PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: UMA ANÁLISE DAS SUAS VERTENTES FRENTE AO DIREITO PENAL

 

 

Thaís Soldera de LIMA[1]

Isadora Cavalli de Aguiar FILGUEIRAS[2]

Mário COIMBRA3

 

 

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo falar sobre o Princípio da Proporcionalidade e suas vertentes frente a vários ramos do Direito, demonstrando que sua importância abrange várias áreas. Como pretendemos estudar, os princípios referentes têm suma importância ao Direito Penal e ao Direito Constitucional, emanando proteção balanceada do bem jurídico e dos direitos fundamentais.

O Direito Penal deve-se atentar a este princípio para que não haja violação das garantias constitucionais essenciais ao ser humano, garantias estas inerentes ao cidadão.

 

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Proteção em excesso. Proibição da proteção deficiente. Proporcionalidade. Direito penal.

 

ABSTRACT: The present work has the purpose to talk about the Principle of Proportionality and its variations when we talk about different branches of Law, showing that its importance covers several areas. As we want to study, the principles that we talked have great importance to Criminal Law and also Constitutional Law, giving a proportional importance to the fundamental rights.

The Criminal Law must look this principle for there is no frustration of the constitutional rights that are ingrain to the humanity.

 

Key- words: Humans rights. Too much protection. Prohibition of Poor  Protection. Proportionality. Criminal Law.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

O tema escolhido tem relação direta com os princípios e direitos fundamentais que se encontram ao longo do nosso ordenamento jurídico, e não apenas na nossa Constituição Federal, mas também em diversas leis complementares, e em tratados que o Brasil é signatário. Como sabido, obtivemos as nossas garantias com o passar da história, e temos orgulho de saber que foi com muita dificuldade, muito suor que cada direito for adquirido e hoje então se perpetuam por toda a humanidade.

Os direitos fundamentais não são absolutos e nem ilimitados, o que significa que é possível que haja colisão de dois ou mais direitos, e é então aí que o principio da proporcionalidade vai entrar, ou seja, para tentar ponderar os direitos que estão se colidindo no caso concreto.

Conforme a doutrinadora Suzana de Toledo a finalidade do princípio da proporcionalidade, é a ideia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração pública.

As garantias dos cidadãos são muitas, os órgãos de proteção, a administração pública está a todo instante analisando se estão sendo cumprido os direitos e se estão de fato atendendo todos os cidadãos, mas mesmo assim a todo momento estão sendo violados direitos, e é por isso que mecanismos de proteção estão sendo criados. Com a finalidade de estarem sendo de fato aplicadas, essas normas, em regra, devem ser vigentes e eficazes, visto que as normas são criadas para cuidar dos indivíduos. Dizemos vigente uma norma que está em vigor, e eficaz, normas que são efetivamente aplicadas e obedecidas.

O princípio da proporcionalidade é um direito do individuo em ter sua pena devidamente individualizada, desta forma sendo proporcional ao eventual crime cometido. A palavra ‘proporcional’ de acordo com o Dicionário Aurélio significa 1) que está em proporção; 2)harmônico, simétrico, bem proporcionado.

A respeito do princípio, Stinmetz diz que:

“Para a realização da ponderação de bens requer-se o atendimento de alguns pressupostos básicos: a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a realização ou otimização de um implica a afetação, a restrição ou até mesmo a não-realização do outro, a inexistência de uma hierarquia abstrata entre direitos em colisão, isto é, a impossibilidade de construção de uma regra de prevalência definitiva.”

O Estado deve ter um olhar amplo diante do cidadão, analisando-o no todo, com todos os aspectos objetivos e subjetivos existentes. Esse princípio quer assegurar o cidadão de que independente de qualquer preconceito existente, “Todos são iguais perante a lei...” como diz o artigo 5° da Constituição Federal de 1988, e portanto se todos são iguais, as garantias serão devidamente asseguradas.

