ESTUDO DE CASO

PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL1

 

José Muniz Neto2

 

RELATÓRIO PARCIAL

 

 

1.  DESCRIÇÃO DO CASO

 

O Prefeito da cidade de Caranguejo Feliz, o qual compunha um processo criminal na condição de réu, fora procurado pelo Advogado X, o qual ofereceu vantagem no julgamento do referido processo, mediante o pagamento da quantia de R$ 150.000,00, por ser filho do Desembargador Y, responsável pela relatoria do mesmo. Sem o conhecimento do Advogado, o Prefeito decidiu iniciar uma série de gravações após tal procura. Estas se deram por três vezes, na sede da Prefeitura Municipal de Caranguejo Feliz.

O Prefeito não efetuou o pagamento da ultima parcela (R$ 50.000,00) alegando insuficiência financeira, ocasionando a mora por mais de dois meses. Mediante este fato, o Desembargador Y decretou a prisão preventiva do réu. Por conta disso, o Prefeito decidiu acionar o Ministério Público Federal levando até este cópia das gravações nas quais o Advogado X, filho do Desembargador, propunha vantagem mediante pagamento de remuneração. O Ministério Público, à luz dos fatos e provas acostadas pelo Prefeito, decidiu em denunciar tanto o Advogado e seu pai, por entender que este coadunava com as atitudes do filho, tornando-o também beneficiário da quantia paga. Após isso a ação penal foi recebida pelo STJ, todavia os procuradores do Advogado e de seu pai alegaram, em preliminar de contestação, a ilegalidade das provas acostadas pelo Prefeito.

Faz-se necessária, para o entendimento do presente caso, a exposição sobre o conceito de provas ilegais. Segundo Renato Brasileiro, “a prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais

1Case referente à disciplina de Processo Penal I do curso de Direito, UNDB.

2Aluno da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, curso de Direito, 6º semestre noturno.

do ordenamento, de natureza material ou processual”4. Além do mais, necessitamos entender  o que seriam as provas ilícitas e ilegítimas. As provas ilícitas seriam as quais infringem normas de direito material ou dispositivos principiológicos constitucionais penais, enquanto nas ilegítimas a violação recairia sobre as normas de direito processual ou sobre princípios constitucionais processuais5. Logo, pode-se perceber que tanto as provas ilegítimas quanto as ilícitas estão incluídas no conceito de provas ilegais, tornando-as subespécies desta. A partir desta conceituação básica, podemos analisar, então, o caso em questão.

2.   IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO

 

1. Descrição das decisões possíveis:

 

a.Da Legalidade de utilização da prova ilícita.

b.Da Ilegalidade de utilização da prova ilícita.

 

 

1. Argumentos Capazes de Fundamentar cada Decisão.

 

1. Da Legalidade de utilização da prova ilícita.

 

Analisando a situação em que se encontra o culpado de um determinado crime, seria justificável a utilização de provas obtidas ilicitamente, visto que seria justificada a sua produção em face da privação a seus direitos. Além deste fato, cabe ressaltar que o art. 5º,  LVI, da Constituição Federal de 1988, ao reportar-se sobre a impossibilidade da utilização de provas ilícitas como meios probatórios, esta não se manifesta no sentido de conceituar o que seriam provas ilícitas.

Consubstanciando a admissibilidade de sua utilização, pode-se alegar o raciocínio da máxima male captum bene retentum, a qual aduz que “a introdução das provas ilicitamente obtidas para fundamentar a condenação do réu é plenamente aceitável, dada a necessidade  de

4LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. vol. 1. 2ª. ed. Niterói, RJ: Impetus 2012. p. 868.

5      TÁVORA, Nestor. Processo penal II: provas – questões e processos incidentes / Nestor Távora, Vinícius Assumpção. – São Paulo: Saraiva, 2012. – (Coleção saberes do direito; 11).

se reprimir as condutas desaprovadas pela sociedade e tipificadas pelo Código Penal”6. Desta feita, seria possível a utilização da prova ilícita pela ânsia da sociedade em coibir as práticas antijurídicas.

