RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Massell Barros

Tassyo de Azevedo

Resumo

Feliciano dos Santos foi contratado, em 02.01.2006, pelo Posto Explode Tudo LTDA, para trabalhar como secretário no escritório que ficava localizado no centro da cidade, enquanto que o posto localizava-se no bairro do renascença, recebendo salário contratual R$ 800,00 (a única cláusula normativa existente no município de São Luís - MA, no ano de 2014, indicava o salário da categoria de R$ 900,00). Sua contratação foi inicialmente de experiência por 90 (noventa) dias. Também tinha direito a plano de saúde e a seguro de vida. Seu horário de trabalho foi ajustado com o empregador das 08:00 às 12:00 e das 14:00 às 18:00 horas de segunda a sexta, sendo o trabalho no sábado somente no turno matutino.

Como se destacava em sua atividade, seu contrato de trabalho não só transformou-se em indeterminado, mas também foi contratado, em 02.01.08, para trabalhar 1 hora extra por dia. Foi eleito, pelos empregados, em 02.01.2013, para ser membro do conselho fiscal do Sindicato de Empregados de Postos de Gasolina de São Luís.

Feliciano recebia apenas seu salário contratual por mês, nunca gozou férias, tampouco recebeu 13° salário, além do FGTS que só foi depositado sobre o salário base.

Ocorre, todavia, em 30.06.2014 Feliciano foi dispensado sem justa causa oportunidade em que recebeu apenas o saldo de salário. Diante disso, em 01.07.2014, Feliciano ajuizou uma Reclamação Trabalhista pleiteando: 1) Reintegração no Emprego por fazer parte do Sindicato dos Empregados dos Postos de Gasolina; 2) horas extras e o reflexo do FGTS; 3) Aviso Prévio; 4) Pagamento pelos sábados trabalhados; 5) FGTS sobre o seguro desemprego de todo o período laboral 6) Férias Vencidas do período laboral e Proporcionais; 7) 13 salário do período laboral e proporcional; 8) Multa Rescisória do FGTS de 40% sobre o valor total do FGTS devido; 9) Diferença de Salário pelo ano de 2014; 10) Adicional de Periculosidade por todo o período trabalhado.

IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE

Reintegração do emprego do Emprego por fazer parte do Sindicato dos Empregados dos Postos de Gasolina

Inicialmente, cumpre-nos conceituar os institutos legais inerentes à "Estabilidade no Emprego" e o da "Garantia de Emprego" que, embora muito próximos, não se identificam.

Estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que evite sua dispensa imotivada. Como menciona Santos (2010) p. 379, “estabilidade estar diretamente relacionada à permanência do empregado no seu emprego, ou seja, na continuidade do vínculo jurídico trabalhista com o seu empregado”.

Nas palavras do doutrinador Amauri (2006) p. 401, diz:

”é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa em lei e que permita sua dispensa. É o direito ao empregado. É o direito de não ser despedido. É a garantia de ficar no emprego, perdendo-o unicamente se houver uma causa que justifica a dispensa indicada pela lei. Funda-se, portanto, no princípio da causalidade da dispensa. Destina-se a impedir a despensa imotivada arbitrária, abusiva”.

Em sintonia a Garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade, eis que compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego e a manutenção do emprego conseguido. Como menciona Santos (2010) p. 381, “é bem mais ampla que a estabilidade, pois abrange técnicas destinadas a permitir que o trabalhador obtenha um primeiro emprego, bem como à manutenção dos empregos”.

No Brasil, a estabilidade dos dirigentes sindicais foi, originalmente, assegurada quando da promulgação do Decreto-Lei nº 5.452/43 que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, estabelecendo, em seu artigo 543, § 3°, penalidade para o empregador que demitisse, suspendesse ou rebaixasse de categoria o empregado, ou lhe reduzisse o salário, a fim de impedir que o trabalhador se associasse a sindicato, organizasse associação sindical ou exercesse os direitos inerentes à condição de sindicalizado, além da reparação a que teria direito em caso de prejuízo.

Vários institutos legais se preocupam com o assunto. Contudo, a atual redação do artigo 543, § 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho, foi determinada pela Lei nº 7.543/86, que dispõe o seguinte:

"Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação".