 Provindo deste princípio, existem dois subprincípios , um chamado de princípio da proibição da proteção deficiente ou garantismo negativo – que é uma garantia que o cidadão tem de que nem a lei e nem o Estado podem ser insuficientes em relação à tutela dos direitos fundamentais – e o outro chamado de princípio da proteção em excesso – que é a garantia que a pessoa tem diante dos exageros que o Estado comete diante dos direitos fundamentais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode se dar por meio de um excesso do Estado ou por meio de uma deficiência na tutela.

 

 

2 Das Garantias Fundamentais

 

 

Oriundo da Magna Carta Libertatum  (Inglaterra, 1215), os direitos e garantias fundamentais surgiram para proteger a sociedade do abuso do rei absoluto, que centralizava todo o poder da população em suas mãos. Na época, o rei João Sem Terra tinha o poder sobre tudo e todos, porém seguido de várias derrotas, começou a perder seu prestigio perante a sociedade, e então foi a hora de os barões - descontentes com os abusos do rei e com suas derrotas - tomarem a cidade de Londres e imporem ao rei suas mudanças, no chamado Artigo dos Barões, que é a conhecida Magna Carta. Este documento não foi considerado a primeira constituição existente já que não tratava da sociedade como um todo, os direitos eram direcionados à um grupo apenas, chamados de barões feudais, ou seja, a elite mercantil da época, portanto, a primeira constituição que previu os direitos e garantias para toda a sociedade foi a Bill of Rights (Inglaterra, 1688/1689). Muitos anos se passaram desde a primeira garantia dada à população, muitas constituições foram escritas e com isso um grande arsenal de direitos foi criado.

A Constituição nada mais é do que um documento que serve para reger uma sociedade, não necessariamente escrita, mas podendo ser costumeira. É um agrupamento de garantias aos cidadãos, princípios fundamentais, e também um conjunto de regras, poderes e funções do Estado.

Segundo o doutrinador Marcelo Alkmim:

 

“Princípios fundamentais são as normas informadoras de todo um sistema normativo, as diretrizes básicas do Ordenamento Constitucional brasileiro. São normas que contêm os mais importantes valores que informaram a elaboração da Constituição e que informam a sua aplicação. Os princípios são dotados de normatividade, ou seja, possuem efeito vinculante e constituem normas jurídicas efetivas.”

Ao longo da história, a República Federativa do Brasil já teve sete cartas constitucionais, desde o Brasil Império até os dias de hoje. E com o passar do tempo foram sendo juntados direitos e garantias ao homem, para que fossem cessados os abusos do governo e para que fossem impostos limitações a esse.

O artigo 5° da CF/88 é um extenso hall de direitos, deveres e garantias para o homem, garantias individuais e coletivas. E esses direitos e deveres regem a sociedade, que se sente segura com tantos direitos. Os princípios fundamentais são as normas que expressam os fundamentos do próprio governo, tem tamanha importância por serem dotados de normatividade e por vincularem por toda a sociedade.

Sobre os direitos e garantias fundamentais o doutrinador Luiz Alberto David Araújo diz:

Os direitos e garantias fundamentais constituem um amplo catálogo de dispositivos, onde estão reunidos os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado, os direitos políticos, os relativos à nacionalidade e os direitos sociais, dentre outros. Esse conteúdo é fundamental para que, no plano científico, possamos apartar uma terminologia adequada à designação dessa realidade. A busca do tratamento apropriado tem por finalidade a verifi-cação de como tais temas foram tratados pela Constituição Federal de 1988. Muitos documentos podem apresentar traços característicos próprios, quer dirigindo-se à comunidade internacional, quer procurando orientar os governos na disciplina de certos temas, quer ainda traçando regra impositiva nos sistemas internos. Para que possamos identificar exatamente o propósito e a extensão desses direitos, trataremos de procurar limitar as expressões mais utilizadas pela doutrina e pelos documentos internacionais.

 

Há um vasto acervo de liberdades públicas conquistadas ao longo dos anos, liberdades essas que são inerentes de todos os homens e que nascem com a sociedade por serem garantias históricas, conquistadas através de diversas lutas. As garantias fundamentais possuem algumas características que demonstram a sua importância jurídica, que são: universalidade, indivisibilidade, efetividade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, inviolabilidade, aplicabilidade imediata, constitucionalização, complementariedade, indisponibilidade, entre outras.

