Prisão em flagrante frente a lei nº. 12.403/2011

 

FACULDADE DE SORRISO - CURSO DE DIREITO - Sorriso/2011

Acadêmicos: ANDREI RAISER; DINÉIA COSTA; FARLEM CRISTIANE KLASSMANN; LIDIANE LOCATELLI; LUCILENE MARIANI; REGINALDO LUIS DE CARVALHO ;TIAGO CORRADI

 

PRISÃO EM FLAGRANTE FRENTE À LEI Nº. 12.403/2011

 

 

INTRODUÇÃO

A constante evolução social é inevitável. Com ela mudam-se os usos, os costumes, tradições, o próprio ambiente em que vivemos, sem deixar de lado, é claro, a legislação.

A legislação brasileira em qualquer âmbito (civil, comercial, penal, ambiental), busca, frente à evolução social, aperfeiçoar-se. Costuma-se dizer, deste modo, que o Direito tenta acompanhar a frenética mudança social, sem conseguir acompanhá-la de fato.

Essa corrida desigual entre o Direito e a sociedade, engloba aspectos variados, de modo que não se pode colocar a culpa diretamente nos legisladores, tampouco na sociedade, que sem evolução, torna-se pacata, pouco atrativa para que nela se possa viver com melhor qualidade de vida.

Essa evolução desencadeia novas situações jurídicas, que por conta da morosidade legislativa muitas vezes ficam sem amparo legal. Outras, no entanto, já existem para resolver determinadas situações, mas que por vezes precisam ou não, serem modificadas.

Neste contexto de modificação legislativa, editou-se a da Lei nº. 12.403/2011, chamada de Nova Lei das Prisões, que veio a modificar alguns dispositivos do Decreto Lei nº. 3.689/1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, e demais medidas cautelares.

Como toda “lei nova”, esta não ficou para traz no quesito da divergência, especialmente a doutrinária. Diga-se de passagem, toda a sociedade, todo e qualquer cidadão emitiu a sua opinião, sobre a nova lei, seja ele acadêmico de direito, juiz, promotor, empresário, autônomo comerciante, donas de casa.

A notoriedade da Lei n. 12.403/2011 é tamanha, pois gera reflexos diretos na vida dos cidadãos. Move o maior medo que o ser humano possa ter, sentir, que é o de ser vítima de algum crime, e ver que o sujeito que atentou contra o cidadão não permanece preso para “pagar” pelo crime.

Destarte, diante da notoriedade desta lei, buscaremos através de pesquisa bibliográfica e escritos eletrônicos, apresentar as generalidades da lei nº. 12.403/2011, priorizando, no entanto, as mudanças do Código de Processo Penal no que tange a prisão em flagrante.

Faremos um estudo conceitual e comparativo entre os requisitos da prisão em flagrante, bem como quem pode decretá-la e as formas de relaxamento, pontuando as vantagens e desvantagem deste novo sistema.

1-    Conceito e generalidades

Prisão “é a privação de liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”. (CAPEZ, 2010, p. 296).

A prisão restringe a liberdade de locomoção do indivíduo que pratica ilícito. O termo prisão é gênero, que, por sua vez, subdivide-se em várias espécies de prisões, como a prisão em flagrante, objeto do presente estudo.

“O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.” (CAPEZ, 2010, p. 309).

A natureza jurídica da prisão em flagrante é a segregação provisória do autor da infração penal. “Assim, exige apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros requisitos para configuração do crime. É o fumus boni juris (fumaça do bom direito).” (NUCCI, 2008, p.301).

A prisão em flagrante é medida restritiva de liberdade de cunho cautelar, realizada independentemente de ordem judicial, sendo que qualquer pessoa poderá prender quem esteja em flagrante delito (art. 301 CPP).

Os requisitos para configuração da prisão em flagrante encontram-se elencados no artigo 302 do Código de Processo Penal, que considera em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração ou acaba de cometê-la; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.

Nas situações elencadas nos incisos II e II, tem-se o flagrante próprio, quando o sujeito ativo é flagrado cometendo a infração, ou quando acaba de cometê-la.

