Qual a contribuição do jurista Hans Kelsen para o controle de constitucionalidade?
 
Qual a contribuição do jurista Hans Kelsen para o controle de constitucionalidade?
 


Qual a contribuição do jurista HANS KELSEN para o controle de constitucionalidade?

Austríaco nascido em Praga no dia 11 de outubro de 1881, morreu no dia 19 de abril de 1973 em Berkeley, Califórnia. Judeu foi perseguido pelos nazistas emigrou para os Estados Unidos da America, onde viveu até os últimos dias, exercia o magistério na Universidade de Berkeley, por ser intelectual difundiu uma ideologia jurídico-cientifica não unânime naquela época, aceita até hoje pelo ordenamento jurídico que serve como base para o sustentáculo do Estado Democrático de Direito.

Kelsen não somente se destacou no campo jurídico, mas devido aos ideais positivistas, destacou-se também no campo da política, sociologia e religião com uma vasta produção literária. O Jurista austro-americano, através da “Teoria Pura do Direito”, quis criar uma ciência jurídica, separada e autônoma de outras áreas do conhecimento humano, sua finalidade era a separação da ciência jurídica, da moral, da justiça e demais ciências como a sociologia.

O constitucionalismo marcou o despontar da vontade humana de comandar seu próprio destino, participando da vida política do Estado. Galgou espaço até suplantar as formas, por vezes tirânicas, de governo sem iniciativa nem participação popular. O regramento mínimo de direitos, como forma de proteger contra o arbítrio era o ideal perseguido pelos constitucionalistas, esses direitos ou garantias mínimas estão intrinsecamente ligados à proteção dos cidadãos frente ao Estado, limitando o campo de atuação e intervenção na seara privada, criando instrumentos de defesa.

O povo é o titular do poder e sua Constituição é a manifestação básica e essencial desta titularidade, inúmeras vezes submetidas a processos legislativos, através do qual buscamos a instauração de princípios é que podemos assegurar um caminho interpretativo a ser seguido, de modo a cristalizar e discutir a disparidade do “ser” com o “dever ser” como categoria de direito, tornando possível observar o fenômeno intrínseco axiológico de uma Constituição e de corretamente utilizá-la.

A supremacia da Constituição é o traço marcante do Estado constitucional. A própria teoria da soberania do Estado deve ser deslocada para a ideia de soberania da Constituição. O Estado somente alcança legitimidade, na medida em que garante as liberdades fundamentais e programa os direitos fundamentais sociais, em uma clara redefinição do conceito de soberania. Para Paulo Nader (2008, p. 132), soberania “é a maior força interna do Estado, a summa potestas, pela qual dispõe sobre a organização política, social e jurídica, aplicável em seu território. No plano externo, soberania significa a independência do Estado em relação aos demais; a inexistência do nexo de subordinação à vontade de outros organismos estatais”.

A importância da teoria Kelsiana para o constitucionalismo foi inovação e a introdução de ao modelo europeu, de um sistema até então conhecido pela comunidade jurídica como difuso-incidental da judicial review, do direito norte-americano no qual a jurisdição constitucional era confiada a todos os órgãos do Poder Judiciário. Por obra do jurista Hans Kelsen a quem foi atribuído o projeto da Constituição Austríaca, que resultou em 1º de outubro de 1920 a promulgação, recepcionando a doutrina americana do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, mas com estrutura diferenciada, esse sistema de jurisdição concentrado, no qual o exercício do controle de constitucionalidade ficava a cargo do Tribunal Constitucional, no entanto a partir desta teoria que os sistemas constitucionais passaram a conhecer o controle concentrado da constitucionalidade e o controle difuso de constitucionalidade, no entanto Hans Kelsen buscou na sua teoria estabelecer um conceito universalmente válido de Direito, que independesse da conjuntura em que fosse aplicado.

Ao analisar a evolução histórica do controle de constitucionalidade fica evidente a necessidade e a importância da proteção e da defesa de uma Constituição, tanto o sistema norte-americano como o sistema europeu trazido pela Constituição Austríaca, vale lembrar que não se fez sobrepor o Poder Judiciário aos outros poderes constituídos e sim, os deixando mais harmônicos.

 No Brasil, a Constituição de 1824, da ideia que a Monarquia era nitidamente influenciada pela supremacia parlamentar inglesa e pela rígida separação de poderes do direito Francês. Esta Constituição além dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo o Imperador exercia o Poder Moderador, que inviabilizava qualquer controle de constitucionalidade.

 Na Constituição de 1891, previu o controle de constitucionalidade, por influência da doutrina review norte-americana, facultando ao Supremo Tribunal Federal este controle. Já na Constituição de 1934, se manteve o controle difuso, incidental e sucessivo de constitucionalidade de leis e atos normativos através da ação direta interventiva desenvolvida pelo controle europeu ou concentrado de constitucionalidade. Em 1937, a Constituição por ser autoritária, manteve o controle inaugurado pela Constituição de 1891.  Em 1946, a Constituição restaura sistema norte-americano, com a reconquista pelo Poder Judiciário a sua supremacia quanto ao controle de constitucionalidade. Perante a Constituição de 1967 e sua emenda nº 1 de 1969, manteve o sistema implantado anteriormente.  A Constituição de 1988 aperfeiçoou o controle de constitucionalidade, o difuso, que é exercido por todos os componentes do Judiciário e o controle concentrado é exercido por Tribunais de cúpula do Poder Judiciário ou Corte Especial. O difuso por via de exceção ou defesa em um caso concreto. O concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, nas Ações Direta de Inconstitucionalidade, por Ação ou Omissão; Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Enfim, a importância de Kelsen para o ordenamento jurídico-constitucional é atribuir a discussão de justiça ou injustiça de um sistema impulsionado por uma Constituição a um ponto de vista jurídico para se determinar um Estado Democrático de Direito. 

REFERÊNCIAS:

CUNHA JUNIOR, Dirley da, Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática. Disponível em<  http://savi.lfg.eduead.com.br/eduead/file.php/1536/EST_TGCC_Aula_2_2010_08_14_LO.pdf> Acesso em: 20 de agosto de 2010.

NADER, Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, 2008, 30ª ed., Editora Forense, Rio de Janeiro.

SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional, 2008, 32ª Ed, Malheiros Editora, São Paulo.

KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, traduçao de J. Cretela Jr e Agnes Cretela, 6ª ed revista, Editora Revista dos Tribunais, 2009, São Paulo.

 
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Sobre este autor(a)
É Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Sergipe; Pós-Graduado em Direito do Estado pela Universidade Anhanguera (UNIDERP/2012); Graduado em Direito pela Universidade Tiradentes (UNIT/1999) e Técnico em Contabilidade pelo Colégio Pio Décimo (1986) . Atualmente é Assistente Administrativo ...
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