Alguns princípios devem ter maior ênfase, pois são o alicerce da humanidade, como por exemplo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que é um amplo princípio que abrange muitos direitos e deveres, e pode ser sempre usado pois é fácil ocorrer violação a este. Um outro importante princípio, é o Princípio da Proporcionalidade que é ramificado em dois subprincípios, o princípio da proibição da proteção deficiente e o princípio da proteção em excesso, e que vai ser objeto de estudo nos próximos tópicos.

 

 

3. Princípio da Proporcionalidade e sua origem histórica

 

 

Este princípio nasceu com o fim do Estado absolutista, onde os reis tinham poder ilimitado sobre tudo e todos, e a entrada do Estado liberal, que exigia uma limitação do Estado frente às pessoas, tendo assim algum resquício de direito fundamental.

A população da época ansiava por uma lei que freasse o poder total dado ao monarca e assim surgiu este princípio.

Nasceu das lições de Ulpiano, grande jurista romano que tirava seus ensinamentos do ditame "Tais são os preceitos do direito: viver honestamente (honeste vivere), não ofender ninguém (neminem laedere), dar a cada um o que lhe pertence (suum cuique tribuere)", acreditava que as pessoas deviam viver de maneira justa, e que o Estado também devia se habituar a isso, sendo justo em suas sanções e sua maneira de julgar. Deve-se também observar que já se encontrava o Princípio da Proporcionalidade no Código de Hamurábi, que era um compendio de leis da era Mesopotâmia, que se baseava na Lei de Talião que dizia “olho por olho, dente por dente”. Essa frase significa dar uma punição em tamanho igual, nem maior e nem menor, ao dano causado.

José Sérgio da Silva Cristóvam, doutor em direito administrativo disserta sobre o abordado princípio:

 

“A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.”

 

No Brasil, este princípio surgiu com a Constituição Federal de 1988, dando um rol de garantias à população que acabara de sair de uma onda de repressões vividas por conta do regime militar que vigorou até 1985.

 

 

 

3.1 Princípio da Proporcionalidade e suas vertentes

 

 

O princípio da proporcionalidade, no Direito Penal, é a individualização da pena de cada réu, para que elas sejam proporcionais a cada conduta que foi realizada, ou seja, deve-se ter uma análise equilibrada para não proteger os direitos fundamentais de maneira excessiva ou então deficiente, se mantendo sempre no parâmetro harmonioso. Este princípio se divide em dois subprincípios, o princípio da proteção deficiente, chamado também de garantismo positivo e o princípio da proteção em excesso, que também é chamado de garantismo negativo.

Os princípios emanados do princípio da proporcionalidade são usados para que o Estado tutele o bem jurídico, com eles o direito fundamental é melhor protegido e os cidadãos se asseguram com mais garantias.

Humberto Bergmann Ávila conceitua esse princípio como:

“Pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados.”

E, Suzana Barros comenta sobre o princípio:

“A expressão proporcionalidade tem um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio: há nela, a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. Mas a proporcionalidade em sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também considerações sobre a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito. A sua utilização esbarra no inconveniente de ter-se de distinguir a proporcionalidade em sentido estrito da proporcionalidade tomada em sentido lato e que designa o princípio constitucional.”

A importância do princípio da proporcionalidade e suas vertentes, no direito penal, se relacionam com o fato de que, em um Estado Democrático de Direito, a liberdade constitui um bem primordial, tutelado juridicamente, o que implica dizer que qualquer limitação a este bem deve ser obrigatoriamente balanceada, a fim de que ocorra apenas quando for necessário, adequado e proporcional à tutela de outro bem jurídico igualmente relevante.  Isso deve ocorrer sempre se tomando o ser humano como parâmetro para se avaliar as hipóteses em que é possível limitar a liberdade individual.

