam, financiavam, se endividando de forma irresponsável e má intencionada, pudessem fazer uso do instituto da concordata para congelar a dívida, e pagar muito menos do que deviam, prejudicando sobremaneira os credores.
Diante disso, foi elaborada uma legislação falimentar mais moderna, introduzida pela lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Esse diploma pôs fim ao instituto da concordata, trazendo a inovação da Recuperação de Empresas, podendo ser alcançada de forma extrajudicial ou judicial, esta última é o objeto do presente trabalho. Dentre as novidades da novel legislação falimentar destacamos que em seu bojo, estão presentes os princípios da valoração ao trabalho e da livre iniciativa, que consistem e verdadeiros fundamentos da República Federativa do Brasil, possibilitando assim que a recuperação da Empresa em dificuldade ou que atravesse grave crise possa ser recuperada e, conseqüentemente, reintegrado ao mercado, tendo em vista que possui um valor e uma função social, esses, por sua vez, são princípios que balizam e norteiam nosso direito falimentar pátrio.
Com efeito, a nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas traz em seus artigos 47 e 75 os objetivos do Direito falimentar, a saber, o estímulo a atividade econômica, a valorização da função social da empresa e a sua preservação. Cabe aqui ressaltar que além desses, outro importante objetivo desse ramo do direito é assegurar o direito dos credores, uma vez que não é razoável exigir que a sociedade brasileira absorva os altos custos de aventureiros que buscam empreender sem nenhum preparo ou conhecimento, tampouco, quando esses tentam fraudar os credores.
Ocorre que, conforme citado neste texto introdutório, o Legislador mostra despreparo ao criar na mesma lei institutos que se conflitam, pior ainda, conflitam com a constituição, estamos tratando do disposto nos artigos 56 e 57, uma vez que, o primeiro em seu parágrafo 4º, vincula o indeferimento do pedido de recuperação à decretação da falência, fazendo com que, muitas vezes, os credores aprovem um plano de recuperação judicial mal elaborado, só para não ter obstada sua pretensão a receber seus créditos na possibilidade de instauração da falência do devedor. Já o artigo 57 faz a exigência da regularidade com o Fisco, ora, todos sabem que as primeiras coisas que uma empresa que atravessa dificuldades ou uma grave crise deixa de pagar e recolher, são os tributos e contribuições sociais, assim, tem-se que a Lei obsta a sua própria aplicação e é contraditória em si e que fere princípios constitucionais, por isso, aprofundaremos essa discussão mais adiante.
A nova lei em comento trouxe avanços, porém, deve-se ressaltar que, com efeito, o autor observou que a nova lei de falências e de recuperação de empresas foi concebida já eivada no pior dos vícios da lei antecessora, culminando na ineficácia do antigo instituto da Concordata, destarte, que a vinculação do indeferimento do pedido de Concordata acarretava na decretação de falência da requerente; isso fez com que se instalasse a indústria da concordata, então fica a pergunta: será que a intenção do legislador, ao vincular o indeferimento do Pedido de Recuperação Judicial à decretação da falência da requerente, era a de criar uma nova indústria, a saber, a indústria da Recuperação Judicial? Conforme dizeres de Fábio Ulhoa :
O modelo brasileiro da recuperação judicial é vulnerável porque ao manter a vinculação entre indeferimento do benefício e decretação da falência, Cria o ambiente propício ao nascimento da indústria da recuperação judicial.
Em proveito a oportunidade desse trabalho, faço a crítica de que não adianta termos uma importante legislação, se não forem criados meios que estimulem o empreendedorismo, afinal, é este que faz com que o capital se transforme em riquezas, tecnologias, serviços, etc., trazendo para nossa sociedade avanços em todas as áreas. Esses meios devem passar pela redução da carga tributária, transferência de tecnologia, acesso facilitado ao crédito de baixo custo e juros, apoio institucional, além de investimento na educação que deve ser voltada a formação de empreendedores e não de operários, tendo em vista que o mercado já não tem mais capacidade para absorver a mão de obra de nossos jovens, por isso, é importante que estes sejam educados, preparados e apoiados para empreender.
Entre as críticas à novel Lei de Falências e Recuperação de empresas frente aos micro e pequenos empreendedores, destacamos que apesar de as pequenas empresas enfrentarem um processo de recuperação judicial de empresas mais simplificado, ainda se sujeita as normas gerais estabelecidas para as empresas de médio e grande porte que não conflitarem com os artigos 70, 71 e 72 da Lei 11.101/05. Destarte, mereciam um tratamento diferenciado, pois, a maior parte dos empregos gerados no Brasil vê de micro e pequenas empresas, além de ser uma excelente forma de distribuir as riquezas produzidas no país. No entanto, faltou ao legislador adotar uma posição mais crítica e favorável às micro e pequenas empresas em recuperação, pois dada a sua fragilidade frente às médias e grandes empresas, deveriam gozar de maiores facilidades, como flexibilização de passivos trabalhistas, fiscais e créditos não quirografários, talvez essa omissão legislativa se dê porque, no Brasil, enxergam-se as micro e pequenas empresas como de pouca importância, pois apesar das facilidades da simplificação processual, ainda assim não se acrescentaram os mesmos benefícios concedidos às médias e grandes empresas, limitando os créditos a serem renegociados.
Somente com a adequação da Lei de falências e Recuperação de empresas, poderemos contemplar em um futuro próximo a redução da "mortalidade infantil" de nossos micro e pequenos empresários, uma vez que devido a necessidade de não se ferir a segurança jurídica. O magistrado deve obedecer limites contidos na lei, o que o impede, em suas decisões, de contemplar a necessidade flexibilização da negociação dos créditos trabalhistas, fiscais e créditos não quirografários; uma vez que essa limitação impede que se recupere a atividade econômica das micro e pequenas empresas.
2. SOCIEDADE EMPRESÁRIA
2.1. Comércio e Escambo
Desde o momento em que o homem percebeu que não era auto-suficiente, pois não conseguia produzir todos os bens necessários à sua subsistência, começou a se relacionar com outros grupos e povos, até então, estranhos ao seu convívio. Desta forma, poderia fazer trocas, entregando a outros o que lhe sobejava e, em contrapartida, recebia produtos que lhe faltavam, assim as mercadorias passaram a circular, sendo o início do comércio. Essa relação entre os povos consistia no mero escambo, tendo por base a permuta de bens que sobravam. Ocorre que nem tudo o que sobrava de um, era proveitoso ao outro; por isso esse sistema era precário, nesse sentido leciona Fran Martins:
Ainda assim, surgiram dificuldades. Nem sempre o que era desnecessário a um grupo se mostrava útil a outro que, entretanto, podia dispor de bens indispensáveis aos primeiros. As trocas, desse modo, de bens por bens, não se realizavam por falta de equivalência de utilidade para as partes interessadas.
Devido a essas dificuldades, o escambo não podia mais ser plenamente aplicado, os povos passaram então a usar produtos padrão, pelo qual pudesse haver uma equivalência entre os produtos trocados, usou-se o sal, e outros produtos para se fazer essas trocas, depois, usou-se metais preciosos, até que se conseguiu criar as moedas. Com isso o escambo deu lugar ao comércio, que se desenvolveu e ainda se desenvolve muito, quebrando barreiras culturais e econômicas. Por isso, o comércio não é, em nossos dias, apenas a troca voltaria de produtos, pois, com o surgimento da moeda, as trocas passaram a ser indiretas, não apenas com o uso de dinheiro, mas também de crédito.
Assim, tem-se que a principal diferença entre o escambo e o comércio reside justamente no fato de que no escambo as trocas eram feitas de forma direta, mercadoria, por mercadoria, poucas pessoas, na maioria das vezes apenas uma era responsável por fazer essa circulação de mercadorias, enquanto no comércio a troca era feita de forma indireta, através de um padrão monetário, como o sal, etc. Em nossos dias, esse padrão monetário se traduz em moeda, títulos de crédito ou ainda, valores mobiliários, progredindo de forma geométrica o número de pessoas responsáveis pela circulação de mercadorias e geração e riquezas, acabando por se profissionalizar esse ofício.
Diante o desenvolvimento do comércio, fez-se necessário o estabelecimento de normas que disciplinassem essas relações, essas normas, por sua vez tem evoluído não na mesma velocidade do comércio, tendo em vista que desde a segunda guerra mundial, este vem sendo globalizado.
