CAPÍTULO I

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO ACUSADO E O PROCESSO PENAL

1.1 Direitos Humanos

A nossa Constituição já em seu primeiro artigo traz a matéria de Direitos Humanos, e trata principalmente do Principio da Dignidade da Pessoa Humana, imensa atenção dado pelo legislador constitucional em matéria de Direitos Humanos no intuito de preservar esta dignidade.

Dessa forma foram ratificados pelo governo brasileiro, inseridos no próprio texto constitucional e as diretrizes ali previstas devem ser respeitadas no processo penal, aderindo-os de forma coerente aos princípios da legalidade, isonomia, dignidade da pessoa humana,  e proporcionalidade.

Pacto internacional dos direito civis

Art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas

2 - Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

Convenção americana

Art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos

2 - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. [...]

 

1.2 O Processo Penal na Constituição e os Direitos Fundamentais

O Direito Processual Penal, pautado na Carta Magna, propicia a todos os indivíduos as garantias e os instrumentos necessários para uma correta defesa de seus direitos, e um devido processo legal justo

Com o status de Estado Democrático de Direito adquirido, foram elencados em sede constitucional os princípios basilares do processo penal, para que estes não viessem a ser afrontados por leis infraconstitucionais, atribuindo-lhes maior imperatividade. Como exemplo, os princípios constitucionais do processo penal, expressos têm-se o Devido Processo Legal, o Juiz Natural, o Contraditório, a Ampla Defesa, a Publicidade dos atos processuais, a Presunção de Inocência e a Homogeneidade.

1.3 O Respeito ao Princípio do Devido Processo Legal - SLIDE

1.4               Política Criminal

Não se deve esquecer que toda norma jurídica surge de uma decisão política. A legislação penal, como parte da lei em geral, também é fruto de uma decisão política, pois suas interpretações tendem a traduzir em soluções para casos concretos, são soluções estabelecidas por atos de governantes.

Deste modo, a política criminal deve respeitar os princípios basilares de direitos humanos, e ainda aqueles trazidos pela Constituição Federal, para que a sociedade seja resguardada da criminalidade e para que o infrator tenha seus direitos respeitados e consiga uma nova chance de recomeçar.

CAPÍTULO II

CONTEXTUALIZAÇÃO DAS PRISÕES CAUTELARES E AS HIPOTESES DE SUA APLICABILIDADEANTES DA LEI 12.403/2011

2.1 Os aspectos conceituais sobre a prisão na ótica do Código de Processo Penal - SLIDE

2.2 As principais prisões cautelares elencadas no Código de Processo Penal antes da Lei 12.403/11

 

2.2.1. Prisão em Flagrante Delito

Segundo o artigo 5 inciso LXI da Constituição, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente... como se vê independe de ordem judicial, e o fato que a pessoa pratica tem que ser aparentemente típico, e havendo uma situação de flagrante.

Situações são essas; a pessoa tem está cometendo a infração penal, ou acabou de cometer a infração, ou ate mesmo em uma perseguição onde tem que ser iniciada logo após o crime tendo que ser continua e ininterrupta, por ultimo ser encontrado logo depois do crime em poder de algum objeto que o faz presumir o autor do crime.

A pessoa quando presa em flagrante, tinha ser feito a lavratura da prisão, onde se entregava a nota de culpa que é o que da ciência ao preso de sua prisão, o juiz tinha que ser comunicado  esse comunicado servia como uma compensação pela falta do mandato judicial, se o preso não comunicar o nome do advogado chamava-se a defensoria publica, essa formalidades tinha o prazo de 24 horas se não fosse feito tinha que haver a liberação o preso, e o prazo começa a conta da capturar.

2.2.2 Prisão Preventiva

Vista como a mais grave, é uma prisão que cabe tanto no inquérito quanto no processo, onde podia se decretada de oficio pelo juiz nas duas fazes.

Para decretá-la tem que haver os indícios de autoria e prova da materialidade, conjuntamente com alguns desses três requisitos, garantir a ordem publica, ou garantia da ordem econômica, ou conveniência da instrução criminal (exemplo onde o preso ameaça testemunha), garantir a aplicação da lei penal no caso de haver risco de fuga. Uma vez desaparecidos os requisitos o juiz deve revogá-la.

 

2.2.3 Prisão Temporária

Essa modalidade de prisão só tem cabimento na investigação criminal, sendo cabível quando for imprescindível as investigações ou se o sujeito não  tiver residência fixa caso haja duvida quanto a sua identidade, conjugado com os indícios de autoria em um dos crimes autorais.

O prazo dela é de 5 dias prorrogados por mais 5, se for crimes hediondo ou equiparados prazo de 30 dias prorrogados por mais 30 dias.

