PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

 

 

  1. Conceito

 

No exame do tema aqui proposto vem-nos à lembrança a advertência, contida no velho brocardo latino, de que “dormientibus nonsocorritius”, a dizer, em tradução literal, que o direito não socorre quem dorme.

Sob o aspecto extintivo da prescrição, destaca-se a sua modalidade Intercorrente, disciplinada na Carta Constitucional de 1988, em seu art. 7° inciso XXIX, Lei 11.051/04 que inseriu o §4º do art. 140 da Lei de Execução Fiscal – LEF nº 6.830/80; onde a característica essencial deste fenômeno está no fato dela decorrer e ser argüível no curso do processo em tramitação, em virtude da inércia ou paralisação injustificada por um período legalmente preestabelecido.

“A Prescrição Intercorrente consagra-se justamente nos casos de inércia do autor, in verbis”: “A prescrição intercorrente é aquela que flui no curso da ação: só se consuma se o processo fica paralisado, sem a prática de qualquer ato, pelo prazo prescricional”. (MEIRELES, 2007, p.567).

O Instituto da Prescrição Intercorrente é pouco tratado no âmbito doutrinário, pois são poucos os doutrinadores que dão ênfase a este tema, daí talvez, o motivo das tantas perplexidades e dúvidas geradas em torno do estudo da disciplina.

 Pois, por ser uma matéria polêmica, sem nenhuma unanimidade até então, inclusive evidenciada pela jurisprudência anexada a este estudo, cabe a busca de uma solução, através do estudo dos efeitos desta em relação à matéria tributária.

O objeto do presente trabalho é verificar a aplicação ou não desta modalidade de prescrição no processo administrativo fiscal, pois como veremos, existem algumas divergências sobre o tema e enfoques relevantes são levantados por alguns doutrinadores, uns são contra, demonstrando fatos impeditivos à aplicabilidade desta modalidade de prescrição, outros a favor, fundamentando suas teses na aplicação visando reconhecimento do instituto em tela.

Tendo em vista que a prescrição estabelece um lapso temporal para o exercício de uma pretensão, nada mais normal do que se verificasse esta mesma situação, só que dentro, ou melhor, no curso do processo judicial, pois é isso que trata a prescrição intercorrente. Procurando estabelecer um período razoável de duração do processo, evitando a perpetuação das ações judiciais, quando abandonadas pelo por período indefinido pelo autor, no caso a Fazenda Pública.

Baseado na idéia de que autor da ação não pode jamais ser prejudicado pela morosidade do Estado-Juiz, pela demora deste em julgar a demanda judicial, é que o Direito Civil não admite que tal situação seja aplicada ao particular titular do direito, pois de fato não seria justo que este seja severamente prejudicado em virtude da negligencia do Poder Judiciário.

Assim, em regra a Prescrição Intercorrente não desperta maiores interesses no âmbito das relações privadas.

No entanto, é importante destacar que de modo geral esta impossibilidade dita no parágrafo anterior, não se opera de modo absoluto e peremptório, pois mesmo que interrompida a prescrição nas situações estabelecidas pelo código para tal ocorrência, o autor da ação sempre estará obrigado a impulsionar o processo, praticando atos que visam dar andamento à lide, para que se chegue ao objetivo maior que é a sentença judicial.

Portanto, cabe ao autor da ação, movimentar a maquina processual, e a inércia deste, poderá gerar grandes prejuízos, ensejando inclusive a extinção do processo, pelo reconhecimento da Prescrição Intercorrente.

Podemos concluir, portanto, que a Prescrição Intercorrente além da segurança jurídica, visa a extinção dos processos infrutíferos que se acumulam no Judiciário, causando a morosidade e ineficácia da Justiça.

Uma vez que se tenha uma Execução Fiscal paralisada por culpa exclusiva do Fisco, não pode o contribuinte ficar amarrado a um processo que não visa objetividade alguma. Diante dessas situações, cabe ao magistrado extinguir o processo, liberando o contribuinte desta obrigação tributária que perdura ao longo do tempo.

 

 

2. Prescrição intercorrente no processo de execução fiscal

 

Ao discorrer sobre a Prescrição Intercorrente no Processo Executivo Fiscal, devemos antes de tudo, demonstrar brevemente, de forma geral, como se aplica a Prescrição sob o ponto de vista Tributário, tendo em vista que não cabe neste momento, realizar o esgotamento do assunto.

A prescrição incide justamente sob o direito de cobrança do crédito constituído e não pago, pois estabelece o CTN, em seu artigo. 174, o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva, para a Fazenda Pública propor a ação de cobrança, sob pena de incorrer em prescrição.

Portanto, para a ocorrência da Prescrição o artigo 174, estabeleceu como pressuposto, a constituição definitiva do crédito tributário, cumulada com a desídia do Fisco em cobrar o valor mediante ação própria.

De fato, se faz necessário que o Fisco, esteja sempre alerta quanto à defesa do seu direito, sob pena de se não exercitá-lo num determinado lapso temporal, perder a possibilidade de exigir o pagamento do crédito tributário, por se verificar a ocorrência da prescrição.

Ocorre que, problemas foram surgindo com o passar do tempo, no que tange à duração dos processos judiciais, não só no âmbito tributário, mas nos demais ramos do direito, tendo em vista que com o ajuizamento da ação, não haveria mais como se falarem prescrição. Então, o que fazer com os processos judiciais, que eram abandonados por tempo indeterminado, em que o autor (Fisco) se mantia inerte, causando a paralisação processual, extremamente prejudicial para a segurança jurídica das relações?

A solução encontrada neste caso foi à criação da Prescrição Intercorrente, um instituto que tem por finalidade extinguir os processos infrutíferos, eternos, estabelecendo um lapso temporal de duração razoável das Execuções Fiscais, compelindo a Fazenda Pública a se manter em constante atividade, no sentido de obter a prestação devida, com o pagamento da obrigação tributária pelo contribuinte.