Na hipótese do inciso III, tem-se o chamado flagrante impróprio, quando o agente é perseguido pela autoridade, ou pelo ofendido, logo após o fato, em situação tal que se presume que o sujeito foi o autor da infração.

Por fim, o inciso IV, prevê a modalidade de flagrante presumido, onde o sujeito é encontrado logo depois, com os objetos capazes de presumir ser ele o autor da infração. Caso não se encontre com os objetos do delito, logo depois, não há o que se falar em flagrante, ou seja, se 10 dias após o ocorrido for o agente encontrado, “o estado de flagrância perde o seu sentido.” (FILHO, 1996, p. 476).

Sendo o sujeito ativo a pessoa que efetua a prisão, e o sujeito passivo o indivíduo detido em situação de flagrância, salvo exceções contidas em lei, como por exemplo os menores de 18 anos, o presidente da República entre outras hipóteses.

A autoridade competente, via de regra, para a lavratura do auto será a autoridade policial da circunscrição onde a prisão foi efetuada, e não do local onde ocorreu o crime. No entanto não havendo autoridade no local onde efetuou-se a prisão, o capturado será encaminhado ao lugar mais próximo, diante da inteligência do art. 308 do CPP.

2- Prisão em flagrante e a Lei nº.12.403/2011        

A lei nº 12.403/2011, que entrou em vigor em 04 de julho de 2011, apresenta significativas mudanças nos institutos da prisão, liberdade provisória, fiança, e medidas cautelares.

Antes de adentrarmos ao tema da prisão em flagrante, é preciso entender a determinação constitucional contida no artigo 5º. LXI da Constituição Federal que preconiza:

Art. 5º. (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, 1988, p. 19).

Como se vê, a Constituição antecipa que a liberdade é regra, a prisão se configura em exceção. E, em casos de prisão a ordem deve ser escrita e fundamentada pela autoridade competente.

A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória (fase pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal). (OLIVEIRA, 2011, p.8)

Desta feita, a prisão só ocorrerá, no sistema vigente, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando se puderem comprovar quaisquer das razões que autorizem a prisão preventiva, independentemente da instância em que se encontrar o processo, e necessariamente, deverá conter ordem fundamentada da autoridade competente, ou seja, não basta que o flagrante seja válido formalmente, mas que estejam presentes requisitos irrefutáveis para a que o acusado permaneça preso.

No que concernem as mudanças relativasà prisão em flagrante, três foram os artigos do Código de Processo Penal que foram alterados com o advento da lei nº. 12.403/2011, quais sejam, os arts. 282, 306 e 310 todos do Codex Processual Penal.

Hoje, diante da nova lei, nos casos de prisão em flagrante, o auto de prisão chega às mãos do juiz, que ao recebê-lo deverá inicialmente verificar se as formalidades legais foram cumpridas, e assim estando, decidirá se converte o flagrante recebido em prisão preventiva ou concede a liberdade provisória ao acusado.

Antes da reforma do CPP, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante, o juiz apenas analisava as formalidades do auto de prisão. Desta feita era o próprio flagrante que mantinha o acusado preso, até o momento da sentença, sem a necessidade de fundamentar a prisão, o juiz apenas assinava o auto de prisão em flagrante.

Com a edição da lei 12.403/2011, ninguém permanecerá preso senão por sentença penal condenatória transitada em julgado, ou por qualquer decisão do juiz, que, em ambos os casos, necessariamente, deverá ser fundamentada e justificada, ou seja, o porquê do sujeito, aparentemente, presumido inocente, (nos ditames constitucionais), deve permanecer privado de sua liberdade, durante a instrução processual, até ser julgado.

A fundamentação do juiz deverá recair nos seguintes aspectos: 1) Fatos: quais os fatos, que em tese, justificam a prisão do sujeito; 2) Fundamentação Jurídica: base legal para sustentar a tese do juiz para decretar a prisão; 3) Necessidade da Prisão: o porquê do indivíduo permanecer preso, qual o perigo que ele apresenta para a sociedade e para o andamento regular da instrução processual, se permanecer solto.

As fundamentações acima, obrigatoriamente devem constar na decisão do juiz que resolver pela prisão do sujeito ativo do crime. Ninguém ficará preso sem a decisão fundamentada.