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO III

AS MEDIDAS CAUTELARES COM ADVENTO DA LEI Nº.12.403/2011

3.1 A Tutelar Cautelar no Processo Penal

               Para a persecução de um processo penal mais justo e mais célere, o legislador criou diversos mecanismos para assegurar a produção de provas, a reparação de danos e ainda a punição do investigado de forma mais proporcional e coerente.

               Deste modo, sendo a prisão preventiva medida de natureza excepcional, somente deve ser aplicada nos casos expressamente previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal

              Trata-se de um grande avanço para a consecução da prestação jurisdicional, uma vez que torna subsidiária a decretação da medida cautelar da prisão preventiva como forma de assegurar a efetivação do processo penal em detrimento de medidas menos gravosas para o réu.

 

3.1.1 Das medidas cautelares patrimoniais

“Art. 118 - Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.”

 

              Para a decretação das medidas elucidadas, com exceção da restituição de coisas apreendidas, é mister que se demonstre a existência de infração penal e indícios suficientes de autoria.

3.1.2 Das medidas cautelares probatórias

               Prova, no Processo Penal, em regra, é aquela produzida na fase judicial. Devendo ser observado o contraditório e a ampla defesa, diante da presença do juiz. Ocorre que, por motivo de urgência ou relevância, as provas poderão ser produzidas antes do momento oportuno, são as chamadas cautelares probatórias.

                Deste modo, por risco de desaparecimento em razão do decurso do tempo deverão ser produzidas antes de seu momento processual correto, ou até mesmo durante a fase investigatória.

              Quando se trata de interceptação telefônica, tal medida é considerada prova cautelar, e neste tipo de medida o contraditório é realizado depois da conclusão da prova, no caso de interceptação telefônica, a intimação do acusado resultaria na ineficácia da medida.

 

3.1.3 Das medidas cautelares de natureza pessoal

              A Lei 12.403/2011 acarretou o fim do sistema binário ou bipolar previsto pelo Código de Processo Penal, no qual só era previsto a possibilidade da prisão ou da liberdade. O aprisionamento provisório tornou-se medida excepcional, residual cabendo somente prender quando não for possível relaxar a prisão em flagrante, conceder a liberdade provisória ou impor as medidas cautelares.

              O artigo 319 do CPP, e uma das grandes inovações trazidas pela lei 12.403-11

 

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

              A freqüência de comparecimento deve ser estabelecida pelo juiz e a periodicidade de se pautar na razoabilidade, a fim de não causar prejuízos na rotina de trabalho do indivíduo.

              Essa medida cautelar não é desconhecida do sistema penal brasileiro, tendo funcionado como condição pra gozo de regime aberto, livramento condicional.

 

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

              A vedação deve ser plausível e associada aos fatos, impedindo que o indivíduo freqüente ambientes que sejam potencializadores da prática de delitos, como festas, bares. Anote-se que a vedação não pode ser feita genericamente

              Também não é novidade, pois sempre foi utilizada como condição para aquisição de outros benefícios, como livramento condicional.

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

              A vedação deve ser consoante ao critério da proporcionalidade, guardando relação com o fato delituoso, a exemplo de cautela no caso que envolva grave ameaça ou violência ao indivíduo. Medida já prevista na Lei Maria da Penha.

 

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

                               Não pode se tratar de vedação arbitrária, assim a limitação deve ser justificada pela necessidade de produção indiciária ou probatória.

              E ainda remete à sua aplicação aos casos de concessão livramento condicional e regime aberto.

 

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

              A medida também pode servir para garantir a ordem pública se tiver por finalidade evitar crimes cujas regras de experiência demonstram que são praticados à noite e nos horários de descanso da população, como o furto em estabelecimento comercial.

 

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

              A facilitação da atividade delitiva no exercício de função pública ou atividade econômica são um obstáculo para estancar a reiteração de condutas, o afastamento do cargo traz segurança a ordem pública.

 

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

              Doutrina afirma que em determinados casos, o juiz pode valer do seu poder geral de cautela e decretar a medida de internação provisória antes mesmo que o laudo fique pronto, pois é impossível manter um doente mental em cárcere comum. Neste caso, bastaria um laudo médico que confirmasse as condições e grau da doença.

 

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

              Quanto à aplicação dessa medida é importante ressaltar a possibilidade de cumulação com outras medidas que se tornem adequadas ao caso em concreto.

                                     

IX - monitoração eletrônica.

              A tecnologia também deve ser utilizada em favor da persecução penal. Essa matéria já foi regulamentada pela lei 12.258/2010, que alterou a redação da Lei de Execução Penal:

“Art. 146-B.  O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: 

II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;  

IV - determinar a prisão domiciliar;”

              Com o advento da Lei 12.043/2011, o instituto pode ser aplicado por toda a persecução penal, desde a fase investigativa.

                  

3.2 O Poder Geral de Cautela no Processo Penal

               Existe um questionamento se o juiz tem o Poder Geral de Cautela em sede de direito processual penal?    