O dispositivo, anteriormente regulado apenas pela Consolidação das Leis do Trabalho, foi elevado a nível constitucional, com o advento da Carta Magna de 1988, nos moldes tradicionais da Lei nº 5.911/73, limitando a estabilidade aos dirigentes sindicais e suplentes, preterindo os dirigentes de associações profissionais, quando estes já haviam sido protegidos pela legislação ordinária, dispondo o inciso VIII, do artigo 8º da CF/88 que: "É vedada a dispensa do empregado, urbano ou rural, sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei".

O dirigente sindical poderá ser demitido somente se cometer falta grave, definida e regulada pelo art. 482 da CLT, devidamente apurada nos termos da lei, através de inquérito judicial prévio. Nesse sentido a súmula 197 do STF, diz, “O empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave”.

A Súmula 369 do TST, diz:

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto Feliciano não poderia ser demitido tendo em vista que não foram apuradas nenhuma falta grave contra ele, bem como é membro do conselho fiscal do sindicato de empregados de Postos de Gasolina de São Luís de sua categoria, que goza de estabilidade no emprego como mencionado acima citado e consequentemente deve voltar a suas atividades imediatamente.

Horas extras e o reflexo do FGTS

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 7, XIII e XVI, diz que a duração da jornada de trabalho não pode ser superior a 8h e 44h semanais, facultada a compensação de horários, ou seja, passados essas horas trabalhadas conta-se como hora extra, que pode pleiteada por convenção coletiva ou acordo entre as partes definidas no contrato de trabalho. E ainda afirma que essa hora extra que pode ser exercida até duas horas diárias, tem que ser paga no mínimo 50% do valor acrescida da hora normal, ou seja, ela se torna mais cara tendo em vista da integridade física do trabalhador e até para não forçar influenciar ele a trabalhar mais do que o mínimo legal.

A CLT, em seu art. 59 afirma que “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas) , mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo”.

Segundo a doutrinadora Alice Monteiro de Barros (2007), p. 651-652, menciona que “as horas extras prestadas, habitualmente, durante pelo menos um ano incorporam-se à remuneração do empregado para efeitos legais”. Entretanto, a Súmula 291 do TST, já disse que será motivo de indenização a supressão das horas extras e adicionais habituais. Godinho (2013), p. 951, diz: “a base de cálculo da remuneração da sobre jornada já incluirá outros adicionais recebidos pelo obreiro inclusive o da insalubridade ou periculosidade, que têm, segundo a jurisprudência dominante, base de cálculo mais restrita”.

Com o advento da Constituição Federal de 05/10/1988, o regime do FGTS tornou-se compulsório para todos os empregados (art. 7º, inciso III). Art. 7º “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...], III – fundo de garantia do tempo de serviço”;

O FGTS incide sobre uma porcentagem da renda, logo incide tanto quanto na hora extra, ou seja, o direito vai assegurar que a hora extra trabalhada como faz parte do salario, logo incide o FGTS.

No regime do FGTS o empregado fica obrigado a recolher um percentual do salario do empregado, sendo que esse montante é depositado em conta vinculada ao emprego e pode ser sacado em situações previstas em lei. O art. 15 da lei 8036/90 dispõe:

Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Feliciano além de ter o recolhimento do FGTS na sua renda normal, teria que ter os recolhimentos das horas extras trabalhadas, pois fazem parte do seu salario e é direito inerente a sua vontade.

Aviso Prévio

Nas relações de emprego, quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá, antecipadamente, notificar à outra parte, através do aviso prévio. A Constituição Federal diz em seu art. 7°, XXI, diz: ”aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”, esse aviso serve para todo empregado.

Segundo Amauri (2006), p. 781, diz: “aviso prévio é a denuncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando o fixar o seu termo final”, ou seja, o aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho. O aviso prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa dos contratos de trabalho por prazo indeterminado ou pedidos de demissão.

Nesse caso Feliciano tem direito ao aviso prévio mesmo sem trabalhar, pois a empresa quis assim e a lei o determina que o empregador Page o aviso prévio, bem como os direitos devidos.

Pagamento pelos sábados trabalhados

Como mencionado anteriormente à jornada de trabalho não pode ultrapassar 8h por dia e nem mais de 44h semanais é o que estar na CF e na CLT, salvo as exceções.

Portanto se Feliciano trabalhou na semana sem fazer hora extra, esta dentro da legalidade trabalhar normal no sábado das 08:00h às 12:00h, ou seja, são as 40 h de segunda a sexta e às 4h do sábado, totalizando 44h semanais, sem o empregador ter que arcar com pagamento adicional. A não ser que as horas computadas no sábado já tenham ultrapassado às 44h semanais, ai sim ele teria que receber pelo(o) sábado(s).