2.2. Atos de Comércio
Na medida em que os produtos passaram a ser produzidos em escala fabril ou industrial, não sendo mais produzidos por quem teria a intenção de consumi-los ou usá-los, mas sim, vendê-los; o comércio se desenvolveu sobremaneira, sendo imperativo que se regulasse as atividades comerciais, surgindo então a teoria dos atos e comércio que abarcava a teoria subjetiva dos atos de comércio, pela qual condicionava à subjetividade daquele que praticava a mercancia a inscrever-se como comerciante. Com o desenvolvimento e maior importância de outras atividades econômicas, antes excluídas da teoria dos atos de comércio, surgiu a necessidade de reformar tal conceito, surgindo à teoria objetiva. Assim vieram se desenvolvendo as atividades econômicas e sua normatização devia ser modernizada, de forma que no século XIX, surge na França um importante diploma jurídico, a saber, o Código Comercial Napoleônico (1808). O Código Comercial Napoleônico não oferecia as mesmas proteções e benefícios previstos aos atos de comércio para as atividades rurais, que não eram consideradas como atos de comércio, pois a atividade rural era própria do feudalismo e a burguesia rivalizou uma forte disputa de poder contra os senhores feudais.
Segundo esse importante diploma, aqueles que praticassem o comércio, ou seja, explorando atividade econômica que se enquadrasse como ato de comércio, obrigava-se as regras do Código Comercial, bem como a algumas obrigações, como a escrituração de livros, por exemplo, e, em contrapartida, recebia alguns benefícios como o direito a Concordata. Ocorre que outras atividades foram ganhando importância econômica, mas não se enquadravam nos atos de comércio previstos no código em comento, segundo Fábio Ulhoa:
Na lista dos atos de comércio não se encontravam algumas atividade econômicas que, com o tempo, passaram a ganhar importância equivalente às e comércio, banco, seguro e indústria. É o caso das prestação de serviços, cuja relevância é diretamente proporcional ao processo de urbanização. Também da lista não constavam atividades econômicas ligadas a terra, como a negociação de imóveis, agricultura ou extrativismo.
No Brasil Imperial, surgiu em 1850 o Código Comercial, no qual apenas se considerava comerciante aquele que estivesse inscrito em órgãos competentes conhecidos como Tribunais do Comércio para serem reconhecidos como regulares e desfrutarem de benefícios como a Concordata, por exemplo, sendo que aos que não se inscrevessem, tinham suas atividades consideradas como mera relação civil. Apenas eram consideradas atividades de mercancia aquelas que estavam previstos no Regulamento 737. Sobre os atos de comércio leciona Fran Martins:
Tudo isso faz com que passemos, segundo o Regulamento nº 737, a ter uma noção do que sejam atos de comércio. Sabedores de que existem pessoas físicas ou jurídicas que têm a profissão de intermediárias entre os que produzem os bens e os que consomem e no exercício dessa profissão procuram auferir lucros, os atos que tais pessoas realizam fazendo circular as riquezas são sempre considerados atos comerciais .
2.3. DA TEORIA DA EMPRESA
Vale salientar que, após a segunda revolução industrial (1870 ? 1914), as relações de produção de bens, serviços e de comércio se profissionalizaram, passando a ser organizados e praticados em grande escala por entes (empresas) de grande porte. Segundo Fábio Ulhoa Coelho:
Como mencionado acima, os bens e serviços que homens e mulheres necessitam ou desejam para viver (isto é, vestir, alimentar-se, dormir, divertir-se etc.) são produzidos em organizações econômicas especializadas.
Percebe-se, examinando-se a doutrina, que a teoria de atos de comércio, carece de conceitos e, conseqüentemente era insuficiente para servir de base para as normas cujo escopo é regular essas importantes atividades econômicas. Por isso, surgiu em 1942, na Itália, a teoria da empresa. Segundo essa teoria, o âmbito de incidência do Direito Comercial é alargado, abarcando aquelas atividades antes excluídas da regulação comercial, a saber, a prestação de serviços e as atividades ligadas a terra. Segundo Gladston Mamede:
O desafio teórico passou a ser a definição do que seja a empresa. O legislador brasileiro não se ocupou minuciosamente disso, resumindo-se a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
2.3.1. Conceito de Empresário e Empresa
Da definição de empresário, adotada pelo artigo 966 do Código Civil , se extraem os elementos vitais para sua caracterização jurídica, a saber: profissionalismo, atividade, fim econômico, organização e produção de bens e serviços.
Profissionalismo ? este se desdobra em três elementos habitualidade (não eventualidade), pessoalidade (atividade é exercida pelo empresário ou por prepostos ou funcionários) e monopólio das informações sobre o produto ou serviços (domínio da tecnologia utilizada).
A atividade consiste na produção ou circulação de bens e serviços, portando, ao contrário do que se ouve no cotidiano, a empresa é essa atividade, não se confundindo com o empresário, este, por sua vez, é aquele que explora a atividade; fim econômico aponta no sentido de ser a atividade econômica aquela que objetiva a obtenção de lucro. Organização, pois essa atividade econômica é organizada, assim empresa é atividade organizada pelo empresário, pois este administra os fatores de produção, a saber, capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia, dominando o monopólio das informações sobre os bens ou serviços objetos de sua atividade econômica. A produção de bens e serviços consiste na atividade industrial (fabricação de produtos ou mercadorias) e na prestação de serviços. Circulação de bens e serviços é a atividade de intermediação no escoamento de mercadorias, ou seja, o comércio em si. Bens ou serviços, excluindo-se as discussões acerca do comércio eletrônico, consistem em dizer que bens são corpóreos, enquanto serviços implicam na obrigação de fazer.
No entanto, é importante ressaltar que o artigo 966, no seu parágrafo único não considera como empresários aqueles que exercem atividades econômicas civis, como, por exemplo, advogados, engenheiros, médicos, arquitetos, escritores, artistas plásticos, entre outros, mesmo que para tanto conte com ajuda de empregados, prepostos ou colaboradores. Assim, tem-se que, apenas constituem empresárias as atividades econômicas organizadas que dependem de fatores de produção. Dessa forma, conforme leciona Ricardo Negrão:
Empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, excluída a profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística (conceito baseado no art. 966 do Código Civil de 2002).
Destarte, o principal objetivo do surgimento da empresa consiste na necessidade que se viu em fazer uma separação entre os bens do empresário que explora a atividade econômica e os bens do empreendedor, pois a confusão patrimonial gerava problemas de gerenciamento, além de que trazia insegurança jurídica para o empreendedor, inibindo-o de assumir os riscos de empreender, pois no caso de sucumbir o novo negócio, teria atingido seu patrimônio de forma injusta, afrontando a sua dignidade e de sua família.
Além disso, é importante destacar o conceito de estabelecimento comercial, ou como diria Fran Martins , fundo de comércio, consistindo em todo complexo de bens organizado , para que o empresário ou a sociedade empresária possam exercer sua atividade econômica. O estabelecimento empresarial é formado por bens corpóreos e incorpóreos, Ainda segundo os ensinamentos de Fábio Ulhoa:
O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos ? como as mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos, etc. ? e por bens incorpóreos ? assim as marcas, patentes, direitos, ponto, etc .
Assim, conclui-se que, empresa é atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços, não se confunde, portanto, com empresário, estabelecimento e empreendedor, pois, empresário é o sujeito de direito que explora a atividade em questão, estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos usados para praticar empresa, já o empreendedor é aquela pessoa que é proprietário do empresário, que faz o empreendimento.
2.3.2. Conceito de Sociedade Empresária
Sociedade empresária, por sua vez, é a pessoa jurídica que explora uma empresa. A própria sociedade é titular da atividade econômica. O termo é diferente de sociedade empresarial, que designa uma sociedade de empresários. No caso em questão, a pessoa jurídica é o agente econômico organizador da empresa. É incorreto considerar os integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, porque essa qualidade é a da pessoa jurídica, e não de seus membros, como se infere das letras de Fran Martins:
Denomina-se sociedade empresária a organização proveniente do acordo de duas ou mais pessoas, que pactuam a reunião de capitais e trabalho para um fim lucrativo. A sociedade pode advir de contrato ou de ato correspondente; uma vez criada, e adquirindo personalidade jurídica, a sociedade se autonomiza, separando-se das pessoas que a constituíram .
