ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO 1.1 – Questões históricas relevantes acerca do processo de execução no Brasil. Nos primórdios, em especial no direito romano, onde começou a aplicar o processo de execução, não havia para a sociedade um processo regular de execução, assim como os dias atuais, isto por que: “o vencido na ação de condenação ficava à mercê do vencedor, que realizava o direito reconhecido em seu favor ex-proprio marte, agindo inclusive fisicamente sobre a pessoa do devedor, que podia até ser reduzido à condição de escravo do credor ”. Para os Romanos só tinha validade de execução a sentença judicial, ou seja, não conhecia outro titulo que não fosse o judicial. Assim mesmo que possuísse em mãos títulos extrajudiciais, ou seja, os conhecidos títulos negociais da época, os quais na legislação vigente são passiveis de execução direta, os Romanos deveriam conhecer dos títulos para buscar decorrente deste sua natureza executiva, o que se dava por meio de um processo de conhecimento. Já no Brasil quando na Colônia e mesmo no Império a legislação vigorante era a portuguesa, porém toda ela influenciada pelo direito romano. Houve um movimento Francês em que equiparou a sentença aos títulos executivos extrajudiciais, porém o Brasil “continuou-se fiel à dicotomia entre a execução de sentença (execução aparelhada) e ação executiva (títulos negociais) ”. Foi quando em 1850 com o Regulamento 737 que deu nova disciplina para o processo comercial, sendo estendido ao processo civil em 1890, pelo decreto 763, que foi a partir de então que se constituiu o direito processual brasileiro . Mas a legislação brasileira, mesmo após a abolição pelos portugueses entre execução e ação executiva, conservou esse sistema até a revogação do código de 1939, a qual foi operada pelo Código Buzaid. Assim o novo diploma legal tirou o Brasil do atraso perante as legislações européias, “o novo Código Brasileiro esposa o conceito unitário, abolindo a ação executiva para absorvê-la, inteiramente, na idéia única de processo de execução ”. Leciona ainda Humberto Theodoro Junior : No sistema unitário agora adotado, o processo de execução não é destinado ao contraditório e nele não há nem audiência nem sentença. Só haverá julgamento quando o executado opuser embargos, mas isto ocorrerá em autos apartados (processo incidente) e sem interferência do processo de execução, salvo a sua suspensão nos casos do art.741. Desta forma necessário a explanação acerca do processo de execução atual, matéria abordada no presente capítulo, os quais serão desenvolvidos nos tópicos seguintes. 1.2 – Definições acerca do Processo de Execução. Diante do convívio do homem em sociedade, houve a necessidade da criação de leis e normas que regulamentassem os direitos e deveres do cidadão, a legislação que fica a cargo do poder legislativo, é emanado do direito pessoal democrático, voto, que através deste, o indivíduo escolhe o seu representante. A criação das normas visa a maneira passiva de dirimir os conflitos sociais, forçando o homem a reivindicar juntamente ao Estado-Juiz sua pretensão, deixando de vez a utilização da auto tutela anteriormente utilizada. Essas normas que possuem caráter coativo são aplicadas pelo Estado através de sanções, uma vez que desobedecida as normas (lei) o Estado estará sempre pronto para intervir através dos seus diversos órgãos para reestruturar a ordem violada, entrando no patrimônio do devedor para garantir o direito do credor, sem ao menos ter a autorização daquele. A coatividade prevista no conteúdo abstrato e genérico da regara de direito transporta-se para o concreto da vida quando uma relação qualquer entre pessoas cai sob a área de incidência da norma . As sanções que podem ser cíveis ou criminais. Sendo que no contexto do processo de execução aqui argüido, o interesse gira em torno da sanção cível. A sanção patrimonial que interessa a execução forçada traduz-se em medidas práticas que o próprio ordenamento jurídico traça para que o Estado possa invadir a esfera de autonomia do indivíduo e fazer cumprir efetivamente a regra de direito . Assim para melhor elucidação dessa sanção é necessário entender quem deve ser