Princípio da Legalidade no Direito Penal

O princípio da legalidade, também conhecido como reserva legal, tem papel de limitar o poder punitivo estatal, opondo-se ao totalitarismo. O princípio da legalidade foi consagrado na formula latina no início do século XIX por Feuerbach como nullum crimen, nulla poena sine lege. Apesar de diferentes posições doutrinárias, a que nos parece melhor completar tal é a “função de garantia da lei penal” de Reinhart Maurach, que se desdobram em outros quatro princípios, conforme Francisco de Assis Toledo[1] os quatros Princípios são:

a)        Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia – Este princípio faz exigência de lei anterior ao fato que defina a conduta como crime.

O mesmo autor diz que somente a lei em sentido estrito, ou seja, a norma escrita, poderá criar crimes e cominar penas. Para Luiz Luisi[2] a irretroatividade da lei penal é decorrente da legalidade dos delitos e das penas, constituindo um complemento lógico da reserva legal. Expressa ela a exigência da anterioridade da lei sobre a conduta do agente.

b)        Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta – Hipóteses de proibição ou agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário, derivado de práticas reiteradas da sociedade até tornarem-se obrigatórias.

Esta máxima decorre da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas, que resulta proibição da invocação do direito consuetudinário para fundamentação ou agravação da pena, como ocorreu com o direito romano e medieval. Entretanto, os costumes não devem ser totalmente abolidos do âmbito penal, pois tem ele grande importância para elucidação do conteúdo dos tipos. Além disso, quando operam in bona parten, como causa de exclusão de ilicitude (causa supralegal), de atenuação da pena ou da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal.[3]

c)    Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta – Proibição da analogia in malam partem.

O mesmo autor define que outro corolário da legalidade é a proibição da analogia para agravar a pena, que é a ampliação do entendimento do tipo a casos não tratados diretamente na descrição legal.

Para Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:[4]

"Costuma-se distinguir entre analogia in malam partem e analogia in bonam partem, entendendo pela primeira a que integra a lei estendendo a punibilidade e pela segunda a que restringe. Cremos, que como regra geral, sempre que se trata de integrar a lei, a analogia esta proscrita, independente do sentido que a ela for dado, ainda que, eventualmente possa admitir-se analogia in bona partem para salvar a racionalidade do direito e, com ela, o princípio republicano de governo, que exige esta racionalidade".

 d)    Nullum crimen, nulla poena sine lege certa – Institui que a lei não deve deixar dúvidas.

Em termos de sanções criminais são inadmissíveis, pelo princípio de legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas.[5] Luiz Luisi fala em taxatividade: ”O postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas”.[6]

O princípio da legalidade tem previsão legal no artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna que descreve:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 

Entretanto, o Código Penal já trazia este princípio em seu artigo 1º com a mesma redação. Logo, ele foi recepcionado pela Constituição Federal.