Ministro do Supremo Tribunal Federal e renomado jurista, Luis Roberto Barroso fala da proporcionalidade no disposto abaixo:

“Há, ainda, um terceiro requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alemã, identificado como proporcionalidade em sentido estrito. Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se "de uma questão de "medida" ou "desmedida" para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim".

E ainda observa que:

“Por ser uma competência excepcional, que se exerce em domínio delicado, deve o Judiciário agir com prudência e parcimônia. É preciso ter em linha de conta que, em um Estado democrático, a definição das políticas públicas deve recair sobre os órgãos que têm o batismo da representação popular, o que não é o caso de juízes e tribunais. Mas, quando se trate de preservar a vontade do povo, isto é, do constituinte originário, contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, não deve o juiz hesitar. O controle de constitucionalidade se exerce, precisamente, para assegurar a preservação dos valores permanentes sobre os ímpetos circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a última palavra poderá ser sempre do Legislativo. É que, não concordando com a inteligência dada pelo Judiciário a um dispositivo constitucional, poderá ele, no exercício do poder constituinte derivado, emendar a norma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar.”

 

O princípio da proteção deficiente ganha força na aplicação dos direitos fundamentais de proteção e seria invocado para evitar uma tutela penal insuficiente. Já o princípio da proteção em excesso é uma garantia do cidadão contra os excessos que o Estado faz diante das restrições dos direitos fundamentais.

Neste sentido Lênio Streck diz:


"Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador."

 

O garantismo penal, na sua vertente negativa, proíbe os excessos limitando o Estado em seu dever punitivo, mas deve-se levar em conta que esta limitação feita pelo Direito Penal não pode ser tão radical a ponto de torná-lo, na prática, ineficiente no seu intuito de trazer a paz social.

Torna-se imperativo a busca constante por parte do operador do direito do equilíbrio entre princípios divergentes para que, na prática, o direito seja aplicado da forma mais justa e ponderada. Para a consecução do equilíbrio almejado como demarcador da abrangência do princípio da proibição de excesso, como contraponto da obrigação do Estado de se coibir, não invadindo a privacidade do indivíduo, surge o garantismo positivo, ou seja, desta forma o Estado tem o dever de agir, fundado no princípio da proibição da proteção deficiente.

Tenhamos em mente que o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios não são apenas importantes para o direito penal, e sim para outros ramos do direito, como por exemplo, o direito constitucional, onde este princípio é muito usado. Observe-se que a título histórico, o princípio da proibição da proteção deficiente surgiu da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão ao decidir sobre a obrigatoriedade de proteção jurídico-penal à vida intra-uterina, destacando-se da sentença que deu origem a tal princípio o fato de que em casos extremos em que a proteção prevista na Constituição não fosse obtida de outra forma, obrigava-se o legislador a recorrer ao direito penal (Streck, 2007, p. 17).

O direito penal deve atuar no sentido de preservar os direitos fundamentais contidos na Constituição, de forma que eles não sejam diminuídos senão frente à necessidade de preservação de outros direitos, igualmente essenciais para o ser humano, e somente na medida em que esta diminuição se demonstrar necessária. A intervenção penal, portanto, deve se apresentar de maneira proporcional ao valor que busca preservar.

 

 

4 Princípio da proteção deficiente

 

 

O princípio da proteção deficiente é um subprincípio do princípio da proporcionalidade, esse ficou conhecido também como garantismo positivo. O direito penal e o direito processual penal se preocuparam com o princípio da proporcionalidade, dando a ele uma atenção maior em caso de não tutelar suficientemente o direito fundamental que se visa proteger.

 

Sobre isto, Lênio Streck diz (2010, p. 8):

 

Há que se ter claro, portanto, que a estrutura do princípio da proporcionalidade não aponta apenas para a perspectiva de um ga­rantismo negativo (proteção contra os excessos do Estado), e, sim, também para uma espécie de garantismo positivo, momento em que a preocupação do sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-se-á em face do que, a partir da doutrina alemã, passou-se a denominar de “proibição de proteção deficiente” (Untermassverbot).

