1. PROCESSO DE SELEÇÃO EM EMPRESAS E PESQUISAS SOBRE A CONDUTA PESSOAL DO CANDIDATO UMA ANÁLISE JURÍDICA

Quando surge a necessidade de contratar primeiro ocorre o recrutamento, que vem antes do processo de seleção, esse procedimento procura profissionais qualificados que atendam às exigências do cargo a ser exercido, “recrutamento é um sistema de informações, que visa atrair candidatos potencialmente qualificados, dos quais serão selecionados futuros funcionários da organização. A função do recrutamento é suprir a seleção de pessoal de matéria-prima básica, ou seja, os candidatos ao emprego” (RECRUTAMENTO..., 2013, online).

Lacombe (2005, p. 65), por sua vez, evidencia que “o recrutamento abrange o conjunto de práticas e processos usados para atrair candidatos para as vagas existentes ou potenciais”.

Passada a fase de recrutamento vem à fase da seleção pessoal. Nesta fase é o momento em que o empregador avalia as características e qualidades dos candidatos e todos os elementos essenciais à atividade pretendida, pois os candidatos escolhidos devem estar em conformidade com o trabalho que será exercido.

Na análise de Santos (1985, p. 72), a seleção de pessoal se caracteriza por ser “o processo pelo qual são escolhidas as pessoas adaptadas a uma determinada ocupação ou esquema operacional”. Afirmando ainda que “seleção nem sempre significa escolher os que revelam aptidões ou capacidades nos seus índices mais elevados [...] e, sim, os mais adequados a uma situação predeterminada”.

E Chiavenato (apud COGO, 2006, p. 81) considera a seleção como “um processo pelo qual uma organização escolhe, de uma lista de candidatos, a pessoa que melhor alcança os critérios de seleção para a posição disponível”.

Como se percebe, em todos os conceitos de seleção pessoal é usado à ideia de selecionar pessoas aptas para a realização de um determinado trabalho, devendo ser levado em conta como ponto principal a sua qualificação.

1.1 Pesquisa sobre a conduta pessoal do candidato como procedimento de seleção

Os elementos que devem ser analisados na seleção pessoal não são normatizados no ordenamento jurídico, assim o empregador aplica os que lhe são convenientes, necessários e indispensáveis de acordo com o seu entendimento para avaliar os candidatos, em sua visão, uma maneira de proteger seu negócio e produzir com eficiência e eficácia a atividade.

Quando se fala que não há uma norma que regularize esse procedimento, não significada que não exista limites para a atuação do contratante, os limites encontram-se inicialmente na obediência aos princípios constitucionais, trabalhistas e em todos aqueles que norteiam a pessoa humana porque todas as relações devem ser baseadas no princípio da boa-fé, e no Direito Trabalhista não é diferente.

Assim, ensina Leite e Rios (2008, p. 169) “diante da inexistência de previsão legal, a seleção e seus métodos devem seguir o princípio da boa fé, de modo que do empregador é exigida uma atitude lícita na utilização dos métodos de investigação”.

Também trata da boa-fé o Professor Guglinski (2012, online):

Nada mais absurdo, tendo em vista que desenvolvemos nossas relações em um contexto social cuja ordem jurídica consagra a presunção de boa-fé nas relações jurídicas, salvo naqueles casos em que a própria lei diz, expressamente, que presume-se de má-fé quem age de determinada maneira.

Alvarenga (2011) chama atenção para as técnicas e procedimentos de seleção, que podem ser de diversas maneiras realizadas, a depender da profissão em questão. É dever da empresa informar aos candidatos as técnicas utilizadas nesse processo como as entrevistas, dinâmicas de grupo, questionários, análise de currículo, além de testes de conhecimento, de personalidade, psicológicos e grafológicos, exames médicos, toxicológicos e genéticos.

Se nesse procedimento de seleção forem solicitadas pelo empregador outras informações que não sejam referentes à qualificação profissional, isso se caracteriza como constrangimento, podendo resultar em ingerência à dignidade da pessoa humana e em invasão de privacidade.