FGTS sobre o Seguro Desemprego de todo o Período Laboral e Multa Rescisória do FGTS de 40% sobre o valor total do FGTS devido

Todo trabalhador que são regidos pela Consolidações das Leis Trabalhistas tem seu direito garantido do recolhimento de uma porcentagem de 8% do salario pago ou devido pelo trabalhador para o seu FGTS para ficar retido como uma garantia em casos de demissão por exemplo sem justa causa o trabalhador pode sacar para suprir suas necessidades já que foi surpreendido com tal acontecimento. A multa de 40% incide sobre o valor total do fundo de garantia.

Nesse caso Feliciano vai receber tudo o que tem direito como a multa de 40% e o FGTS, na verdade ele vai poder retirar se quiser em casos de perda do emprego sem justa causa.

Férias Vencidas do período laboral e Proporcionais;

Férias é o período de descanso anual, que deve ser concedido ao empregado após o exercício de atividades por um ano, ou seja, por um período de 12 meses, período este denominado "aquisitivo". Como diz o art. 134. “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.

As férias devem ser concedidas dentro dos 12 meses subsequentes à aquisição do direito, período este chamado de "concessivo", sem prejuízo da remuneração, como afirma o art. 129.

O pagamento das férias, do adicional de 1/3 (um terço) constitucional e do abono pecuniário deverá ser feito até dois dias antes do início do período de férias. Neste momento, o empregado dará quitação do pagamento, em recibo, no qual deverão constar as datas de início e término do respectivo período.

Nas palavras de Santos (2010), p. 265, diz: ”Sempre que as feias forem concedidas após o período concessivo, o empregador pagará em dobro o empregado a respectiva remuneração de férias, conforme expressamente dispõe o art. 137 da CLT”:

Art. 137. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o Art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

1ºVencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas.
2ºA sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário-mínimo da região, devida ao emprego até que seja cumprida.
3ºCópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo.

Feliciano vai ter direito a receber o pagamento em dobro de férias, mais o acréscimo adicional de 1/3.

13° salário do período laboral e proporcional

Fazem jus ao benefício o trabalhador urbano, rural, avulso e o doméstico. O 13º salário foi instituído pela Lei nº 4.090/62, sob a denominação de “Gratificação de Natal”, e o pagamento era efetuado em parcela única no mês de dezembro.

Com a Lei nº. 4.749/65 que determinou entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador deverá pagar, a título de adiantamento do 13º salário, a metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior. As leis citadas foram regulamentadas pelo Decreto nº. 57.155/65. Godinho (2013), p. 771, afirma ser uma parcela contraprestativa dada em dezembro de cada ano ou no último mês contratual.

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, salvo na hipótese de rescisão com justa causa, o empregado receberá o 13º salário proporcional, inclusive sobre a projeção do tempo do aviso prévio indenizado.

Contudo Feliciano tem direito além dos 13° que lhe é devido de cada ano que não recebeu, ainda tem direito ao décimo proporcional, tendo em vista que ele foi despedido sem justa causa.

Diferença de Salário pelo ano de 2014

Na CF está no artigo 7º, cuja interpretação para se compreender que o mínimo é irredutível e obrigatório, encontra-se na leitura conjunta dos incisos IV, VI e VII:

"São direitos dos trabalhadores: IV- salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável".

Na CLT, em dois artigos falam a respeitos, o Art. 117 –“Será nulo de pleno direito, sujeitando o empregador às sanções do art. 120, qualquer contrato ou convenção que estipule remuneração inferior ao salário mínimo estabelecido na região, zona ou subzona, em que tiver de ser cumprido”. E o artigo 118 – “O trabalhador a quem for pago salário inferior ao mínimo terá direito, não obstante qualquer contrato ou convenção em contrário, a reclamar do empregador o complemento de seu salário mínimo estabelecido na região, zona ou subzona, em que tiver de ser cumprido”.

Feliciano tem direito a receber as diferenças de salario que não fora pago corretamente, tendo em vista o salario mínimo da época vigente, com correção monetária, podendo gerar até ônus para com o empregador.

Adicional de Periculosidade por todo o período trabalhado.