Diante de tal observação deste ilustre doutrinador, fica claro que a intenção da personificação da sociedade como pessoa jurídica é justamente separar os bens dos sócios dos bens da sociedade empresária. Além disso, sociedade empresária é um conceito mais amplo que sociedade comercial, pois abarca uma das maneiras de organizar, a partir de investimentos comuns de mais de um agente, a atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços. Sociedade empresária é, por sua vez, segundo Fabio Ulhoa:
Assentadas essas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de Direito Privado não-estatal,que explora empresarialmente seu objetivo social ou a forma de sociedade por ações
Vale dizer que em se tratando de sociedade empresária aduz a existência de um contrato social, no qual, encontram-se o fim econômico da sociedade e seu objetivo, nesse sentido preceitua Mamede:
É próprio do contrato de sociedade o seu fim econômico, seu objetivo de produzir vantagens que, partilhadas entre os contratantes, serão por eles apropriadas; é distinto, portanto, da associação, pois nessa se visa à produção de riqueza partilhável e apropriável. Essa finalidade ? ou objetivo genérico ? da contratação pode concretizar-se com qualquer objeto específico, desde que lícito e moral.
Em suma, sociedade empresária é um tipo de aglutinação de esforços de diversos agentes, interessados nos lucros que uma atividade econômica complexa, de grande porte, que exige muitos investimentos e diferentes capacitações, promete propiciar . É a sociedade empresária que explora uma empresa, ou seja, desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços, normalmente sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, existindo principalmente para que haja separação patrimonial da sociedade empresária em relação ao patrimônio particular dos sócios.
2.3.3. Personificação da Sociedade Empresária
A personalização das sociedades empresas serve para separar os patrimônios dos sócios dos da sociedade empresária, gerando três conseqüências jurídicas, pois a titularidade para ser parte em juízo passa a ser da pessoa jurídica, que, além disso, negocia em nome próprio e se responsabiliza pelos haveres sociais que assume, por ter patrimônio próprio e autonomia, conforme lição de Fábio Ulhoa:
A personalização das sociedades empresária gera três conseqüências bastante precisas, a saber:
a) Titularidade Negocial ? quando a sociedade empresaria realiza negócios jurídicos (compra matéria prima, celebra contrato de trabalho, aceita uma duplicata, etc.), embora ela o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal (Pontes de Miranda diria "presentante legal", por não ser a sociedade incapaz) é ela, pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a Sociedade.
b) Titularidade Processual ? a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da Sociedade deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal. Quem outorga mandato judicial, recebe citação, recorre, é ela como sujeito de direito autônomo.
c) Responsabilidade Patrimonial ? em conseqüência, ainda, de sua personalização, a Sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações da Sociedade. Somente em hipótese excepcionais, que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da Sociedade .
2.2.4. Espécies de Sociedade Empresária
O Direito brasileiro contempla duas espécies de sociedades: a simples e a empresária.
A primeira explora atividades econômicas específicas e sua disciplina jurídica se aplica às cooperativas e as sociedades empresárias contratuais. As sociedades empresárias são sempre personalizadas e por isso constituem pessoa jurídica, ou seja, são pessoas distintas dos sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações. Por isso, é mister que se conceitue o que vem a ser pessoa jurídica, mais uma vez recorremos ao ilustre professor Fran Martins:
É a pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas, as quais deram lugar a seu nascimento; ao contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e direitos em nome próprio.
Existem critérios adotados pela doutrina para a classificação da sociedades empresárias. A primeira é levando em conta a responsabilidade dos sócios. Ainda conforme lição de Fábio Ulhoa:
As sociedades empresárias, segundo o critério que considera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, subdividem-se em:
a) Sociedades de Responsabilidade Ilimitada - Todos os sócios respondem pelas obrigações sociais ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade dessa categoria, que é a sociedade em nome coletivo (N/C).
b) Sociedades de Responsabilidade Mista - Apenas parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada. São desta categoria as seguintes sociedades: em comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente.
c) Sociedade de Responsabilidade limitada - Todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. São desta categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a anônima (S/A) .
Levando-se em consideração as influências das pessoas dos sócios dentro da sociedade empresária temos duas classificações, sendo que pode se tratar de sociedade de pessoas, ou então sociedade de capitais. Esta segunda espécie ocorre quando a pessoa do sócio não tem qualquer influencia no funcionamento do sócio, ou seja, suas características pessoais em nada interferem no negócio; enquanto aquela ocorre quando as características pessoais dos sócios são levadas em conta para a constituição da sociedade, bem como para a admissão de novos sócios. Conforme lição de Fábio Ulhoa:
Em vista desse quadro, dividem-se as sociedades, no tocante às condições da alienação da participação societária, nas seguintes categorias:
a. Sociedades de Pessoas ? em que os sócios tem direito de vetar o ingresso de estranhos no quadro associativo.
b. Sociedades de Capital ? em relação as quais vige o princípio da livre circulabilidade da participação societária .
Como exemplo de sociedade de pessoas, temos as sociedades em nome coletivo e em comandita simples, além de, em alguns casos a sociedade limitada. Desta forma é possível concluir que pouco importa para o sucesso ou infortúnio da empresa explorada as aptidões, o caráter e a personalidade do sócios, quando se tratar de uma sociedade de Capitais, o que realmente importa, neste caso, é a contribuição material dada para a sociedade. Por isso o sócio pode negociar sua participação societária a quem quer que seja, sem a necessidade de autorização ou aceitação dos demais sócios. Como exemplos importantes podem citar as sociedades anônimas, as comanditas por ações e, em alguns casos, a sociedade limitada, que também pode ser sociedade de pessoas.
Quando se tratar de sociedades de pessoas leva-se em conta as características pessoais dos sócios, como aptidões, caráter, personalidade, etc. Considerados essenciais para o sucesso da empreitada, nesse caso. Como exemplo, podemos citar, além de algumas sociedades limitadas, a comandita simples e a sociedade em nome coletivo. O que determina se a sociedade limitada é de pessoas ou de capitais, é seu ato constitutivo, ou seja, o seu contrato social.
Outra forma de classificação considera o regime de constituição e dissolução da sociedade empresária. A doutrina classifica em sociedades institucionais e sociedades contratuais, as primeiras, tem como ato constitutivo um estatuto social, este, por sua vez disciplina as relações sociais, além de que, podem ser dissolvidas pela vontade da maioria dos sócios, podem ainda sofrer intervenção e liquidação extrajudicial, como exemplo temos a sociedade anônima (S/A) e a Comandita por Ações (C/A). Por outro lado, as sociedades contratuais são aquelas cujo ato constitutivo é um contrato entre os sócios, seu vínculo tem, portanto, natureza contratual, aplicando-se os princípios do direito contratual, sobre estas sociedades é importante a observação de Fran Martins:
A tendência moderna do Direito Comercial é considerar as sociedades em geral como instituições e não contratos. Essa tendência se solidificou com a lei francesa sobre sociedades (por quotas) de responsabilidade limitada que, para permitir que essas sociedades se constituam com uma só pessoa, alterou o artigo 1.832 do Código Civil francês, que definia a sociedade como um contrato, declarando que a sociedade pode ser instituída por uma só pessoa.
As sociedades contratuais são as constituídas por um contrato entre os sócios. Para exemplificar podemos citar as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e as limitadas. As sociedades empresárias podem estáveis, ou seja, não pode o sócio se desligar da sociedade, a não ser nos casos previstos em lei, como a mudança de objeto social, incorporação, etc. Pode ainda a sociedade empresária ser de vínculo instável, na qual, o desligamento do sócio pode se dar a qualquer tempo, ocasião em que a sociedade reembolsará o capital investido. Exemplos: em nome coletivo e em comandita simples contratadas por prazo indeterminado.
Quando se tratar de sociedade limitada, o que determinará se o vínculo é estável ou instável é o contrato social. Dispondo este que a fonte supletiva de normas a reger a relação social for a Lei das Sociedades por ações, tratar-se-á de sociedade de vínculo estável, se não houver qualquer menção sobre as fontes supletivas, ou se for mencionado para ta, as normas do Código Civil, tratar-se-á de vínculo instável. Por essa razão, diz-se que a sociedade limitada tem feição híbrida.
2.3. Responsabilidade da Sociedade e dos Sócios
Não se deve confundir a responsabilidade dos sócios com a responsabilidade da sociedade empresária, pois a sociedades empresárias possuem patrimônio próprio e autonomia negocial, razão pela qual respondem ilimitadamente com seu patrimônio pelas obrigações assumidas. Já os sócios tem responsabilidade em relação às obrigações assumidas em relação a sociedade, sendo, em alguns casos, ilimitada em relação aos outros sócios.