A nossa Constituição estabelece no caput do art.5º a proibição de tratamento diferenciado, “in verbis”:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...].

Comentando o dispositivo constitucional Cogo (2006, p. 31) diz que “a garantia constitucional vigente de que todos são iguais perante a lei é a base para toda a proteção do indivíduo, que aqui queira viver em liberdade e trabalhar com dignidade”.

Partindo desse entendimento, tem-se a dimensão da problemática trazida pelo tema, pois de um lado tem o empregador que quer proteger o seu negócio, sua empresa, e seu produto; e de outro o indivíduo que quer trabalhar, mas este em muitas ocasiões é submetido a procedimentos de seleção vexatórios, tendo a sua intimidade invadida na tentativa de obter um emprego.                    

1.1.1 Consulta a órgãos públicos no âmbito do direito público

A discussão sobre a conduta do empregador em consultar dados de candidatos no SPC, SERASA, Órgão Policias, Poder Judiciário e semelhantes, dá ensejo a uma discussão no campo jurídico por serem tais dados vinculados à decisão de contratar.

Professor Guglinski (2012, online) argumenta:

Todavia, nada obstante os arquivos de consumo possuírem essa função específica e estrita, há algum tempo têm sido utilizados como instrumentos restritivos de direitos fundamentais, e não ao crédito como único objeto das preocupações que deveriam ocupar tais arquivos, tanto na seara do Direito Privado quanto do Direito Público. É que diversas empresas têm consultado os SPC’s, a SERASA, CCF e congêneres para justificar a não admissão de candidatos a vagas de emprego na iniciativa privada, e também a administração pública se vale do mesmo recurso para inabilitar candidatos em concursos públicos, partindo-se, ambos, do pressuposto de que o indivíduo devedor que se encontra negativado naqueles cadastros demonstra conduta incompatível com a obtenção de vaga, seja na iniciativa privada, seja no funcionalismo público.

O acesso a cargos, empregos ou funções públicas, no Direito Público tem requisitos expressamente estabelecidos em lei, isso é uma determinação expressa da constituição federal, afirma Guglinski (2012, online)queuma vez que a administração pública, ao contrário das relações privadas, em que tudo que não é proibido é permitido, somente pode atuar quando a lei assim permitir”. E assim é disposto na CF/88 quanto ao provimento:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 

E continua Guglinski (2012, online) fazendo a análise de seleção de emprego sob a óptica no Direito Público:

Assim, preencher os requisitos estabelecidos em lei, conforme o preceito constitucional em comento, significa atender ao que previamente for emanado, de forma geral e abstrata, pelos entes legiferantes. Contudo, ainda que eventual norma seja editada prevendo restrições afetas ao preenchimento de requisitos para a investidura em cargos, empregos ou funções públicas, deverá justificar o fator (ou fatores) de discriminação, pois, como se sabe, nenhum direito é absoluto, pelo que mesmo direitos fundamentais podem ser suprimidos em nome do interesse público. Nada obstante, sobrevindo norma contendo fator discriminatório, deverá estabelecer o fator discriminatório de forma objetiva, isto é, atendendo a critérios objetivamente considerados na aferição da postura do indivíduo perante as exigências estatais, relacionadas aos imperativos de ordem pública e interesse social, e consideradas como mínimo ético exigido à regular fruição de direitos e cumprimentos de deveres na vida pública, de onde se conclui que considerar aspectos subjetivos, como a conduta de um devedor em suas relações privadas, afigura-se afrontoso ao princípio da dignidade humana e ao direito à intimidade e privacidade. O que interessa (ou pelo menos deveria interessar), no campo das relações públicas, são as quitações do indivíduo perante o Estado.