 

Com relação a este subprincípio o, Estado passa a se preocupar com o que fere o direito fundamental do indivíduo, a tutela que ele deve ter em relação às garantias dada às pessoas para que essas não sejam insuficientes, ou seja, o Estado deve ter uma tutela efetiva dos direitos fundamentais dado às pessoas, observando se não é insuficiente. Por exemplo, caso fosse aprovada uma lei em que o aborto fosse positivado, não tendo mais uma sanção penal, o Estado estaria ferindo este principio pois não tutelaria com efetividade o direito fundamental à vida.

 

 

5. Princípio da proteção em excesso

 

 

O princípio da proteção em excesso, conhecido também como garantismo negativo, serve para limitar o Estado a exceder em seu dever punitivo, evitando uma proteção mais do que suficiente.

 

Sobre este princípio Maria Luiza Schafer Streck diz:

 

“Nesse sentido, afirma-se que a proibição de excesso pode ter relevância em três formas distintas em ordem de penalização: em primeiro lugar, uma determinada figura delitiva, como tal, em sua extensão, pode afetar a proibição de excesso; em segundo, o marco penal abstrato não está em harmonia com a matéria do injusto delimitada no tipo legal; por último, o excesso pode advir das decisões proferidas pelos aplicadores do direito.”

 

Continuando o pensamento, a autora segue dizendo que a constituição impõe limites à intervenção penal que luta contra o delito, e o Estado deve respeitar a limitação quando exercer seu poder punitivo. Deste modo, a limitação imposta ao Direito Penal vinda da Teoria do Direito penal e as limitações das intervenções penais que foram postas pela Constituição, vem da mesma fonte, ou seja, do Direito Penal e da pena que se baseia nos direitos fundamentais.

Este subprincípio é uma amostra de que o Direito Penal deve estar sempre em harmonia com os Direitos Fundamentais. A proporcionalidade precisa vigorar não deixando que haja uma tutela equivocada dos bens jurídicos almejados.

 

 

 

6. CONCLUSÃO

 

 

O presente estudo teve como ímpeto demonstrar um pouco mais a fundo a importância dos direitos e garantias constitucionais em face do Principio da Proporcionalidade, que como vimos é um garantidor de que serão individualizadas as penas dos indivíduos quando estes estiverem frente à uma sanção penal imposta pelo Estado. 

O grande valor do Princípio da Proporcionalidade é o fato de tentar conter os atos da administração pública, atos esses que podem ser abusivos e infringir os garantismos públicos que fazem parte da sociedade como um ente parte do Estado. O princípio tem como principal função, a preservação dos direitos fundamentais, busca-se uma ponderação dos direitos, quando se está diante de conflitos de direitos, ou seja, quando dois ou mais direitos estão em colisão, é preciso que se coloque na balança para ver de fato qual será o mais garantidor do cidadão. Como vimos os direitos fundamentais tem característica de não ser absoluto e nem ilimitado, e é preciso ser visto à luz do caso concreto.

Concluímos o artigo evidenciando a importância deste princípio e de suas vertentes ao Direito, como um todo, dando à base para uma tutela justa aos direitos fundamentais.

O Direito Penal deve estar sempre atento para não ter uma tutela deficiente ou excessiva dos direitos fundamentais do réu, sendo justo em suas sanções, tendo em vista que os direitos fundamentais das pessoas estão em pauta. 

O princípio da proporcionalidade ainda deve ser muito estudado devido a sua importância na aplicação e elaboração das normas jurídicas, sendo sempre levado em conta por dar um parâmetro ao Direito Penal em relação aos direitos fundamentais.

Fica claro, desta forma, que o princípio da proporcionalidade deve ser usado quando houver divergências em princípios constitucionais ou direitos para que seja estabelecida uma harmonia preservando o direito e garantia constitucional necessário.

 

 

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[1] Discente do 3º ano do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente. [email protected].

2 Discente do 3° ano do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente. [email protected].

3 Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente. Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá. [email protected]. Orientador do trabalho.