No direito societário pátrio, a responsabilidade dos sócios em relação à sociedade é sempre subsidiária. No entanto, essa mesma responsabilidade é solidária quando seu foco recair na relação entre os sócios. Como a intenção de se personificar a sociedade empresária é justamente a separação patrimonial, tem-se que o patrimônio dos sócios, salvo exceções previstas em lei, não pode ser atingido ou comprometido para satisfazer a dívida da sociedade, frisando-se, naturalmente, que essa separação patrimonial se dá apenas se a sociedade for pessoa jurídica, portanto, o não registro da sociedade (sociedade de fato) acarreta a confusão patrimonial, razão pela qual a responsabilidade do sócio, neste caso, é direta.
2.3.1. Desconsideração da Personalidade Jurídica
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica consiste em atingir o patrimônio dos sócios, caso o patrimônio da sociedade não seja o suficiente para saldar a dívida, ou então caso o sócio seja responsável por fraude, tais como confusão patrimonial, fraude contra credores, simulação, crimes falimentares, entre outros, e está previsto no artigo 50 do Código Civil; artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.884/1994; Lei 6.938/81, etc.
Outra hipótese de o sócio responder ilimitadamente é caso não realize a integralização do capital social, pois há a possibilidade do sócio não integralizar o capital no primeiro momento, fazendo apenas a promessa e compromisso de integralizar o capital social em um segundo momento. Enquanto esse sócio não integralizar o capital, ele responde ilimitadamente pelas obrigações assumidas pela sociedade, no caso do patrimônio da sociedade empresária exaurir sem alcançar o montante necessário para a satisfação do passivo.
3. Recuperação da Empresa
3.1. Noções Básicas Sobre Recuperação de Empresas
É um procedimento preventivo, previsto na lei de falências e recuperação de empresas, que consiste em restaurar a saúde financeira da empresa em crise, tendo o escopo de se evitar a falência da empresa. Nesse sentido, segundo Waldo Fazzio Júnior:
Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação Recuperação Empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade econômica. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a restaurar a saúde financeira da empresa .
A recuperação da empresa deveria ser realizada pelo mercado, através de investimentos, aquisição, cisão, trespasse, fusão, incorporação, no entanto, nem sempre ela ocorre, pois o capital não quer assumir o risco de sucumbir ao investir em uma empresa que já está em dificuldades, fazendo com que o empresário se aprofunde ainda mais na situação de crise.
3.2. Princípio da Função Social e Valor Idiossincrático da Empresa
Porém, empreendedores são, em geral, conforme o ensino de empreendedorismo, pessoas com características diferenciadas, dentre as quais se destacam, segundo José Carlos de Assis Dornellas :
Então o empreendedor é aquele que detecta uma oportunidade e cria um negócio para capitalizar sobre ela, assumindo riscos calculados. Em qualquer definição de empreendedorismo encontram-se, pelo menos os seguintes aspectos referentes ao empreendedor:
1. Tem iniciativa para criar um novo negócio e paixão pelo que faz.
2. Utiliza os recursos disponíveis de forma criativa, transformando o ambiente social e econômico onde vive.
3. Aceita assumir os riscos calculados e a possibilidade de fracassar.
Além disso, os empreendedores são responsáveis pela criação e desenvolvimento da maior parte das tecnologias que conhecemos, desempenham, por conseguinte, um importante papel na sociedade, pois é através do empreendedorismo que o capital cria riquezas.
Com isso, vê-se que a empresa tem um papel, uma função dentro da sociedade, quer seja, gerar empregos, riquezas, distribuir renda, circular, produzir, distribuir, produtos ou serviços a sociedade, em suma, existe o princípio da função social da empresa, relacionado ao princípio da valoração social do trabalho e da livre iniciativa e, em segundo plano, à função social da propriedade privada. Estes princípios são consagrados na Constituição Federal de 1988, com efeito, deve-se lembrar que o valor social do trabalho e da livre iniciativa é um dos fundamentos de nossa República Democrática de Direito. Além disso, como já dito antes, não temem o fracasso, e assumem riscos. Mas isso não os impede de sucumbir, afinal, existem fatores que podem influenciar os seus empreendimentos, e muitas vezes, esses fatores são externos e independem de sua capacidade ou vontade.
Criar, organizar, desenvolver, administrar e explorar uma atividade econômica (empresa) é tarefa das mais árduas e complexas, pelas quais um empreendedor dedicou a vida e quando não, gerações da mesma família vem se dedicando à essa atividade, muitas vezes secular. Por isso tem-se que a atividade econômica explorada tem para o empreendedor um valor que não pode ser calculado apenas com balanços e demonstrativos financeiros. Um valor inestimável que apenas ele é capaz de auferir. Por vezes esse valor de que falamos aqui não pode de maneira alguma ser transformado em moeda, trata-se do valor idiossincrático. Segundo Fábio Ulhoa:
Valor idiossincrático da empresa é o atribuído exclusivamente pelo seu dono (melhor: pelo controlador da sociedade empresária que a explora). É muito comum que o empreendedor valorize a sua empresa de modo bem particular, principalmente se foi seu iniciador e lhe devotou muitos anos e energia. Trata-se de um valor subjetivo e individual, derivado da auto-imagem do empreendedor, da qual a empresa serve para de projeção psicológica. Por vezes, o controlador resiste a realizar negócios voltados para à recapitalização e reorganização do negócio porque não sente devidamente considerado pelos adquirentes ou investidores o esforço pessoal dele impregnado na empresa .
O valor idiossincrático, portanto, corresponde ao que representa para o empreendedor, a continuidade da empresa que seu empresário explora. Valor muito mais que sentimental, visto que a separação patrimonial, não impede que a atividade desenvolvida e o empresário (seja pelo nome ou pela marca) se confundam com o empreendedor criando assim uma relação que transcende a compreensão e os fundamentos do capitalismo. Esse valor idiossincrático é, portanto, parte da alma do empreendedor, que deve ser apaixonado pela atividade empresária que desenvolve, devendo, pois ser protegida pela legislação, uma vez que a própria Constituição o protege. Sua previsão está contida no princípio que serve de base para os demais princípios Constitucionais, a saber: o Princípio da Dignidade da pessoa Humana, verdadeira base e norte de todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, ainda que a lei seja omissa ou ineficaz para recuperar uma empresa, diante de alguns fatos concretos, a jurisprudência tem tomado decisões que aparentemente contrariam a lei, sendo que na realidade estão efetivamente cumprindo os preceitos constitucionais. Disso trataremos em um próximo capítulo.
3.3. Da Situação de Crise da Empresa
O mundo do empreendedorismo é eivado de riscos. Riscos que não advêm, necessariamente, da maior ou menor capacidade do empreendedor ou da viabilidade da empresa, mas antes, se originam de fatores externos, como os econômicos, tal como presenciamos, algumas crises tem alcance mundial, que podemos considerar de extrema gravidade, afinal estamos em tempos de intensa globalização. Conforme leciona Ricardo Negrão:
As crises econômicas podem ser territorial mente mais ou menos extensas, resultantes ou não da globalização dos negócios e da interdependência das atividades humanas num determinado segmento econômico. Hodiernamente fatos tradicionalmente considerados de âmbito nacional ou local desencadeiam crises nas vendas de produtos ou de serviços em territórios muito diferentes e distantes .
Dessa forma, crise econômica consiste em uma grande retração nos negócios da sociedade empresária, devido à incapacidade do mercado absorver os produtos e serviços oferecidos, ocasionando a baixa do faturamento. Porém outros fatores não econômicos podem suscitar uma crise financeira em determinadas empresas como, por exemplo, mudanças climáticas bruscas e prolongadas podem afetar empresas voltadas ao turismo, assim como contaminações do meio ambiente, etc.
Existe ainda a possibilidade de a sociedade empresária sofrer uma crise financeira, caracterizada pela falta de liquidez, ou seja, a sociedade empresária enfrentar dificuldades de honrar seus haveres sociais. Referida situação pode ser constatada quando mesmo com aumento de vendas e faturamento, o empresário tem dificuldades de honrar seus compromissos societários, dentro do prazo estabelecido. Enfim, o agravamento das crises anteriormente mencionadas, pode acarretar insolvência, ou seja, a soma dos ativos patrimoniais não é suficiente para honrar os passivos, a essa chamamos crise patrimonial.
3.4. As Empresas que Devem Ser Recuperadas
Para Fábio Ulhoa a falência é necessária e aceitável nos casos daquelas que ele classifica como "más" empresas, que por serem mal administradas e tecnologicamente atrasadas não merecem ser recuperadas. No entanto, esquece o autor que mesmo uma empresa mal administrada ou atrasada tecnologicamente pode mudar a visão e até mesmo os administradores, corrigir os erros e manter-se saudável, como em leciona Gladston Mamede .