Assim, para a obtenção de emprego no âmbito do Direito Público, Mello (1999, p. 194-195) nos presenteia com sua perspectiva quanto aos requisitos exigidos em certames que não estejam vinculados a finalidade do emprego:

Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle destes certames. É o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um pretenso ‘perfil psicológico’, decidido pelos promotores do certame como sendo o ‘adequado’ para os futuros ocupantes do cargo ou emprego.

Exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos ou, no máximo – e ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos, para identificar e inabilitar pessoas cujas características psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções.

Pois bem, o autor ressalva a hipótese de ocorrer exigências ou solicitações quanto à personalidade do indivíduo, como o exame psicológico, desde que seja essencial para o desempenho da profissão, não se aplicando a todos os empregos e funções.

Confirmando o art. 37 da CF/88 e a explanação dos ilustres professores, tem-se abaixo a apreciação do STJ no Recurso em Mandado de Segurança nº 30.734, o caso de um candidato de concurso público que além de ter seu nome inscrito no serviço de proteção ao crédito, havia também a existência de inquéritos policiais, respondendo, portanto, processo criminal. Mostra-se a ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INABILITAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS, AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO OU INCLUSÃO DO NOME DO CANDIDATO EM SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

1. Não havendo sentença condenatória transitada em julgado, o princípio da presunção de inocência resta maculado, ante a eliminação de candidato a cargo público, ainda na fase de investigação social do certame, por ter sido verificada a existência de inquérito ou ação penal.

2. É desprovido de razoabilidade e proporcionalidade o ato que, na etapa de investigação social, exclui candidato de concurso público baseado no registro deste em cadastro de serviço de proteção ao crédito.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido. (RMS 30734/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 04/10/2011).

Como se vê, no Direito Público esse entendimento de que os dados obtidos nesses arquivos sobre a conduta social dos aprovados para fins do concurso não obstam à posse no emprego, e conclui Guglinski (2012) que somente devem ser pesquisadas para fins do exercício da função pública as quitações do indivíduo perante o Estado, pois o administrador público deve seguir critérios objetivos, ressalvado os casos em que a lei permite o uso da discricionariedade por este, se valendo de características subjetivas e decidir se admite determinadas pessoas ou não para o funcionalismo público.

Em contexto diverso, o Direito Privado não tem dispositivo assegurando quais são e onde se encontram os requisitos de contratação, porém, por não haver uma disposição legal é que acontecem consultas da vida social do candidato.

Silva (2009, p. 208) se posicionou acerca da vida privada:

A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição.

No campo das relações privadas o entendimento de consultas pessoais não é tranquilo como no Direito Público, pois o empregador não está vinculado a contratar ninguém, ele usa a sua subjetividade para analisar se o candidato preenche as características ou não para a função. Assim, o empregador pode utilizar dados do SPC, SERASA, Órgãos Públicos e do Poder Judiciário, como avaliador da conduta do indivíduo, e com isso contratar ou deixar de contratar, de acordo com o seu juízo de valor, pois ele visa um quadro de funcionários ocupados por pessoas honestas.

Guglinski (2012, online) indaga que:

[...] considerando-se que inexiste norma disciplinando tal situação na seara privada, em que todos, inclusive o empregador, são titulares do direito fundamental no sentido de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF/88), qual seria a solução para os abusos cometidos na iniciativa privada?.

E para responder, continua:

De fato, diante de eventual negativa por parte do empregador, não há como obrigá-lo a contratar quem esteja devendo na praça, e por isso incluído em cadastro de inadimplentes. Entretanto, entendemos que tal conduta caracteriza dano moral, por ofender outros direitos fundamentais, a saber: a intimidade e a privacidade (art. 5º, X, da CF/88), o direito ao livre exercício profissional, cuja limitação só ocorre caso o profissional desatenda as qualificações que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, da CF/88), entendida esta, nos dizeres de Kildare Gonçalves Carvalho, como ‘o conjunto de conhecimentos necessários e suficientes para a prática de alguma profissão (Direito Constitucional. 15ª ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 791)’.