Antes da reforma do CPP a fundamentação não era necessária, como se verá posteriormente na análise acurada da nova lei em detrimento da que foi revogada. Ou seja, muitos ficavam presos, com base no flagrante, muitas vezes falho, sem a fundamentação legal e sem necessidade da privação social.

Em casos de flagrante, se não for o caso de prisão, poderá o juiz, conceder a liberdade provisória, aplicando ao sujeito ativo do delito, as medidas cautelares alternativas previstas em lei, que hoje, são em média 11 (onze) medidas cautelares, diferentes da prisão, como fiança, recolhimento domiciliar, monitoramento eletrônico e etc.

2.1 - Comparativo entre a antiga redação do CPP e a nova redação dada pela lei 12.403/2011 no tocante a prisão e flagrante

A redação remota do art. 282 do CPP previa que, a exceção do flagrante delito, a prisão apenas dar-se-ia por pronúncia ou em outros casos previstos na lei, mediante simples ordem de autoridade competente.

A nova redação do artigo, agora denominado art. 283 do CPP, leciona que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, nos casos de sentença penal condenatória transitada em julgado, ou no curso da investigação ou até mesmo do processo, em casos de prisão temporária ou preventiva. Aqui está a grande mudança. A ordem de prisão deverá ser fundamentada. Anteriormente bastava a ordem escrita da autoridade, sem a necessidade da fundamentação (fática e jurídica), muitos ficavam presos sem a devida necessidade.

Antiga Redação: Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-sesenão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, emediante ordem escrita da autoridade competente.

Nova Redação: Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordemescrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrênciade sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso dainvestigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisãopreventiva. § 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infraçãoa que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadasas restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Quando o sujeito ativo do delito, for preso em flagrante, consoante prevê o art. 306 do CPP, com a nova redação do caput, foi acrescentado o Ministério Público, no rol de pessoas a serem avisadas da prisão do indivíduo. A menção do MP é de suma importância no seu papel fiscal da lei e da ordem, bem como de garantir ao preso que nenhum direito seu será segregado. Segundo Eugênio Pacelli Oliveira, seria vital que além da Defensoria Pública o MP também recebesse cópia do flagrante, para que cumpra sua função de “fiscal da legalidade” (OLIVEIRA, 2011, p. 47).

Dentro do prazo de 24 hs previsto no art. 306, o juiz deverá adotar, de forma fundamentada, uma das providências elencadas no art. 310 e incisos do CPP (nova redação).  Alguns doutrinadores entendem que diante da nova lei, o flagrante existe apenas formalmente, ou até mesmo inexiste, pois dura apenas às 24 hs necessárias para que o juiz tome a providência cabível (art. 310 CPP).

Antiga Redação: Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).   § 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhadoao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome deseu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dadapela Lei nº 11.449, de 2007).   § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.449, de 2007).

Nova Redação: Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.   § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a DefensoriaPública.   § 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

 

O artigo 310, do CPP, após a nova lei, é o que traz, em suma, as maiores alterações no que diz respeito às providências a serem tomadas pelo Juiz quando do recebimento do auto de prisão em flagrante.

A antiga redação previa que em casos de prisão em flagrante, se o agente praticou o fato nas condições previstas no art. 23 do CP (estado de necessidade, em legítima defesa, ou no estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito), concedia a liberdade provisória, mediante termo de compromisso, e ficando este patente de revogação. Se mesmo preso em flagrante por hipóteses diversas do art 23 do CP, o juiz agia da mesma forma, concedia a liberdade provisória, atribuindo ao sujeito determinadas condições, que se fossem violadas, a liberdade provisória seria extinta e o agente preso, aplicando o art. 311 e 312, ou seja, determinava a prisão preventiva.