reparado, ou seja, o titular de um direito subjetivo que foi prejudicado injustamente por ação de terceiro, uma vez que a atuação do processo executivo é especifico na aplicação da sanção. A execução forçada para Liebman apud Humberto Theodoro Junior é: “a atividade desenvolvida pelos órgão judiciários para dar atuação a sanção” . Nesse sentido o processo de execução é a garantia do credor em buscar seu direito através do estado, que faz uso da execução forçada, entrando no patrimônio do devedor para garantir o direito do credor, tornando efetiva a sanção cível. Ocorre que na maior parte das vezes, o inadimplemento do devedor, ou seja, a violação do direito do credor, não é reparado na mesma espécie em que surgiu a obrigação. Assim, nem por isso o estado deixará de atuar. Sua atuação poderá agir de duas maneiras distintas, através da execução específica ou da subsidiária, sendo que a primeira será na forma especificada pelo credor e a segunda onde o estado expropria bens do devedor para propiciar o credor numa quantia equivalente a que tem direito. 1.3 – Natureza do Processo de Execução. Os litígios não podem mais serem objeto de resolução através do direito individual, ou seja, com as próprias mãos, devendo ser reparados através do estado, pelos órgãos jurisdicionais. Assim surgiu para o indivíduo a faculdade do interesse de agir, buscando do estado sua atuação para dirimir as controvérsias postas em debate. A natureza do processo de execução tem atendimento em duas formas: uma, quando o credor não possui um título passível de execução, tendo, portanto que se conhecer desse direito primeiramente para que somente após esse conhecimento, o estado possa garantir a execução daquele título, o qual receberá o nome de título executivo judicial, já o segundo é um título possuidor dos requisitos necessários para a obtenção da satisfação do credor, que são os títulos executivos extrajudiciais, portadores da liquidez, certeza e exigibilidade, os quais já se formam passíveis de execução, desde quando obedecido os prazos prescricionais. A jurisdição, portanto nada mais é do que a realização pratica das normas que o estado exerce, com a execução de título conhecido pelo judiciário, através do processo de conhecimento ou com a execução efetivamente imposta, através de título passível de execução. No entanto, o estado apenas faz atuar suas normas pré-estabelecidas, adequando a cada caso concreto suas normas, buscando a dirimirão dos conflitos de forma imparcial. Assim, para que o estado aplique as leis e regule os interesses, o interessado em garantir o seu direito deve provocar a jurisdição, uma vez que o estado não consegue enxergar o direito particular violado. Na solução dos litígios, o Estado não age livre e discricionariamente; observa, muito pelo contrário, um método rígido, que reclama a formação de uma relação jurídica entre as partes e o órgão jurisdicional . Com a provocação do judiciário pela parte interessada, surge o processo formado como um triângulo, onde em uma extremidade se situa o estado, e dos outros dois lados as partes conflitantes. Sendo necessário que conste as três figuras para garantir o processo. Formado o processo sua marcha se dará conforme determina a legislação, “para a estrutura temporal e a eficácia da relação jurídica processual: vai da petição inicial ao último ato que diz respeito à relação jurídica processual” . Assim como no processo de conhecimento no processo de execução é necessário que a parte use-se do direito de ação, que “é o direito subjetivo fundamental do direito processual” . Existe um significado interesse público no que tange o processo de execução, visto que este vincula sua atuação na vontade concreta da lei, buscando tão somente o interesse coletivo, uma vez que sua atuação deve agir de forma coercitiva buscando a satisfação daquele que demanda um direito subjetivo engessando este indivíduo a utilização de sua força, deixando esta demanda a cargo do estado, para que dessa forma possa reinar a paz social. Dessa forma somente quando o obrigado não cumpre voluntariamente a obrigação é que tem lugar a intervenção do órgão judicial executivo , ou seja, somente quando o devedor se encontra em mora é que o credor poderá demandar uma execução forçada por meio da execução do título de crédito. 