Contudo, o empregador que é titular de um direito, deve exercê-lo, de maneira que não exceda os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, conforme dispõe o art. 187 do Código Civil.

Essa conduta do empregador de pesquisar dados será analisada sob a visão jurisprudencial e principiológica no capítulo seguinte.

1.1.2 A função dos órgãos públicos de consulta e sua finalidade

Todo banco de dados tem por motivo de existir a futura necessidade de consultar informações sobre algo ou alguém, e com os cadastros de caráter público não é diferente, pois, estes ainda tem a característica de auxiliar inúmeras atividades na sociedade. E para este trabalho são considerados importantes àqueles arquivos cujas informações de condutas pessoais são utilizadas nas seleções de trabalho.

É o caso, por exemplo, do Atestado de Antecedentes Criminais, que “tem por finalidade informar a existência ou não de registro de antecedentes, apresentando a situação do cidadão requisitante no exato momento da solicitação” (POLÍCIA CIVIL-MG). Esse atestado é solicitado em caso de aprovação em concurso público, como já visto anteriormente, há casos de empregos privados que se valem desse artifício e o vincula às qualificações dos candidatos.

Também, tem a função de informar a Certidão de Quitação Eleitoral, que se destina a atestar, conforme disciplinado pelo art. 11, § 7º da Lei nº 9.504/97:

Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições.

[...]

§ 7º. A certidão de quitação eleitoral abrangerá exclusivamente a plenitude do gozo dos direitos políticos, o regular exercício do voto, o atendimento a convocações da Justiça Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistência de multas aplicadas, em caráter definitivo, pela Justiça Eleitoral e não remitidas, e a apresentação de contas de campanha eleitoral (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

Os órgãos consultivos que acarretam discussão quanto ao seu uso, como consulta para fins de relações trabalhistas, são os órgãos de arquivos de consumo, como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) que foram criados com a finalidade de as associações de classe dos lojistas usarem esse banco de dados para obter informações de clientes, como determinante de solicitar crédito ou não, com isso tem por finalidade beneficiar e proteger seus associados, os lojistas.

E com a mesma finalidade, mas em relação às instituições financeiras tem a Centralização de Serviços de Bancos S.A. (SERASA), e por fim, os de consulta de Cheques sem Fundos (CCF) que é um cadastro que possui dados sobre emitentes de cheques sem fundos.

Consolidando o entendimento da função desses arquivos, Guglinski (2012, online) nota:

Extrai-se a ratio dos bancos de dados e cadastros de proteção ao crédito, que é tão somente viabilizar o fluxo de informações aos fornecedores de crédito no mercado de consumo, de modo a permitir uma atuação racional por parte dos usuários daqueles arquivos, identificando consumidores inadimplentes, o número de inadimplências, o valor das dívidas, enfim, uma série de informações que levarão o associado a se proteger da ação de maus pagadores, como também a não conceder crédito ao consumidor já endividado. Quanto a essa última situação, cabe um breve parêntese: o princípio da boa-fé objetiva determina sejam observados alguns deveres anexos nas relações de consumo, e dentre esses deveres está o de não permitir que o consumidor já endividado agrave sua situação com a contração de mais dívidas, por meio de obtenção de crédito. Trata-se do duty to mitigate the loss, cuja literalidade traduz-se ‘dever de mitigar a perda’, e possui lastro no art. 77 da Convenção de Viena de 1980. No direito doméstico, o duty to mitigate the loss encontra amparo tanto na doutrina. (Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil) quanto na jurisprudência (STJ, REsp. 758518 / PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJe 28/06/2010).

Com isso, seguindo o entendimento de que os arquivos de consumo objetivam restringir o crédito ao consumidor, tem por motivo de existir, tão somente a regularização da oferta de crédito no mercado de consumo, e completa Gunglinski (2012, online)

[...] o ministro Ruy Rosado de Aguiar, no REsp. 22337 / RS, consignou que ‘o SPC, instituído em diversas cidades pelas entidades de classe de lojistas, tem a finalidade de informar seus associados sobre a existência de débitos pendentes por compra dos que pretendam obter novo financiamento’.