O que na realidade é entendido como aceitável é a falência das empresas que se tornarem insolventes, ou seja, cujo patrimônio e ativos não sejam suficientes para cobrir ou garantir os ativos, principalmente nos casos em que a debilidade financeira da empresa se contraste com a boa condição financeira e patrimonial dos sócios e/ou administradores, ocasião em que poderia haver a caracterização de fraude contra credores e a confusão patrimonial. Nesse caso, não só caberia, mas antes seria imprescindível a decretação de falência e conseqüente desconsideração da personalidade jurídica.
Com efeito, Fabio Ulhoa defende o instituto da recuperação judicial de empresas que se encontrem em dificuldades e, não alcancem no mercado uma solução, sendo que nesse caso a solução imposta pelo mercado seria a falência, pois nem sempre as estruturas de mercado funcionam corretamente, uma vez que, no sistema capitalista, o mercado prima pelo lucro, não se preocupando com aspectos sociais, como o desemprego, com os consumidores, com a queda da arrecadação de tributos, nem o valor idiossincrático (pessoal) da empresa para o empreendedor. Segundo o citado autor:
... Quando as estruturas do sistema econômico não funcionam convenientemente, a solução de mercado simplesmente não ocorre. Nesse caso, o Estado deve intervir, por intermédio do Poder Judiciário, para zelar pelos vários interesses que gravitam em torno da empresa (dos empregados, consumidores, Fisco, comunidade, etc.) .
. Por isso, é imperativa a intervenção estatal, para garantir que a sanha de lucro no mercado, não prejudique a toda a população e conseqüentemente ao país. Na realidade, quem fere valor social do trabalho e da livre iniciativa ? que são fundamentos da República Federativa do Brasil, expressos na Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, inciso IV ? é o próprio mercado ao ignorar a função social da empresa bem como o seu valor idiossincrático, além de não atentar para a necessidade de manutenção dos empregos e de continuidade no fornecimento de serviços ou produtos. Ainda conforme Ulhoa;
... Agride ao senso de Justiça ver o fim de postos de trabalho, redução de abastecimento, falência de pequenas e médias empresas-satélites e outros efeitos negativos da crise em uma grande empresa, quando o mercado poderia tê-la solucionado ...
O instituto da recuperação da empresa tem sentido, assim, no capitalismo para corrigir disfunções do sistema econômico, e não para substituir a iniciativa privada .
3.5. Diferenças entre Recuperação de Empresas e Concordata
A concordata é semelhante a institutos de moratória constantes no direito Romano, nos quais os credores perdiam parte do crédito, fosse por ordem imperial ou por concordarem com uma redução de seus créditos. Aperfeiçoada, ao longo do tempo, empregada entre outros no direito português, chegou ao Brasil. Tinha o escopo de recuperar imediatamente a empresa da crise econômica e proteger os direitos dos credores, além disso, podia inclusive, sustar a falência, mesmo que em curso. Foi introduzida no Brasil pelo decreto 917 de 1850. Na etimologia da palavra, concordata significa acordo ou ajuste. Ricardo Negrão em alusão ao conceito de concordata, assim escreveu:
Outro conceito que pode ser adotado sem reservas é o que se encontrava no revogado Código Português de Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falência, que define concordata como "o meio de recuperação de empresa em situação de insolvência ou em situação econômica difícil que consiste na simples redução ou modificação da totalidade ou de parte de seus débitos, podendo a modificação consistir na simples moratória" .
A concordata podia ser suspensiva ou preventiva, a primeira suspendia a falência e a segunda evitava a falência, sendo seu pedido, portanto, anterior a decretação da falência. Estavam previstas no Decreto-Lei 7.661/45. O instituto da concordata enfrentou diversos problemas, não sendo passíveis de solução uníssona pela doutrina ou pela jurisprudência, em especial nas décadas de 1980 e 1990, período em que o Brasil passou por diversos planos econômicos, enfrentando inflações anuas que alcançavam 4 dígitos anuais. Sobre esse período leciona Bulgarelli:
... É o que ocorre, atualmente, em nosso país, com os sucessivos e fracassados, "pacotes" econômicos, que mais não tem sido do que atos experimentais de jovens economistas cheios de leituras em alfarrábios alienígenas, e parcos de experiências políticas e administrativas ...
Ocorre que a concordata praticamente "congelava" os créditos dos credores atingidos pela concordata, e em tempos de inflação descontrolada e extremamente alta. Agravada por inúmeros e sucessivos planos financeiros, a falta de atualização e correção monetária trazia um prejuízo insuportável para os credores e, por outro lado, fazia com que alguns maus administradores lucrassem com a concordata, surgindo daí a "indústria da concordata", uma tentativa de corrigir os erros decorrentes da falta de correção foi trazida pela lei nº 8.131/90, que tratava da correção monetária dos débitos das concordatárias. Mas o período compreendido entre 1980 á 1994 foi mais de erros que de acertos, razão pela qual houve a necessidade de adequar completamente a legislação a respeito do Direito Falimentar.
Assim, com o advento da lei 11.101/05, teve fim o instituto da concordata, que deu lugar a recuperação judicial, passando a ser o único remédio jurídico para solucionar a crise econômico-financeira das empresas. Saliente-se que a principal diferença entre a Recuperação Judicial de Empresas e a Concordata, reside na impossibilidade de a recuperação incidir no processo falimentar, pois, decretada a falência, não há possibilidade de se recuperara empresa, enquanto a concordata suspensiva podia interromper o processo falimentar. Nesse sentido conforme Ricardo Negrão:
Contudo, com a vigência da Lei 11.101, de 2005, a idéia de recuperação incidental ao processo falimentar desaparece do cenário legislativo. Não há na nova lei instituto que objetive recuperar a empresa depois do evento falimentar, sua função é tão somente preveni-lo. A recuperação judicial é, assim, sucedânea da concordata preventiva, com a qual guarda semelhanças, especial mente na modalidade especial prevista nos artigos 70-72 .
Outra importante diferença é que a lei 11.101/2005 possibilita a recuperação de empresas por acordo extrajudicial (desde que posteriormente homologado por juiz competente) entre devedor e credores para renegociação dos débitos visando a recuperação da empresa. Enquanto na lei anterior essa prática era proibida, apesar de praticada em alguns casos, ficando conhecida como concordata em branco.
Vale salientar que apesar de revogada a lei que tratava da concordata, esta ainda tem aplicabilidade nos processos ainda em curso, cuja decisão de processamento seja anterior a vigência da nova lei.
3.6. Princípios da Recuperação de Empresas
A recuperação de empresas tem como sua base e norte a Constituição da República Federal do Brasil, em especial o da Valoração social do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da função social da propriedade, do qual decorre logicamente a função social da empresa (artigo 170, inciso II) e do incentivo à atividade econômica (artigo 174).
Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da valoração Social do Trabalho são considerados fundamentos da República Federativa do Brasil, não por simplesmente estarem dispostos no artigo 1º, mas sim pela sua relevância para a sociedade, para os direitos e garantias fundamentais e para sua importância na ordem democrática e econômica.
Desses princípios decorrem outros contidos expressamente na lei 11.101/2005, como os princípios da supremacia da recuperação da empresa, manutenção da fonte produtora, incentivo à manutenção de meios produtivos à empresa, manutenção dos interesses dos credores, princípio da unidade, universalidade e igualdade no concurso de credores. Conforme leciona Ricardo Negrão:
Os princípios mais importantes do sistema de recuperação da lei 11.101/2005 são:
a) Supremacia da recuperação de empresa (aspecto funcional) sobre o interesse do sujeito da atividade (aspecto objetivo), promovendo, se necessário, o afastamento do empresário e de seus administradores e possibilitando uma gestão técnica profissional (por exemplo: artigos 50, III, IV, V, XIV, 64 e 65);
b) Manutenção da fonte produtora (aspecto objetivo) e do emprego dos trabalhadores (aspecto corporativo), que se verifica com ações efetivas de preservação dos elementos corpóreos ou incorpóreos, impedindo a alienação ou sujeição a ônus de bens integrantes do ativo permanente (art.66) e a venda ou retirada de bens de propriedade de credores titulares da posição de proprietário fiduciário, de arrendador mercantil, proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, durante o período de suspensão (art. 49, § 3º);
c) Incentivo à manutenção de meios produtivos à empresa, concedendo privilégio geral de recebimento em caso de falência, aos credores quirografários que continuarem a prover bens e serviços à empresa em recuperação (art. 67, parágrafo único);
d) Manutenção dos interesses dos credores (art. 47), impedindo a desistência do devedor após o deferimento do processamento do pedido de recuperação (art. 52, § 4º), submetendo à assembléia de credores não somente essa deliberação, como outras que possam afetar o interesse dos credores (art. 35, I, f);
e) Observação dos princípios da unidade, universalidade do concurso e igualdade do tratamento de credores como diretrizes para a soluções judiciais nas relações patrimoniais não reguladas expressamente pela lei (art.126) .