1.4 – Condições e pressupostos do Processo de Execução. Conforme já argüido a execução forçada promovida pelo estado, entra no patrimônio do devedor de forma coercitiva para garantir a satisfação do credor, por meio do procedimento judiciário. É pertenço ao estado promover o cumprimento de uma obrigação, desde que o credor ou parte descontente provoque a atuação deste, visto que não cabe ao estado fiscalizar as obrigações particulares, sendo esta competente a uma das partes. Assim, a observância que quem demanda algo do estado através do judiciário, deve ser subordinado as condições exigíveis para tal, sendo estas a possibilidade jurídica do pedido, a legitimação para agir e o interesse de agir. Além das condições da ação existem os pressupostos processuais, que são compostos pelo juízo, as partes, a matéria bem como os atos processuais para que possa ser proferida sentença. Ocorre que na execução forçada não existe sentença, portanto os pressupostos processuais devem ser todos preenchidos, para que seja valida a atuação dos procedimentos executivos. Sendo os pressupostos, parte interessada capaz, representação por agente habilitado, ou seja, advogado e adequação na forma do pleito de acordo com o que estabelece a lei. Os pressupostos e condições da ação no processo de execução são os mesmos que no processo de conhecimento, pois “o juiz tem o dever de averiguar a presença dos requisitos para a atuação jurisdicional executiva” No que tange a execução forçada de título executivo, esta possui pressupostos especiais e distintos do processo de conhecimento, uma vez que a execução pode-se atuar somente em face de título executivo sendo a condição do processo de execução. Dessa forma é muito fácil distinguir a condição da ação no processo de execução, visto que necessita apenas da comprovação do título executivo, para convalidar esse instituto. Já os pressupostos são um formal específico e outro prático subsidiário, que surge através do inadimplemento do devedor, consequentemente a exigibilidade do crédito pelo credor. Sendo que a execução específica “realiza o órgão executivo a prestação devida, como, por exemplo, quando entrega ao credor a própria coisa devida ou a quantia que corresponde, precisamente, ao título de crédito” . Na execução subsidiária, “o estado expropria bens do devedor inadimplente e com o produto deles propicia ao credor um valor equivalente ao desfalque patrimonial derivado do inadimplemento da obrigação originária” . 1.5 A defesa do Executado com advento da lei 11.382/2006 Com o advento da Lei 11.382/2006 que deu nova redação a defesa do executado Alexandre Freitas Câmara ensina: A partir da entrada em vigor da Lei 11.382/2006, porém, que – abandonando antiga tradição do direito processual brasileiro – fez com que a prévia garantia do juízo deixasse de ser requisito para oferecimento dos embargos do executado, toda essa controvérsia perdeu sentido. Hoje, indubitavelmente, todos os litisconsortes passivos na execução podem, após a citação, oferecer seus embargos . A referida lei modificou a forma anteriormente atribuída ao processo de execução, sendo que atualmente o executado poderá defender-se de uma execução por meio dos embargos sem que tenha que garantir o juízo, mediante penhora, ou seja, não é mais requisito que o executado garanta a execução pela penhora, depósito ou caução, conforme artigo 736 do CPC . Diante do que ensina Alexandre Câmara, supra transcrito, observa-se que o executado não mais se onera quanto ao combate a execução, porém o que insurge-se é que na execução fiscal possui procedimento próprio e sua garantia ainda é devida, portanto o executado no procedimento fiscal não se beneficia do que estipula a referida lei, e como combate as execuções infundadas, delinearemos as formas e procedimentos a frente. De todo o exposto resta claro observar que existe uma carência na cobrança do título executivo, uma vez que este deverá também ser suprido pelos pressupostos e carência da ação. Requisito também válido no processo de execução fiscal, o qual será abordado no próximo capítulo.