Projeto de Lei de Execução Penal: É preciso estreitar a porta de entrada e alargar a porta de saída das prisões.

Projeto de Lei de Execução Penal: É preciso estreitar a porta de entrada e alargar a porta de saída das prisões.

 Está em trâmite no Congresso Nacional o projeto de alteração da Lei 7.210/84, a Lei de Execução Penal. O presente artigo analisa algumas questões relativas à execução de pena como o problema da superpopulação carcerária e suas consequências, a extinção da Casa do Albergado, a importância do princípio da legalidade na execução da pena, entre outras.

Palavras-chave: Processo Penal, Execução Penal, PLS 513/2013, Projeto de Lei de Execução Penal.

Introdução

Em 5 de dezembro do ano passado, a Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Sidnei Beneti, do Superior Tribunal de Justiça,  apresentou o relatório final do Projeto de Lei 513/2013 – “PLS 513/2013”, para a reforma da Lei  de Execução Penal, Lei 7.210/84, que já vigora há mais de 28 anos. Assim como o legislador de Lei 7.210/84, a Comissão de Juristas também está cheia de boas intenções.

Como é notório, um dos principais problemas da execução da pena é a superlotação dos presídios, pois o aumento significativo das prisões traz consequências seríssimas, devido à incapacidade do Estado de assistir a esse grande contingente. A superpopulação não diz só com a falta de espaço para os presos, mas diz também com todos os serviços que competem ao Estado oferecer ao sentenciado, ou ao preso. De acordo com a Lei de Execução Penal, tanto a atual quanto a projetada, é dever do Estado prover alimentação e vestuário, tratamento médico, dentário e jurídico, aos presos.[1] E tudo isto tem um custo.

Em dezembro de 2013, estavam presas no Brasil aproximadamente 548 mil pessoas. Isto é o equivalente a toda a população de Londrina, no Paraná[2], ou a de Juiz de Fora em Minas Gerais[3]. E outro número que impressiona é do aumento da população carcerária no ano passado em 36 mil pessoas,  que representa um aumento de 6,5%. Há notícia da construção de presídios, mas ocorre que as vagas são criadas na proporção das centenas e as prisões aumentam na casa dos milhares. A lista dos problemas da execução da pena é infindável e, em uma análise apressada, parece que esta lista só faz crescer. O caminho que vem sendo adotado vem fracassando sob qualquer ângulo que se analise a questão. Para o preso, as prisões são medievais, cruéis e desumanas. Para o Estado, o sistema é caríssimo e a população que, por meio de seus impostos sustenta este estado de coisas, não se sente protegida. A sensação de violência nos centros urbanos só aumenta.  Como já foi dito, a prisão é o meio mais caro de piorar uma pessoa. No Brasil, custa dois mil reais por mês por preso![4]

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, desde agosto de 2008, vem  realizando mutirões carcerários a fim de garantir ao preso o devido processo penal com a revisão das prisões e das penas. Desde o início do programa, cerca de 400 mil processos de presos já foram analisados e mais de 80 mil benefícios concedidos, como progressão de pena, liberdade provisória, direito a trabalho externo, entre outros. Pelo menos 45 mil presos foram libertados.[5]

O que tem se verificado é que a porta de entrada para o sistema carcerário é muito larga, enquanto a de saída é estreitíssima. Assim, sentenciados que não contam com advogados particulares, (o que diga-se são a grande maioria), são esquecidos nas cadeias.  E não é dizer que isso acontece porque sobram vagas. As vagas são escassas, são caras, e pessoas que poderiam já estar em liberdade seguem encarceradas.

A superlotação e a progressão de regime prisional

Atenta a esta questão, a Comissão do Projeto de Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de antecipação da progressão de regime quando o estabelecimento penal estiver superlotado. De acordo com o artigo 114 do PLS 513/13, “É vedada a acomodação de presos nos estabelecimentos penais em número superior à sua capacidade”.  E o § 1º determina que “Sempre que atingido o limite será realizado mutirão carcerário pela Corregedoria respectiva.” E o § 2º dispõe: “Havendo preso além da capacidade do estabelecimento o juízo de Execução deverá antecipar a concessão de benefícios aos presos cujo requisito temporal esteja próximo”. No mesmo sentido dispõe o artigo 41, inciso XXII, do referido diploma:  é direito do preso obter progressão antecipada de regime quando estiver em presídio superlotado. Assim, para que ingressem novos presos nos presídios, é preciso que presos cujas penas estejam próximas do final sejam libertados. E o projeto insiste nesta questão. O artigo 85 afirma que “o estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade, vedado o recebimento de presos além da capacidade prevista.”