Utilizando-se desse entendimento, podemos citar a possibilidade de utilização da prova ilícita pro societate. Esta, conforme o entendimento de Pacelli, deve ser analisada com base no princípio da proporcionalidade, podendo ser utilizada a prova ilícita quando para benefício de toda a sociedade, no intuito de evitar as práticas ilícitas7. Neste sentido, entende- se:

“Logo, para aqueles que defendem a utilização da prova ilícita pro societate inúmeros são os motivos de tal admissão: a necessidade de fortalecimento da segurança pública, ameaçada pelo crime organizado nas grandes metrópoles; a existência de um “direito fundamental à proteção social”, capaz de legitimar a aplicação da proporcionalidade em defesa da coletividade; a importância da busca pela justiça; porque a admissibilidade da prova ilícita somente em favor do réu fere  a isonomia das partes no processo penal; não há qualquer inconveniente em na utilização da versão pro societate em hipóteses de excepcional gravidade e, ainda assim, mediante circunstanciada motivação judicial; entre várias outras razões.”8

Podemos frisar também o entendimento elucidado por Edilson Mougenot Bonfim:

“Como, porém, a proibição da prova ilícita é uma garantia individual contra o Estado, predomina o entendimento na doutrina de que seja possível a utilização de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a gravação de conversação telefônica em caso de extorsão, por exemplo), traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude.”9 (grifei).

A prova obtida no caso em estudo trata-se de uma gravação ambiental. Elucida Eugênio Pacelli que esta consiste naquela “realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina,  quando  desconhecida  por  um  ou  por  todos  os  interlocutores,  ou  autorizada,

6     SANTOS, Luciana das Graças dos. Provas ilicitamente obtidas e o juízo de adequabilidade à luz do caso concreto. 2006. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1400>. Acesso em: 07 de outubro de 2013.

7    OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Cuso de processo penal. 6. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 324-330.

8AQUERE, Fabiana Rodrigues. O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita no direito penal brasileiro. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado para obtenção de grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul: 2010. Disponível   em:

<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/fabiana_aquere.pdf>. Acesso em: 07 de outrubro de 2013.

9BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal / Edilson Mougenot Bonfim. — 7. ed. — São Paulo:Saraiva, 2012. (ebook). p. 323.

quando com a ciência e concordância destes ou quando decorrente de ordem judicial”10. No mesmo sentido da admissibilidade de utilização da prova ilícita, dispõem o julgado na Ação Penal nº644-BA, cuja relatoria foi da min. Eliana Calmon:

“O entendimento jurídico aqui lembrado, encontra plena aplicabilidade na    hipótese

em apreciação. Primeiro porque (como já demonstrado em trecho anterior deste voto) a gravação ambiental foi realizada por um dos interlocutores e registrou suposta prática de crime de corrupção passiva ocorrido no interior de prédio público, fato que retirou da prova o caráter de ilicitude e; segundo porque a prática da  suposta conduta infracional imputada ao denunciado foi produzida por particular e não por agente estatal incumbido da persecução penal. Este último elemento afasta eventual alegação de iliciedade.”11

Logo, percebe-se a possibilidade de utilização desta prova ilícita como alicerce da ação penal instaurada pelo Prefeito, visto a própria natureza da gravação possibilita a retirada da ilicitude da prova. Além disso, o principio da proporcionalidade, em conjunto com a possibilidade de utilização da prova ilícita pro societate, demonstram que seria admissível a utilização deste instrumento probatório uma vez que objetiva-se o bem maior da sociedade, almejando assim a busca pela verdade e pela justiça.

b.      Da Ilegalidade de utilização da prova ilícita.

 

A Constituição de 1988, no seu art. 5º, LVI, dispõe que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Com base neste dispositivo, também se pode citar o art. 332 do Código de Processo Penal, no qual está disposto que “todos os meios  legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Fundamentando a impossibilidade de violação à estes dois dispositivos, aduz Guilherme Souza Nucci:

“A partir da reforma trazida pela Lei 11.690/2008, passou-se a prever, explicitamente, no Código de Processo Penal, serem ilícitas as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, além de se fixar entendimento de que também não merecem aceitação as provas derivadas das ilícitas, como regra. [...] Em síntese, portanto, pode-se concluir que o processo penal deve formar-se em torno  da

10OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op cit. p. 299.

11BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº644-BA, relatora: min. Eliana Calmon. DJ: 30 de novembro de 2011. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?compone nte=ATC&sequencial=16818793&num_registro=200900442043&data=20120215&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 07 de outubro de 2013.

produção de provas legais e legítimas, inadmitindo-se qualquer prova obtida por meio ilícito.”12

Além disso, o art. 157 do Código de Processo Penal afirma que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Entretanto, existem discussões quanto a  natureza desta ilicitude, podendo ser material ou processual, entretanto, conforme afirma Renato Brasileiro, esta natureza pode ser tanto material quanto processual que irá se considerar a ilicitude em face da violação de normas constitucionais ou legais13.