Com a nova redação do art. 310, o juiz quando receber o auto de prisão em flagrante deve (não é uma faculdade da lei, mas uma obrigação), fundamentadamente: 1) relaxar a prisão em casos em que o flagrante foi efetuado de forma ilegal; 2) converter a prisão em flagrante em preventiva quando estiverem presentes os requisitos do art 312 do CPP (garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução processual, bem como para assegurar a aplicação da lei penal, e quando presentes indícios suficientes ou provas de autoria do crime). Será observado antes da decretação da prisão preventiva, se couber alguma medida cautelar, capaz de suprir a prisão; 3) conceder liberdade provisória com ou sem fiança. “A liberdade provisória com fiança, portanto, se distinguirá das outras, sem fiança, ou vinculada, pela simples imposição da fiança, que poderá, ou não, vir acompanhadade outra cautelar (art. 282, §1º e art. 319, §4º, CPP).” (OLIVEIRA, 2011,p. 59). Sendo assim a fiança pode ser fixada ao sujeito isolada, ou cumulada com outra medida cautelar, que o juiz fundamentadamente concluir que será eficaz para o caso em tela.

Antiga Redação: Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.   Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer dashipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Nova Redação: Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:   I - relaxar a prisão ilegal; ou   II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou   III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.   Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais,sob pena de revogação.

Conclusão

“Já vimos que, em sua redação primitiva, de 1941, a prisão em flagrante tinha como consequência uma antecipação do resultado final do processo, fundada, sobretudo, na presunção de culpabilidade, decorrente do próprio flagrante, mas também de uma antecipação do juízo de necessidade, decorrente de uma presunção de fuga.” (OLIVEIRA, 2011, p. 54).

A Lei nº. 12.403/2011, veio à corroborar o disposto no artigo 5º.,LXI, que pressupõe como regra a liberdade do indivíduo, sendo a prisão uma exceção.

No tocante a prisão em flagrante, foi possível perceber, que esta, teve sua “importância”, um pouco diminuída nos ditames da nova lei. Se antes o flagrante permitia que o sujeito ficasse preso até o fim da instrução processual, hoje, isso não é possível.

A prisão em flagrante, nos moldes atuais, dura no máximo 24 hs, tempo este hábil para que o juiz, opere nos moldes do art. 310 do CPP, relaxando a prisão, aplicando as medidas cautelares cabíveis, ou convertendo o flagrante em prisão preventiva.

A nova lei, como dito, alhures, decretará a prisão do sujeito ativo do delito, se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP, em sendo: para garantir da ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Se não for caso de prisão preventiva, serão aplicadas as medidas cautelares descritas no art. 317 e seguintes do CPP, que são diversas da prisão. São exemplos: a prisão domiciliar; o comparecimento em juízo nas condições impostas pela autoridade competente; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da Comarca durante a investigação e a instrução processual; a fiança; o recolhimento domiciliar, enfim, uma série de medidas que possibilitam que o sujeito que praticou o delito, pague por ele de forma avessa a prisão.

Até mesmo, em casos de crimes dolosos, punidos com a pena privativa de liberdade, onde a pena for inferior a 4 (quatro) anos, o acusado permanecerá em liberdade, com a imposição de medidas cautelares.

Nesse sentido, a sensação que a população possui, é de impunidade. Hoje, com a associação das medidas cautelares, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, é muito difícil, o acusado ser segregado da sua liberdade. Para a sociedade, sinônimo de punição é a “cadeia”, não uma simples cautelar de recolhimento domiciliar, ou uma fiança por exemplo. Certo é, que diante de tantas medidas, diversas da prisão, leva a sociedade, a crer que a lei favorece o “bandido”, e não os cidadãos de bem.

A Lei 12.403/2011, de fato, traz inúmeras discussões, principalmente no que tange a efetividade e ao controle das medidas diversas da prisão. É sabido que o sistema de fiscalização existentes no Brasil, não é dos mais rigorosos, e muitas vezes não funcinam, e se funcionam muitas vezes não se tem o controle necessário. Estamos certos de que serão necessárias mudanças mais significativas, além do que foi editado na lei nº. 12.403/2011. 

Bibliografia 

BRASIL, Constituição da República Federativa. Brasília/DF: Senado Federal, 1988.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Código de Processo Penal Comentado, Vol. 1 – Arts 1º a 393. São Paulo: Saraiva, 1996.

GOMES, Luiz Flávio. Entenda as Novidades da lei 12.403/2011. Jornal dos Concursos. Disponível em: <http://jcconcursos.uol.com.br/vip/VideosDetalhe .aspx?codVideo=P10eDskeFq0=>. Acesso em: 08 ago. 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Atualização do Processo Penal. Brasília/DF, 2011.