              Matéria é sempre discutida nos tribunais. Em sede de decisão de diversos Habeas Corpus,  tem se admitido quando essa medida for mais benéfica ao indivíduo.

               E possível que as medidas ainda sejam aplicadas sem correspondência ao novo rol das medidas cautelares, pois o Estado-juiz tem o dever de garantir a idoneidade da atividade jurisdicional, sobretudo quando e crescentes os conflitos sociais e a peculiar necessidade de segurança.

 

3.3 O Procedimento para a Aplicação das Medidas Cautelares

3.3.1 Da aplicação isolada ou cumulativa

              As medidas cautelares são passíveis de aplicação ao longo de toda a persecução penal, é dizer durante toda investigação criminal, seja ela conduzida pela polícia ou por outros órgãos de investigação, como as CPI’s, e durante o processo.

              Não há, na lei, prazo de durabilidade da medida. Portanto, a dilação no tempo depende do fator necessidade. A depender  da adequação ao caso concreto, a cautelar pode ser substituída, cumulada com outra, ou mesmo revogada, caso não se faça mais necessária.

              Porém, sobrevindo novas provas indicando sua conveniência, nada impede que seja redecretada.

 

3.3.2 Pressupostos para aplicação

               Como toda medida cautelar, pressupõe a presença do fumus comissi delicti (indícios de autoria e demonstração de materialidade), que é a justa causa para a decretação da medida. E ainda, é necessária a presença do periculum ao regular transcorrer da persecução penal, ou risco inerente à liberdade plena, devendo ser pertinente a constrição às circunstâncias do fato.

               Pressuposto indispensável à imposição de qualquer das medidas arroladas no artigo 319 é a existência de imputação relacionadas à pratica do delito. Desta forma, surge a necessidade de adequação da medida à gravidade do crime, observando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade;

3.3.3 A legitimidade para requerimento

              Somente o juiz, aquele competente para a causa, é que pode submeter o agente ao cumprimento das medidas alternativas, restritivas de direitos. Porém, existe diferença na decretação durante a fase de inquérito da decretação na fase processual art. 282, § 2º do CPP:

“§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

                             

              Na fase de investigação policial é preciso que ocorra provocação por parte da autoridade policial, por meio de representação, ou do Ministério Público, por meio de requerimento. Mas no curso da ação penal, o juiz pode atuar ex officio, ou a requerimento das partes.

             

3.4 Decretação de Medida Cautelar e o Contraditório Prévio

3.4.1 Antes da Lei nº.12.403/2011

               A Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LV, ao mencionar a necessidade do contraditório nos processos judiciais e administrativos, não abrangeu o Inquérito Policial, uma vez que este não pode ser considerado um processo administrativo e nem mesmo um procedimento, pois "falta-lhe característica essencial do procedimento, ou seja, a formação de atos que devam obedecer a uma seqüência predeterminada pela lei, em que, após a prática de um ato, passa-se a do seguinte até o último da série, numa ordem a ser necessariamente observada".

                             

3.4.2 Depois da Lei nº.12.403/2011

              No que tange as mudanças inseridas no ordenamento jurídico, o artigo 282 vem com nova redação e assim preceitua:

Art.282 § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

               Portanto, na prática, analisando todas as medidas cautelares previstas na legislação em comento, o contraditório prévio acabará sendo dispensado, sempre que existir um fundado receio de ineficácia da medida caso o averiguado tome ciência antes, e ainda, em caso de urgência. Como no caso de decretação de prisão preventiva por risco de fuga, diante desse episódio o juiz deve dispensar a intimação do acusado. Como também, no caso de interceptação telefônica, a intimação do acusado resultaria na ineficácia da medida.

3.5 Consequências do Descumprimento Injustificado da Medida Cautelar Imposta

              Pelo descumprimento de quaisquer das medidas cautelares surge uma nova hipótese de prisão preventiva. Conforme segue os dispositivos legais sobre a matéria:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).”

 

              Deste modo, a lei manteve o posicionamento de que a prisão é a ultima ratio.  Deve o juiz fazer de tudo para não chegar a esse extremo, mesmo quando o acusado descumpriu suas obrigações”. Assim, primeiro o juiz deve substituir a medida descumprida, pois esta pode ter sido inadequada, e sendo necessário, pode-se decretar uma segunda medida para alcançar o fim pretendido; e em último caso decreta-se a prisão preventiva.

 

3.6 Futuro das medidas cautelares diversas da prisão

              As novas medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/2011, futuramente podem se tornar como pena alternativa a ser imposta no momento da condenação

              A adoção dessas novas medidas como espécies de pena alternativa pode se mostrar adequada e suficiente em termos de resposta penal definitiva, já que muitas vezes, as penas existentes na legislação atual não são capazes de produzir a eficácia social esperada.

              Principio da homogeneidade.