A extinção da casa do albergado

Outro ponto que merece nota no PLS 153/13 é a extinção da Casa do Albergado. A Comissão trouxe um dado da realidade, uma vez que desde a promulgação da Lei 7210/84, não se construiu Casa do Albergado na maioria dos Estados. Logo, insistir neste ponto, parece inócuo. Deste modo, o cumprimento de pena em regime aberto será realizado com recolhimento domiciliar, cumulado com prestação de serviços à comunidade ou outra pena restritiva de direitos, sempre com possibilidade de fiscalização por monitoração eletrônica.

Ainda tentando resolver a questão da superlotação, ou minimizá-la, a Comissão propõe a modificação da disciplina normativa no sentido de otimizar a progressão de regime, exigindo-se o cumprimento de parcela da pena, mantida a fração de 1/6 da pena. Desta forma, a transferência será automática se o comportamento for classificado como “bom”;  sendo que somente se o sentenciado foi portador de “mau comportamento” é que se instaurará incidente, com oitiva de Ministério Público e defesa.

A execução penal e o princípio da legalidade

O princípio da legalidade segue sendo um dos princípios reitores da execução da pena. Com efeito, era recorrente a idéia de que pronunciada a sentença condenatória, estaria encerrado o papel do judiciário. E a Lei de Execução Penal vigente  “pretendeu retirar a execução penal do hiato de legalidade em que encontra[va]”.[6]^-[7]  Assim “o princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”.[8] 

Para René Ariel Dotti, “o princípio da legalidade na execução constitui um desdobramento lógico do princípio da anterioridade dos delitos e das penas, tão caro às tradições democráticas do Direito Penal liberal.  A execução das penas em geral não pode ficar submetida ao poder de arbítrio do diretor, dos funcionários, e dos carcereiros das instituições penitenciárias, como se a intervenção do juiz e do Ministério Público e de outros órgãos fosse algo alheio aos costumes e aos hábitos do estabelecimento”.[9]

Desta forma, verifica-se que a Constituição Federal,  em seu artigo 5^o, inciso II e a Lei de Execução Penal[10] estabelecem os limites referentes ao título executivo, no pertinente aos direitos e deveres do condenado, às faltas disciplinares que, eventualmente, cometa, e às respectivas sanções.[11]  “O princípio da legalidade na execução penal importa na reserva legal das regras sobre as modalidades de execução das penas e medidas de segurança, de modo que o poder discricionário seja restrito e se exerça dentro de limites definidos.  Importa também na reserva legal dos direitos e deveres, das faltas disciplinares e sanções correspondentes, a serem estabelecidas de forma taxativa, à semelhança da previsão de crimes e penas no Direito Penal.  As restrições de direitos ficam sob a reserva legal, evitando-se o uso de conceitos de sentido aberto”.[12]

Passados quase vinte e cinco anos desde a promulgação da Constituição Federal, repisar a importância do princípio da legalidade poderia parecer desnecesário. No entanto, é preciso lembrar que durante muito tempo entendeu-se que “bastava à Administração, no desenrolar de sua atividade, não contrariar a lei, reservada às restrições da liberdade e da propriedade”.[13] Era a Administração quem ditava as regras. Ela Wiecko V. de Castilho, citando uma decisão judicial que refletia o pensamento da época, aduz que “a execução penal constitui especial relação de poder (ou autoridade), em cujo âmbito a administração está justificada para tomar e regular, de forma geral ou especial, todas as medidas necessárias à realização da execução da pena, no sentido de suas finalidades juridicamente reconhecidas”.[14]

O princípio da legalidade, que como já se afirmou é o traço específico do Estado Democrático de Direito, veio pôr fim nos desmandos da Administração, de modo que a aplicação do mencionado princípio como garantia executiva “implica, assim, o reconhecimento de que o preso não pode ser manipulado pela administração prisional como se fosse um objeto; de que, não obstante a perda de sua liberdade, é ainda sujeito de direitos, mantendo, por isso, com a administração penitenciária, relações jurídicas das quais emergem direitos e deveres, e que a jurisdição deve fazer-se não apenas nos incidentes próprios da fase executória da pena, como também nos conflitos que possam eventualmente resultar da relação tensional preso administração. (...) O cumprimento da pena não é ‘algo estático e quieto’ mas uma atividade que dinamicamente se agrava ou se atenua. A tais vicissitudes não deve permanecer estranha a jurisdição”.[15]