No entanto, segundo Waldo Fázzio Júnior, na apreciação do pedido de recuperação da empresa em dificuldades, o magistrado deve atentar para princípios que regem o regime de insolvência do agente econômico, dessa forma:
Objetivos gerais é a expressão que encerra os princípios estruturantes do regime legal de insolvência empresarial. São eles:
? O princípio da viabilidade da empresa, como critério distintivo básico entre recuperação e a falência;
? O princípio da predominância do interesse imediato dos credores;
? O princípio da publicidade dos procedimentos;
? O princípio da par conditio creditorum;
? O princípio da conservação e maximização dos ativos do agente econômico devedor;
? O princípio da preservação da atividade empresarial .
3.7. Do processo de Recuperação de Empresas
Conforme preceitua o artigo 47 da lei 11.101/2005, o objetivo da recuperação judicial da empresa em dificuldades é a viabilização da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, com escopo de manter a fonte produtora, dos empregos dos trabalhadores, dos interesses dos credores, de forma a ser preservada a empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
O artigo 48 desse diploma traz os requisitos que devem observados, na análise de legitimidade de parte, interesse processual e causa de pedir, sendo que o devedor deve exercer regularmente suas atividades há mais de 2 anos; não ser falido, ou caso o seja, ter sido reabilitado; não ter obtido concessão de recuperação judicial a menos de 5 anos, ou no caso de microempresa ou empresa de pequeno porte, este prazo passa a ser de 8 anos; os administrador ou o sócio controlador não podem ter sido condenados em crimes falimentares. São legitimados para pedir a recuperação judicial pode ser requerida por qualquer dos sócios, ainda que minoritário; pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros ou pelo inventariante.
Estão sujeitos a recuperação judicial, em regra, todos os créditos constituídos antes da data do pedido, ainda que vincendos. Os créditos posteriores a data do pedido estão excluídos dessa regra, portanto não podem ser alterados ou sofrer novação pelo plano de recuperação. Segundo comentário de Fábio Ulhoa:
Os credores cujos créditos se constituírem depois de o devedor ter ingressado em juízo com o pedido de recuperação judicial estão absolutamente excluídos dos efeitos deste. Quer dizer, não poderão ter seus créditos alterados ou novados pelo Plano de Recuperação Judicial. Aliás, esses credores, por terem contribuído com a tentativa de reerguimento da empresa em crise terão seus créditos reclassificados para cima, no caso de falência (art. 67) .
A petição inicial do pedido de recuperação judicial deverá ser instruída com a demonstração da situação patrimonial do empresário, bem como os motivos da crise econômico-financeira, para tanto, a petição inicial deve levar em anexo as 3 últimas demonstrações contábeis compostas de balanço patrimonial, demonstrativo de resultados acumulados, demonstrativo do resultados desde o último exercício social, relatório gerencia de fluxo de caixa; deve ser instruída também com a relação nominal dos credores, relação de todos empregados, com relação de cargos e salários, bem como o valor das indenizações devidas, documento público que comprove a regularidade da Empresa, relação do patrimônio pessoal dos sócios; extratos bancários do empresário ou da sociedade empresária; certidões dos cartórios de protestos; relação de todas as ações judiciais em que figure como parte o devedor.
Estando apta a petição inicial e a documentação exigida o juiz deferirá o pedido e no mesmo despacho nomeará o administração judicial; suspenderá todas as ações de conhecimento e execuções contra o devedor; entre outros atos, além de determinar a expedição de edital a ser publicado na Imprensa Oficial, contendo o resumo do pedido do devedor e da decisão que deferiu o pedido; a relação nominal dos credores; a advertência para os prazos de habilitação dos créditos, tudo conforme o artigo 52 da lei 11.101/2005. Após o deferimento do pedido o devedor não poderá desistir da recuperação judicial sem aprovação dessa desistência na Assembléia Geral de Credores. Além disso, o artigo 53 define como prazo improrrogável o lapso de 60 dias da publicação da decisão que deferiu o pedido de recuperação para que o devedor apresente o Plano de Recuperação da Empresa, caso não obedeça ou não respeite este prazo o juiz poderá convalidar a recuperação judicial em falência.
Outra hipótese de convalidação da Recuperação Judicial em Falência é o caso em que a Assembléia Geral de Credores rejeite o plano de Recuperação, restará então apenas a falência a ser decretada pelo Juiz. Além disso, o artigo 57 prevê que mesmo que aprovado o Plano de Recuperação de Empresas, ainda que sem objeção dos credores, fica obrigado o devedor a comprovar a regularidade com o fisco, através de certidões negativas de débito tributário, no prazo de 5 dias (art. 185 do CPC e art. 189 da LF), caso não comprove a regularidade com o Fisco ou que tenha dívida com o Fisco, o Juiz deve indeferir o pedido, deixando de produzir efeitos o despacho de processamento anteriormente exarado.
Se deferida a Recuperação Judicial, o devedor gozará dos benefícios da Recuperação Judicial por dois anos, caso descumpra qualquer obrigação prevista no plano de recuperação será decretada a falência do devedor. Decorridos dois anos, o descumprimento de qualquer obrigação constante no plano de recuperação, dá o direito de qualquer credor pedir a execução da dívida ou a falência. Cumpridas as obrigações dentro do prazo o juiz decretará por sentença o encerramento da Recuperação Judicial.
4. O Indeferimento do Pedido de Recuperação Judicial e sua Convalidação em Falência
Recebido o pedido de recuperação judicial da empresa, cabe ao juiz examinar a documentação apresentada para verificar a viabilidade ou não da empresa, ato contínuo, deve verificar o interesse social da continuação das atividades, como o interesse dos consumidores, dos trabalhadores, bem como o interesse do empresário e contrapô-los ao interesse dos credores. Assim tem-se que as empresas que não devem ser recuperadas são aquelas cujo patrimônio seja insuficiente para garantir proporcionalmente o interesse geral dos credores, em outras palavras, o nível de endividamento da empresa oferece risco para os credores, observando inclusive, fatores como dilapidação do patrimônio do empresário ou da sociedade empresária, indícios de fraude, como a grande saúde financeira dos sócios em detrimento da empresa, etc. Sobre a viabilidade da empresa leciona Fazzio Júnior:
Nitidamente, a LRE fixa uma dicotomia essencial entre as empresas economicamente viáveis e as inviáveis, de tal arte que o mecanismo da recuperação é indicado para as primeiras, enquanto o processo de falência apresenta-se como mais eficiente para solução judicial da situação econômica das empresas inviáveis .
Inviável é a empresa que se encontra em situação de insolvência grave, ou seja, seu patrimônio não é o suficiente para garantir, ainda que proporcionalmente, o interesse dos credores em um concurso universal. No entanto as empresas que atravessem uma crise financeira (falta de liquidez) ou uma crise econômica.
No caso de inviabilidade da empresa por crise de insolvência, se caracterizada a tentativa de fraude contra os credores, tal como ingerência, confusão patrimonial, entre outras, cabe ao juiz decretar de pronto a falência e, inclusive, a desconsideração da personalidade jurídica como forma de preservar o interesse dos credores, obedecendo assim o princípio do da relevância do interesse dos credores.
Ocorre casos em que, mesmo que insolvente a empresa, deve ser considerada e até mesmo preservada e recuperada a empresa, afinal, pode ser que os produtos por ela oferecidos seja de grande relevância para os consumidores, como por exemplo, uma indústria farmacêutica que seja a única a produzir em território nacional determinado medicamento para doenças crônicas, sua falência e conseqüente inoperância, podem trazer prejuízos enormes e, por vezes, irreparáveis para os consumidores finais desses produtos. Além disso, essa empresa oferece em geral muitos postos de trabalho, direta e indiretamente. Nesse sentido comenta Fazzio Júnior:
Insolvente ou não, a empresa é uma unidade econômica que interage no mercado, compondo uma labiríntica teia de relações jurídicas com extraordinária repercussão social. É uma unidade de distribuição de bens e/ ou serviços. É um ponto de alocação do trabalho oferecendo empregos. É um elo na imensa corrente do mercado que, por isso, não pode desaparecer, simplesmente, sem causar seqüelas .