A CLT em seu art. 193 menciona o que são atividades de perigo para serem acrescida um aumento por nessa circunstancias, assim diz:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

1ºO trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento)sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
2ºO empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
3ºSerão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

Feliciano trabalhava em uma empresa que o objeto de lucratividade é o combustível, ou seja, os funcionários que trabalham nas imediações dos posto tem o direito em receber esse aumento referente a adicional de periculosidade. Em conta partida Feliciano trabalhava em um escritório que ficava em outro bairro, por isso não teria esse direito, tendo em vista que o ambiente de trabalho não ocasionava perigo.

DECISÕES POSSÍVEIS

A Reclamação Trabalhista é Procedente.
A Reclamação Trabalhista é Improcedente.

Argumentos capazes de fundamentar cada decisão

A Reclamação Trabalhista é Procedente.

Portanto Feliciano não poderia ser demitido tendo em vista que não foram apuradas nenhuma falta grave contra ele, bem como é membro do conselho fiscal do sindicato de empregados de Postos de Gasolina de São Luís de sua categoria, que goza de estabilidade no emprego como mencionado no art. 538 da CLT e consequentemente deve voltar a suas atividades imediatamente.

Feliciano além de ter o recolhimento do FGTS na sua renda total somando 8%, que deve ser somado com as horas extras, que teria que ter os recolhimentos das horas extras trabalhadas que seria um acrescido de 50% em cima do valor do dia, pois fazem parte do seu salario e é direito inerente a sua vontade.

Nesse caso Feliciano tem direito ao aviso prévio mesmo sem trabalhar, pois a empresa quis assim e a lei o determina que o empregador Page o aviso prévio, bem como os direitos devidos.

Feliciano trabalhou em certo tempo sem fazer hora extra, esta dentro da legalidade trabalhar normal no sábado das 08:00h às 12:00h, ou seja, são as 40 h de segunda a sexta e às 4h do sábado, totalizando 44h semanais, sem o empregador ter que arcar com pagamento adicional. A não ser que as horas computadas no sábado já tenham ultrapassado às 44h semanais, ai sim ele teria que receber pelo(o) sábado(s).

Nesse caso Feliciano vai receber tudo o que tem direito como a multa de 40% e o FGTS, bem como adicional de 8% referente sobre o total de sua renda que não era computada, na verdade ele vai poder retirar ou sacar o FGTS se quiser em casos de perda do emprego sem justa causa e outras causas prevista em lei.

Feliciano vai ter direito a receber o pagamento em dobro de férias, mais o acréscimo adicional de 1/3.

Contudo Feliciano tem direito além dos 13° que lhe é devido de cada ano que não recebeu, ainda tem direito ao décimo proporcional, tendo em vista que ele foi despedido sem justa causa.

Feliciano tem direito a receber as diferenças de salario que não fora pago corretamente, tendo em vista o salario mínimo da época vigente, com correção monetária e pagamento do FGTS de 8% sobre o valor que não fora pago, podendo gerar até ônus para com o empregador.

A Reclamação Trabalhista é Improcedente.

Tendo em vista a reintegração do emprego a CLT, no seu art. 552 paragrafo 2°, diz: “A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral. § 2º A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do Sindicato”. Ou seja, Feliciano não estaria amparado, pois é membro do conselho fiscal.

Feliciano não tem direito de receber adicional aos sábados, tendo em vista que não ultrapassaram às 44h semanais trabalhadas devidamente regulamentada no contrato e é garantia legal, não podendo ultrapassar. Portanto ele trabalhava 40h durante segunda à sexta e às 4h no sábado.

Critérios e valores para cada decisão possível

No bojo da Constituição Federal princípios gerem as relações de trabalho, bem como a CLT que buscar disciplinar para a garantia maior das leis trabalhista em consonância do empregado que é a parte mais frágil nessa relação de trabalho. A jurisprudência, bem como a doutrina elucidam para que o judiciário tenha um entendimento diversificado e aprimorado nas relações de emprego.

REFERÊNCIAS

BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. Ver. E ampl. – São Paulo: LTr, 2007.

BRASIL. Constituição Federal. 1988

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho- 12. ed.- São Paulo: LTr, 2013.

Lei n° 8036/1990. FGTS. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8036consol.htm. Acesso em 10 de setembro de 2014.

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. História e teoria do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 21 e. rev. E atual. – São Paulo: Saraiva 2006.

SANTOS. Hélio Antonio Bittencourt. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed.-São Luís, 2010.

TST. Súmula 291. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-291. Acesso em 10 de setembro de 2014.

TST. Súmula 369. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-369 . Acesso em 10 de setembro de 2014.