A execução penal tem por objeto “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”[16]. No entanto, para que se atinja estas finalidades é necessário dotar o sistema de segurança jurídica, pois “a  harmonização da segurança jurídica como os demais princípios constitucionais – especialmente a justiça,  a igualdade e a liberdade – é a expressão mais exata da liberdade possível através da lei, de que a legalidade deve revestir-se de legitimidade, deve dirigir-se à tutela dos direitos fundamentais.  O princípio da legalidade se estende aos procedimentos administrativos e às sanções disciplinares. Para que haja infração disciplinar deve haver prévia definição legal – inadmissível a meramente administrativa contida nos regimentos internos dos presídios – da tipicidade , do caráter e da duração da sanção”.[17] 

O procedimento administrativo e a defesa técnica

No tocante ao procedimento administrativo, a Comissão propõe que praticada a infração disciplinar, será instaurado o procedimento para sua apuração, assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, com a presença de defesa técnica em todos os atos do procedimento. A lei atual não prevê, ou melhor, não determina que a ampla defesa seja realizada por meio de defensor.

O processo de execução penal, como já mencionado, está revestido de todas as garantias constitucionais, inclusive do contraditório e da ampla defesa, sendo certo que referidas garantias, aplicam-se tanto ao processo judicial  quanto ao administrativo.[18]

É preciso que se repita que a ampla defesa na esfera penal não se satisfaz com a autodefesa apenas. Ela atua em duas frentes, que são a defesa técnica promovida por advogado e autodefesa efetivada pelo próprio sentenciado. Deve-se insistir que a ampla defesa, no que toca ao sentenciado, diz com a possibilidade de ser ouvido, apresentar sua versão dos fatos, ter conhecimento da acusação que pesa sobre si, a estar presente aos atos judiciais,  inquirir testemunhas, produzir provas, interpor recursos,  entre outros.  O direito à defesa técnica no processo de execução inclui também a escolha de defensor de confiança do sentenciado.[19]

Durante muitos anos, entendeu a jurisprudência que a Súmula Vinculante n. 5, que determina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” aplicava-se à execução penal. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, julgando o HC n. 135082 afirmou que: “A judicialização da execução penal representa um dos grandes passos na humanização do sistema penal. Como corolário da atividade judicial encontra-se o devido processo legal, de cujo feixe de garantias se notabiliza a ampla defesa. Prescindir-se da defesa técnica no acompanhamento da colheita da prova em sindicância para apuração de falta grave, invocando-se a Súmula Vinculante n. 5, implica ilegalidade sob dois aspectos: a) os precedentes que a embasaram não se referem à execução penal; e, b) desconsidera-se a condição de vulnerabilidade a que submetido o encarcerado.”[20] No mesmo sentido foi a decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal:  "A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (...)  Assinale-se, por outro lado, que há muito a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem anota Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela jurídica (...).  Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: a) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; b) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se, oralmente ou por escrito, sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtingung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (...).  No caso dos autos, entretanto, tenho que as alegações da impetrante estão devidamente refutadas pela Advocacia-Geral da União (...).  Por fim, não merece guarida a alegação da impetrante de que, pelo fato de não estar acompanhada de advogado, seria o processo administrativo nulo, em violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV). Isso porque esta Corte, com base em reiterados julgados, determinou que a designação de causídico em processo administrativo é mera faculdade da parte, entendimento esse que se sedimentou na Súmula Vinculante 5 (...)."[21]Deste modo, pretende a Comissão de Juristas seja superada a discussão acerca da necessidade da defesa técnica no procedimento administrativo. Ela é indispensável.

Conclusão

A execução da pena tem sido um assunto constante no noticiário, seja por conta das rebeliões, seja em razão de políticos que têm sido presos. A realidade carcerária,  que a sociedade tenta esquecer, vem cobranço seu preço por anos de abandono e desprezo.

O atual modelo de encarceramento maciço tem se mostrado ineficaz e caríssimo, falhando duplamente. O atual PLS 513/2013  não pretende resolver os problemas que se acumulam, mas propõe algumas medidas para tentar diminuir o descalabro atual.

Se é certo que não há uma solução rápida para o atual cenário, há um começo de solução. O Brasil poderia prender menos. Melhorar a execução da pena não iria, mas certamente  diminuiria o agravamento da situação.

Referências

BARROS, Carmen Silva de Moraes. A execução penal precisa de atenção. Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo, ed. RT, nº 19, ano 5, jul-set 1997, p. 311-313.

_____. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

BENETI, Sidnei Agostinho. Execução penal. São Paulo: Saraiva, 1996.

BITENCOURT, Cezar Roberto. A falência da pena de prisão.  Revista dos Tribunais, São Paulo, RT. v. 670, ano 80, ago. 1991. p. 241-253.

_____. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001.

Carvalho, Amilton Bueno de e Carvalho, salo. Aplicação da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.

CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: Uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris, 2001.

CASTILHO, Ela Wiecko V. de.  Controle da legalidade na execução penal (reflexões em torno da jurisdicionalização) Porto Alegre: Fabris, 1988.