Daí o simples indeferimento do pedido causar a decretação da falência pode trazer danos irreparáveis para a sociedade, como por exemplo, se o juiz considerar a petição inicial como inepta, indeferindo o pedido e conseqüentemente decretando a falência, a sociedade como um todo pode sofrer esse prejuízo, afinal o magistrado pode, ao invés de simplesmente indeferir o pedido, solicitar a emenda a inicial ou, se for o caso, solicitar algum documento que não tenha sido apresentado.
As empresas têm grande importância para a sociedade, tal que a própria Carta Magna brasileira traz princípios que devem ser respeitados e considerados pelo magistrado ao apreciar o pedido de recuperação, assim, levando em consideração o artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal que reza o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Dessa feita, o magistrado observando a Constituição, deve ter em mente que, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho são princípios considerados como fundamentos da Republica e, por isso, fundamentos para toda a legislação. Implica dizer que, a dignidade daquele que explora a empresa e daquele s que dela dependem, direta ou indiretamente devem estar em alta conta. Bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, de forma que, pode-se entender a preocupação do legislador constitucional em reconhecer não só o valor dos trabalhadores como um todo, mas inclusive do empreendedor. Assim, o empreendedor tem, muitas vezes uma ligação pessoal com a empresa que explora, muitas vezes dedicou anos de trabalho e dedicação, faz o seu trabalho com paixão e a falência deste poderia ferir sua dignidade, desrespeitando assim o valor idiossincrático da empresa. Nessa hipótese cabe aplicação do disposto no artigo 170 da Constituição Federal:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Ainda nesta seara, outra hipótese em que o juiz decreta a falência é quando, após o deferimento do processamento do pedido a Assembléia Geral de Credores rejeitar o plano de recuperação. De certo é imensamente relevante e justo que os credores recebam seus créditos, no entanto, a decretação da falência pode acarretar prejuízos não apenas para a sociedade e para os trabalhadores, mas também e principalmente para uma classe importante de credores, que são os quirografários. Os credores quirografários são na grande maioria fornecedores, muitas vezes dispostos a continuar suprindo a empresa caso a recuperação seja deferida e, por isso mesmo, a própria lei em comento traz a possibilidade de beneficiar os seus créditos no caso de cooperação para a continuidade dos serviços, classificando seus créditos para cima em caso de falência da empresa em recuperação, enquanto a falência é muito mais vantajosa para os credores com garantia real como a hipoteca e o penhor e para os que têm privilégio especial, geralmente esses credores são os bancos ou grandes investidores.
Em qualquer dessas hipóteses, acima fica sempre o credor quirografário em situação delicada vez que, em caso de decretação de falência concorrerá como na última posição dos credores, estando acima apenas das multas contratuais e penas pecuniárias, bem como os créditos subordinados. Por isso, os credores quirografários ficam na maioria das vezes obrigados a aprovar um plano de recuperação prejudicial aos seus interesses só para não ver frustrada a sua principal pretensão que é receber o crédito, o que será praticamente impossível em caso de decretação de falência. É clara a intenção do legislador em inibir que o empresário ou a sociedade empresária faço uso desnecessário e abusivo deste importante instituto, porém ainda é ineficaz, pois o empresário ou a sociedade empresária pode endividar-se sobremaneira com fornecedores e prestadores de serviço e pedir a recuperação judicial e terá a certeza de que seu plano de recuperação será aprovado pelos credores e conseqüentemente suas dívidas serão "renegociadas" e as ações e execuções suspensas.
Mesmo após a aprovação do plano de recuperação, a lei ainda põe um entrave à pretensão de recuperação da empresa em crise, uma vez que exige a comprovação da regularidade com o fisco, mediante apresentação de certidão negativa de débitos tributários. É cediço que quando se atravessa uma crise, a primeira coisa que se pára de pagar é o Fisco e, por isso, a lei acaba por impossibilitar o deferimento da maioria dos pedidos de recuperação. Conforme lição de Manoel Justino Bezerra Filho:
...a realidade demonstra que qualquer pessoa, física ou jurídica, que adentre um estado de crise econômico-financeira, suspende, em primeiro lugar, o pagamento dos tributos em geral para, só por último, suspender o pagamento dos fornecedores...
...tal procedimento é normal, pois a conseqüência da suspensão do pagamento de fornecedores é causa de inviabilização imediata da atividade empresarial, ou mesmo do normal funcionamento de uma simples família ...
Porém a solução para isso tem sido encontrada pela jurisprudência, uma vez que tem aceitado certidão positiva com efeito de negativa, ou seja, aquela decorrente de renegociação e parcelamento do débito tributário. Essas decisões se amparam no fato de que o artigo 155-A, § 3º do Código Tributário Nacional prevê a criação de uma lei que regulasse e possibilitasse o parcelamento de dívidas tributárias, o que ainda não ocorreu, além disso o § 4º prevê que enquanto não for criada tal lei, aplicar-se-aõ as leis gerais, ocorre que estas leis não consideram a situação de crise da empresa, razão pela qual não é razoável sua aplicação, conforme o CTN:
Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
§ 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.
§ 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória.
§ 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.
Por vezes, a jurisprudência tem dispensado a apresentação dessa comprovação de regularidade, por entender que o dispositivo do artigo 57 da lei 11.101/2005 contraria o artigo 47 da mesma lei, a saber, os objetivos da própria lei, como a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, do interesse dos credores, da preservação da empresa, da função social da empresa e do estímulo à atividade econômica, todos com expressa previsão constitucional, conforme decisão a seguir prolatada pelo Mmº Juiz da 2ª Vara Cível de Barueri:
Vistos. Cuida-se da recuperação judicial da Marquart & Cia Ltda., na qual, realizada a assembléia geral de credores, em 18 de janeiro, por maioria de votos, houve a aprovação do plano de recuperação judicial, por todas as classes de credores. O plano deve ser homologado. Com efeito, na esteira dos princípios fixados no artigo 47 da Lei nº 11.101/05, a recuperação tem por objetivo a superação da crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da empresa como fonte produtora, incluindo aí os empregos dos trabalhadores e o devido respeito ao interesse dos credores, tudo para atingir a meta da função social. É certo que a devedora não juntou aos autos as certidões negativas de débitos tributários (art. 57). Contudo, essa exigência não pode levar, automaticamente, à decretação da falência, como requereu o Ministério Público, a partir de manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 4219 e seguintes). Realmente, atento aos princípios gerais da Lei, não pode ser decretada imediatamente a falência da devedora pela ausência da juntada das certidões, como vêm se posicionando Ilustres Magistrados, como se nota na cópia da decisão de folhas 4335/4341, proferida pelo MM. Juiz de Direito Alexandre Lazzarini, trazendo à baila, ainda, decisões envolvendo a Varig, dentre outras (fls. 4339). Nesse sentido, aliás, fora o posicionamento do dedicado Administrador Judicial e da devedora, sem falar na bem lançada manifestação do Ministério Público nos autos do processo de recuperação da Parmalat, salientando, por relevante, que o projeto originário da Lei de Recuperação Judicial teve afastado seu parágrafo único do artigo 57, que estabelecia que na ausência de prazo para a juntada das certidões negativas, o juiz decretaria a falência (fls. 4313 e 4334). A doutrina, ao que parece, tem-se projetado no sentido de não ser cabível a exigência da oferta de certidões como condição para a recuperação judicial (Manoel Justino Bezerra Filho, in Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, RT, 3ª ed., 2005, p. 168 e Julio Kahan Mandel, in Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Anotada, Saraiva, 2005, p. 129). Outrossim, as ações de execução fiscal não estão sobrestadas pela recuperação judicial e, portanto, não há prejuízos para o fisco, sem falar que sequer houve aprovação da lei especial que trataria das condições de parcelamento dos créditos tributários (art. 155-A, § 3º, do CTN). Assim sendo, com fundamento no art. 58 da Lei nº 11.101/05, homologo o plano e concedo a recuperação judicial à Marquart & Cia Ltda., para o cumprimento nos termos dos artigos 59 a 61 da Lei. Int.
Ainda conforme exemplo da decisão que deferiu a recuperação judicial da Parmalat:
Processo 000.05.068.090-0
Vistos.
PARMALAT BRASIL S/A ? INDÚSTRIA DE ALIMENTOS requereu, em 24/6/2005, a sua recuperação judicial, nos termos da Lei n. 11.101/05, obtendo o deferimento de seu processamento em 4/7/2005.
Anote-se, que anteriormente, a empresa estava em processo de concordata preventiva.