Concluindo, Gunglinski afirma:

[...] os arquivos de consumo (gênero) do tipo SPC, SERASA, CCF, CADIN etc. (espécies) têm como única função orientar os fornecedores de produtos e serviços no que se refere à concessão de crédito no mercado de consumo, de forma que os respectivos associados mensurem os riscos envolvendo tal atividade. E só.

1.2 Profissões que se faz necessária a consulta de conduta social

Uma consulta aprofundada da conduta social do candidato ao se candidatar ao emprego, com a sua ciência, se justifica quando se tratar de emprego que torne esses dados essenciais para o exercício da profissão.

Encaixa-se nesse contexto o candidato aprovado em concurso público que necessita realizar diversos exames e preencher os requisitos, todas as regras de concursos estão dispostas no edital, e esse documento que dita às regras do certame tem que estar consoante e respeitando os limites do ordenamento jurídico.

Como no Direito Público tem normas regulando a candidatura de candidatos, torna-se mais fácil a apuração de eventuais condutas por parte do realizador que venha a prejudicar quem se candidata. Já no Direito Privado não há uma norma, um “edital” que tenha força de lei, assim o candidato a emprego privado tem que se submeter ao processo de seleção que o empregador disponibiliza.

Há profissões que não necessita da consulta social do candidato, por não haver ligação com a profissão a ser exercida. Porém, existem profissões que se faz essencial a pesquisa da vida social como é o caso de um segurança, seja ele de banco, de loja, de supermercado, assim como de pessoas que vão trabalhar em escolas e com pessoas que necessitam de assistência, dentre outros exemplos, podendo aqui sim, haver uma averiguação diante de Órgão Públicos e Poder Judiciário, pois a necessidade da informação está intimamente ligada à profissão.

Nesse contexto, deve-se analisar que a profissão perseguida está intimamente ligada à vida pessoal, e não apenas ser conveniente ao empregador.

Os casos que são protegidos pela lei dessas exigências são os cargos, empregos e funções de concurso público.

E as opiniões são diversas sobre essas pesquisas:

O advogado Luiz Fernando Alouche, sócio do Almeida Advogados, afirma que a decisão é inovadora, mas não deve ser adotada de forma indiscriminada.

Apesar da decisão, ainda não sugerimos que sejam feitas pelas empresas pesquisas de forma indiscriminada e irrestrita na vida pessoal do candidato para sua contratação, pois grande parte das decisões existentes ainda é contrária a realização de tais pesquisas. As empresas devem aguardara pacificação da matéria pelo TST e devem evitar qualquer questionamento sobre a suposta violação da vida privada, honra e imagem do candidato, analisa.

Para a advogada Camila Braga, do Raeffray Brugioni Advogados, a decisão do TST de buscar os antecedentes do candidato é ponderada, já que ‘a relação de emprego é uma relação que deve ser permeada de confiança’. No entanto, se o profissional busca emprego é justamente para quitar essa situação de débitos.

Em relação aos cadastros de proteção ao crédito não deveriam ser considerados como desabonadores dos candidatos, considerando-se que são pessoas que estão buscando recolocação no mercado de trabalho, a dificuldade de lidar com as próprias finanças e então ser inserido na lista de maus pagadores, pode ter derivado exatamente da falta de emprego, pondera. (DIANA, 2012, online).

Essa questão é muita delicada, porque não há como julgar a dignidade de uma pessoa apenas por seu nome está inserido em um cadastro de dados para consultas.

Por fim, não há como enumerar aqui quais profissões são passíveis de utilizar esse artifício na seleção, pelo fato de ser inviável classificar todas as profissões existentes, mas o fato é que os empregadores tem por finalidade garantir o melhor para sua empresa. Assim, na realização do processo de seleção os empregadores devem evitar ao máximo questionamentos no judiciário enquanto não houver uma pacífica solução da matéria.