CHOUKR, Fauzi Hassan.  A ordem constitucional e o processo penal.  Revista Brasileira de Ciência Criminais, São Paulo, RT. nº 8, ano 2, out-dez 1994, p.57-68.

CINTRA JÚNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. A jurisdicionalização do processo de execução penal – o contraditório e a ampla defesa.  Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo, ed. RT, n.9, ano 3, jan-mar 1995, p. 115-135.

_____. Reflexões em torno do projeto de política criminal e penitenciária da OAB-SP – apreciação crítica e propostas.  Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo, ed. RT, nº 3, ano 1, jul-set 1993, p. 100-112.

DOTTI, René Ariel. A crise da execução penal e o papel do ministério público.  Justitia, São Paulo, v. 129, ano 47, abr-jun 1985, p. 34-54.

_____. Execução penal no Brasil: aspectos constitucionais e legais. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT. v. 664, ano 80, fev. 1991. p. 239-249.

_____. Garantias Constitucionais da defesa e do exercício profissional do advogado. Revista dos Tribunais, São Paulo, ed. RT, v. 743, ano 86, set. 1997, p. 521-530.

_____. Princípios do processo penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT. v. 687, ano 82, jan. 1993. p. 253-269. 

_____. Problemas atuais da execução penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT. v. 563, set. 1982. p. 279-288.

FERNANDES, Antonio Scarance. Execução penal – questões diversas.   Justitia, São Paulo, v. 143, ano 50, jul-set 1988, p. 63-78.

_____. Execução Penal: aspectos jurídicos.   Revista do centro de estudos judiciários do conselho da justiça federal, nº 7, jan-abr 1999, p. 68-83.

 _____. Reflexos relevantes de um processo de execução penal jurisdicionalizado.   Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo, ed. RT, nº 3, ano 1, jul-set 1999, p. 83-99.

FORTES BARBOSA, Marcelo. Garantias constitucionais de direito penal e de processo penal na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1993.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história das violências nas prisões. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Ed. Vozes, 1987. Original Francês.

MADALENA, Pedro. Violência e execução penal.   Revista dos Tribunais, São Paulo, RT. v. 651, ano 79, jan. 1990. p. 383-385.

MARRONE, José Marcos. Há jurisdição na execução penal?  Justitia, São Paulo, v. 116, ano 44, jan-mar 1982, p. 82-96.

MARTINS, Sérgio Mazina. A lei e os homens: argumentos sobre o estatuto filosófico do direito de execução penal.  Boletim IBCCrim, São Paulo, nº 91, ano 8, jun 2000.

MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execução penal: teoria e prática de acordo com a lei nº  9.714/98. São Paulo: Atlas, 1999.

MIOTTO, Armida Bergamini. Os direitos e deveres dos presos.  Fascículo de ciências penais. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, v. 6, nº 2, ano 6, abr/mai/jun. 1993. p. 13-31.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei nº 7.210 de 11-07-1984. São Paulo: Atlas, 1987.

PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Conceito de mérito, no andamento dos regimes prisionais.  Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo, ed. RT, nº 27, ano 7, jul-set 1999, p. 149-158.

_____.  Execução penal.  Revista dos Tribunais, São Paulo, ed. RT, vol. 623, ano 76, set. 1987, p. 257-263.

_____.  Os regimes de cumprimento de pena e o exame criminológico.  Revista dos Tribunais, São Paulo, ed. RT, vol. 583, ano 73, maio 1984, p. 312-315.

Projetos e Anteprojetos de Código Penitenciário. Rio de Janeiro, Universidade federal do Rio de Janeiro, 1978.

RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo olhar sobre a questão penitenciária: estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização consensualismo e prisão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. “Fac-símile da edição portuguesa, de Coimbra Editora, de junho de 2000.”

SÁ, Alvino Augusto. Considerações e sugestões acerca do projeto de reforma do código penal e de uma possível reforma da lei de execução penal.  Boletim IBCCrim, São Paulo, nº 97, ano 8, dez 2000.

SANTOS, Paulo Fernando dos. Lei de execução penal: comentada e anotada jurisprudencialmente. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 1999.

SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e estado democrático de direito. São Paulo: J. de Oliveira , 2001.

SUANNES,  Adauto. Assistência Judiciária e devido processo legal.  Revista dos Tribunais, São Paulo, RT. v. 595, ano 74, maio 1985. p. 302-311.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993.

_____. Princípios e regras da execução de sentença penal.  Revista do centro de estudos do conselho da justiça federal, nº 7, jan-abr 1999, p. 56-67.

WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Trad. de André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar ed., 2001.

---