Publicados os editais necessários, com a relação de credores e apresentado o plano de recuperação judicial, foi convocada Assembléia de Credores, em face de existência de impugnações ao plano, que na sua primeira data elegeu Comitê de Credores, encerrando-se a mesma, posteriormente e em continuidade, em 22/12/2005, com a aprovação do plano pelos credores sujeitos a ele.
Assim, requereu a empresa a concessão da recuperação judicial, com dispensa das certidões negativas tributárias, apresentando suas razões para contrariar o determinado no art. 57 da Lei n. 11.101/05.
O administrador judicial (fl. 5732) manifestou-se favoravelmente a pretensão da PARMALAT BRASIL S/A ? INDÚSTRIA DE ALIMENTOS.
A Companhia Siderurgia Nacional S/A, pede o indeferimento da concessão da recuperação, pela falta das certidões negativas.
O Ministério Público do Estado de São Paulo manifesta-se pela concessão da recuperação judicial (fls. 5773/5794).
Existem petições juntadas nos autos, após a manifestação do Ministério Público que apresentam questões a serem analisadas oportunamente, após o devido processamento, que, inclusive dependem da presente decisão, que lhes é prejudicial.
É o relatório.
DECIDO.
Como amplamente demonstrado nos autos, a começar pela petição da PARMALAT BRASIL S/A ? INDUSTRIA DE ALIMENTOS (fls. 5623/5649), a exigência das certidões negativas, como pressuposto de admissibilidade para concessão da recuperação judicial, aprovada pelos credores a ela sujeita, não podendo, portanto, prevalecer o óbice do art. 57 da Lei n. 11.101/05, pois afronta os princípios que regem o instituto da recuperação judicial, regulado pela mesma lei, bem como a própria Constituição Federal.
A objeção da Companhia Siderúrgica Nacional, assim não prospera, pois, além dos argumentos apontados e que serão desenvolvidos, carece de legitimidade "ad causam", para a discordância apresentada, já que limitada a questão tributária, não tendo a legitimidade para defender interesse da Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal.
O parecer do Ministério Público, elaborado pelo seu d. representante, Dr. Alberto Camiña Moreira, tem seus fundamentos adotados nesta oportunidade, destacando-se a sua conclusão:
"Em relação à exigência do art. 57 da Lei 11.101/05 e artigo 191-A do CTN: a) trata-se de sanção política, profligada pela jurisprudência dos tribunais; b) fere o princípio da proporcionalidade, e, por isso, são insubsistentes; c) o descumprimento não acarreta a falência, conseqüência não desejada pela lei; d) a jurisprudência de nossos tribunais, historicamente, desprezou exigências fiscais de empresas em crise econômica, sem que isso represente proibição de cobrança de tributos pelas vias próprias" (fl. 5793).
O princípio da proporcionalidade, lembrado, "na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do poder o cidadão e toda a sociedade, que se faz mister reconhecê-lo já implícito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional" (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 9ª ed., Malheiros Editores, 2000, p. 396).
A evolução histórica da Lei n. 11.101/05, apresentada pelo Ministério Público, demonstra a razão arbitrária que justifica a incidência desse princípio como uma barreira a indevida exigência legal.
A doutrina que trata do tema da recuperação judicial e falências é em sua maioria esta no sentido de que a exigência das certidões negativas contraria o instituto, destacando, entre vários, Luiz Antonio Caldeira Miretti (Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, coord. Rubens Approbato Machado, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 275) e Julio Kahan Mandel (Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Anotada, Saraiva, 2005, p.129).
A respeito, vale, ainda, a lição de Manoel Justino Bezerra Filho (Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 168):
"Aliás, neste ponto, a Lei não aproveitou o ensinamento que os 60 anos de vigência do Dec.-lei 7.661/45 trouxeram, a partir do exame do art. 174 daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata fosse julgada cumprida, o devedor apresentasse comprovação de que havia pago todos os impostos, sob pena de falência. Tal disposição, de praticamente impossível cumprimento, redundou na criação jurisprudencial que admitia o pedido de desistência da concordata, embora sem expressa previsão legal. E a jurisprudência assim se firmou,porque exigir o cumprimento daquele art. 174 seria levar a empresa, certamente, à falência. Sem embargo de tudo isto, este art. 57, acoplado ao art. 49, repete o erro de trazer obrigações de impossível cumprimento para sociedades empresárias em crise".
Bem por isso, mostra-se a orientação que vem se formando pela desnecessidade da demonstração da regularidade fiscal, tendo a PARMALAT apresentado precedentes, uma do 1ª Vara Cível de Ponta Grossa (recuperação judicial da empresa Wosgrau Participações Indústria e Comércio Ltda., Proc. n. 390/2005, MM. Juiz Luiz Henrique Miranda, j. 2/12/2005) e outra da 8ª Vara Empresaria do Rio de Janeiro (recuperação judicial da Varig S/A Viação Aérea Riograndense, MM. Juiz Luiz Roberto Ayoub, j. 28/12/2005).
O ilustre administrador judicial, Dr. Alfredo Luis Kugelmas (fl. 5732 e v.) bem lembrou que não tendo sido editada a lei especial para resolver os créditos tributários, há que ser acolhida a pretensão da PARMALAT.
Sob o ponto de vista econômico, conforme se vê em trabalho de Marcos de Barros Lisboa, Secretário de Política Econômica do Ministério da Fazenda, e outros (A Racionalidade Econômica da Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, in Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, coord. Luiz Fernando Valente de Paiva, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 52), tem-se que "o Fisco colabora com a recuperação da empresa mediante o parcelamento dos créditos tributários", fixando norma determinando "que as Receitas de cada entre federativo criem regras específicas sobre o parcelamento de dívidas tributárias para empresas em recuperação de empresas", como forma de ajudar a recuperação judicial, já que dela não participa, "estabelecendo uma dilatação dos prazos para pagamento, aliviando as necessidades de fluxo de caixa da empresa e propiciando a regularização de sua situação fiscal".
Ou seja, o fisco deve atender o princípio constitucional da proporcionalidade e, também, os princípios estabelecidos no art. 47 da Lei n. 11.101/05, que, por conseqüência, encontram seu amparo no art. 170 da Constituição Federal.
Em face de um aspecto pragmático, com a recuperação judicial o fisco tem a chance de receber os tributos devidos; com a falência, a prática demonstra que nada, ou muito pouco, receberá dos seus créditos.
Isto posto, com fundamento no art. 58 da Lei n. 11.101/05, concedo a recuperação judicial à PARMALAT BRASIL S/A ? INDÚSTRIA DE ALIMENTOS, destacando-se o seu cumprimento nos termos dos arts. 59 a 61 da mesma lei, e do plano aprovado pela Assembléia Geral de Credores.
No mais, prossiga-se também com a publicação dos despachos as fls. 5798, 5832, bem como manifestando-se a PARMALAT e o Ministério Público quanto a manifestação do Comitê de Credores e do administrador judicial (fls. 5844) a respeito da venda da Etti.
P.R.I.C.
Isso não implica dizer que se trata de incentivar a inadimplência das empresas, apenas é o reconhecimento dor parte do magistrado de que é muito difícil para uma empresa em crise manter a regularidade com o fisco, também não implica em contrariedade a lei ou em decisão contra legem, antes significa dizer que o magistrado age dentro da prudência, equidade e razoabilidade, não deixa de aplicar a lei, pois esta aplicando os princípios que norteiam a lei. Além disso, essa discussão já existia quando da vigência da antiga lei de falências, conforme Rubens Requião:
Nada menos lógico e justo nessa exigência. Se pagos todos os créditos sujeitos à falência, mesmo na percentagem de quarenta por cento, deve o juiz proferir sentença de encerramento, independentemente da existência ou não de créditos tributários; se os créditos não estão sujeitos sequer ao processo falimentar, como no seu final, exigir-se-á participação tão decisiva desse crédito em processo do qual não participou por determinação da lei? Se a lei excluiu peremptoriamente a participação dos créditos tributários nos processos concursais, inclusive no da falência, não devem ter eles influência no processo de seu encerramento, pois essa sentença se refere apenas aos créditos sujeitos ao referido procedimento. O fisco continua com seu direito próprio, independente do juízo universal .
Além disso, a própria lei ignora que os créditos de impostos e contribuições públicas incidentes após a decretação da falência são extra concursais, ou seja, não concorrem com os demais credores, tem prioridade. E os créditos tributários estão dispostos na terceira colocação da ordem de credores a serem pagos em caso de falência, antes destes estão apenas os créditos trabalhistas (limitados a 150 salários mínimos por credor) e os créditos com garantia real. Por isso, dificilmente a Fazenda não teria seus créditos satisfeitos.
Conclusão
Ainda em fase de confecção.
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