No caso retratado no presente estudo, uma vez não aceita a prova ilícita, ocorrerá o trancamento da ação penal, visto que a única prova para fundamentação da ação foi inadmitida. Consubstancia tal entendimento Richard Santos Custódio, o qual nos afirma que “em curso ação penal fundada exclusivamente em prova ilícita, deverá a mesma ser trancada tendo em vista que, os elementos levados ao processo pela prova contaminada não constituem justa causa para a propositura da ação penal”14. Ainda com base nesse raciocínio, Edilson Mougenot elenca dois requisitos de admissibilidade para a aceitação da utilização da prova ilícita, os quais não podem ser vistos no caso em questão:

“Em homenagem ao princípio da proporcionalidade (para alguns “razoabilidade”), na busca pelo equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo penal justo e eficaz, os tribunais pátrios têm, por vezes, mitigado a vedação às provas ilícitas, admitindo como eficaz a prova que em princípio seria considerada ilícita, desde que ela não seja adotada como único elemento de convicção e que seu teor corrobore os demais elementos probatórios recolhidos no processo.”15

Outra questão importante de se suscitar é a questão da prova ambiental emprestada. “Provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que, ao obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a ele se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal”16. Aplicando tal

12NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 353.

13LIMA, Renato Brasileiro de. Op cit. p. 870-871.

14CUSTÓDIO, Richard Santos. Da inadmissibilidade das provas ilícitas no Processo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3067, 24 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20497>. Acesso em: 7 out.

2013.

15BONFIM, Edilson Mougenot. Op cit. p. 327-328.

16LIMA, Renato Brasileiro de. Op cit. p. 875.

entendimento ao caso em questão, percebe-se que não seria possível a utilização da prova ilícita anteriormente produzida pelo Prefeito de Caranguejo Feliz, uma vez que, embora encontre-se amparo para sua utilização no caso do prefeito se encontrar como réu e existir a possibilidade da prova ilícita ser utilizada em benefício desta condição processual, no momento de sua apresentação para basear a acusação do Advogado X e do Desembargador na Ação Penal, o prefeito estará no pólo ativo da relação processual, não havendo abertura para utilização desta prova ilícita, a não ser em benefício do réu. Desta feita, pode-se fazer uma relação entre este entendimento e a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, a qual afirma está presente no art. 157 do Código de Processo Penal e afirma que “o § 1º adotou a teoria do direito anglo-americano no sentido de que “a árvore má não pode produzir bons frutos”, estendendo a ilegalidade às provas derivadas”17. Neste sentido, resguardando o princípio do contraditório, afirma a min. Marco Aurélio:

“A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree é não apenas a  orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da admissão da prova ilícita, mas também a única que realiza o principio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade publica.”18 (grifei)

Além disso, pode-se elucidar também a existência de duas súmulas criadas nas Mesas de Processo Penal da USP, de nº48 e 49, as quais inviabilizam a utilização das provas ilícitas:

“Dispõe a Súmula nº48: denominam-se ilícitas as provas colhidas com   infringência

a normas e princípios de direito material; Súmula nº49: são processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios constitucionais, ainda que quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual expressa.”19

Portanto, não se verifica a possibilidade de utilização da prova ilícita emprestada por parte do Prefeito, visto que infringiria normas constitucionais que proíbem tal utilização. Logo, deverá ocorrer o trancamento da ação penal, como disposto anteriormente, visto que tal

17GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal / Vicente Greco Filho. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012. (ebook).  p. 157.

18BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº74.299 – SP, em 22.03.1994, Rel. Min. Marco Aurélio.

19LIMA, Renato Brasileiro de. Op cit. p. 870.

ação foi apresentada com base em uma única prova, ilícita, a qual é admitida apenas em favor da condição de réu.

3.Descrição dos Critérios e Valores Contidos em cada Decisão Possível.

 

1. Da legalidade de utilização da prova ilícita.

 

-   Omissão da Constituição quanto ao conceito de provas ilícitas; Male captum bene retentum; Prova ilícita pro societate; Princípio da proporcionalidade; Possibilidade de exclusão de ilicitude da prova ambiental; Ação Penal nº644-BA.

b.      Da ilegalidade de utilização da prova ilícita.

 

-  Art. 5º, LVI, da Constituição de 1988; art. 332 e 157 do Código de Processo Penal; Inadmissibilidade da prova ilícita como único meio de convicção do juiz; Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada; Habeas Corpus nº74.299 – SP; Súmulas 48 e 49 das Mesas de Processo Penal da USP.

REFERÊNCIAS

 

AQUERE, Fabiana Rodrigues. O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita no direito penal brasileiro. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado para obtenção de grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul: 2010. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/ direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/fabiana_aquere.pdf>. Acesso em: 07 de outrubro de 2013.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal / Edilson Mougenot Bonfim. — 7. ed. — São Paulo:Saraiva, 2012. (ebook). p. 323.