O reconhecimento da prescrição intercorrente no Processo de Execução Fiscal trouxe enormes benefícios, é um incidente processual extremamente valioso, que veio a restabelecer de fato, a segurança jurídica das Execuções Fiscais.

Não seria justo que o contribuinte ficasse eternamente na posição amarga de legitimado passivo, observando seu débito aumentar espontaneamente, com incidência de juros, multa de mora e sofrendo uma série de limitações quanto a seus direitos subjetivos, como, por exemplo, a impossibilidade de se obter certidão negativa de débito, esta necessária para participar de negócios e firmar contratos com órgãos públicos.

Recentes modificações feitas na lei 6.830/80, especialmente em seu artigo 40, trazidas pela lei 11.051/04, que inseriu no referido artigo o § 4º, trouxeram algumas formalidades ao reconhecimento da prescrição intercorrente no processo executivo fiscal.

Com as referidas alterações, conforme estabelecido no §2º do artigo 40 da Lei 6.830/80, a atual sistemática estabelece que quando não houver encontrado bens do devedor, tem-se o prazo de um ano sem a contagem da prescrição, onde superado este período, deverá o juiz então, proceder o arquivamento dos autos, começando a contar desde então o prazo para prescrição intercorrente.

Acerca dos pressupostos necessários à existência da prescrição salienta Martins:

 

Para que ocorra a prescrição, mister se faz a existência dos seguintes pressupostos: existência de uma ação exercitável pelo titular de um direito; inércia desse titular em relação ao uso da ação durante certo tempo; ausência de ato ou fato a que a lei atribua uma função impeditiva (suspensiva ou interruptiva) do curso do prazo prescriciona.( MARTINS, 2007, p. 219)

 

Na seqüência, enfoca que:

 

O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição (art. 40 da lei 6.840). Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos a representante judicial da Fazenda Pública. Decorrido o prazo máximo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrado bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

 

Os credores de uma determinada obrigação, de fato têm a seu favor um amplo universo de procedimentos para a recuperação de seus créditos, porém, às vezes, o próprio remédio jurídico tornar todos esses procedimentos ineficazes, trazendo o caos à atividade processual.

 Esta crise processual – expressão utilizada por muitos autores – ocorre, no caso em relação ao Processo de Execução Fiscal, quando o Processo Executivo é suspenso por falta de bens suscetíveis de contrição, resultando no sobrestamento temporário da execução, onde esta se torna inviável em virtude de não serem encontrados o devedor ou os bens deste, que permitiriam satisfazer o crédito.

     Processualmente, ou melhor, sob o ponto de vista do Processo Executivo Fiscal, a modalidade de prescrição intercorrente incide justamente nesta inviabilidade da execução, pois a ausência de bens do devedor, enseja a suspensão do processo executivo, uma vez que o processo não pode permanecer suspenso por prazo indefinido.

Desta forma, a Fazenda Pública, como autora da ação, tem o dever de praticar atos, que visam impulsionar a execução, onde a inércia deste, permitiria a perpetuação do Processo de  Execução Fiscal, o que traria grandes prejuizos no âmbito jurídico-processual, tendo em vista que os procedimentos judiciais necessariamente devem ter seu fim com a entrega da prestação jurisdicional.

Diante do exposto, verificada a ocorrência da prescrição intercorrente, com paralisação da execução pela ausência de impulsionamento válido pela Fazenda Pública.

Durante o transcurso de tempo superior a cinco anos, poderá ser esta decretada independemente de provocação da parte interessada, devendo o juiz reconhecer de ofício, e proceder à extinção do processo de execução fiscal, tendo como única condição, a prévia oitiva da Fazenda Pública, que em sua defesa poderá argüir causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional.

Vencidos tais apontamentos, passa-se a abordagem do tópico que é justamente a análise do instituto da prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal.

 

 

3. Prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal

 

O presente artigo se destina a analisar a aplicabilidade da Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal, demonstrando as principais questões que norteiam a polêmica envolvida no estudo do não reconhecimento desta modalidade de extinção do crédito tributário.

Realizar uma distinção entre prescrição e decadência ou demonstrar  momento de constituição do crédito tributário, não se faz necessário. Ainda assim, vale dizer que, a decadência está intimamente ligada ao Processo Administrativo Fiscal, pois é este o momento que a Fazendo Pública constitui o crédito tributário, já a Prescrição incide sob a ação de cobrança deste crédito, que após constituído, tem-se o prazo de 5 anos para ser cobrado, ocasião em que a Fazenda Pública irá propor a: Ação de Execução Fiscal.

A problemática de aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal surge exatamente, quando em fase de constituição do crédito, o lançamento é questionado administrativamente, com o oferecimento de impugnações, recursos, enfim, os meios de defesa cabíveis. Então, é justamente neste ponto que o trabalho procura tocar, uma vez que é este o momento em que se analisa a possibilidade de aplicação desta modalidade de extinção do crédito.

Nesta trilha, podemos concluir que é justamente o núcleo do tema, aferir a aplicação da Prescrição Intercorrente, quando ocorrer à suspensão da exigibilidade do crédito, em virtude da impugnação do lançamento pelo devedor, tendo como principal foco, qual seria o tempo razoável de paralisação permitido, ou se o abandono do procedimento nesta fase pela Fazenda Pública, realmente ensejaria a aplicação da Prescrição Intercorrente já em sede de Processo Administrativo fiscal, tendo em vista que esta somente é aceita na fase de Processo Executivo Fiscal. 

O tema assume maior relevo nos Tribunais de Justiça, que já se manifestaram acerca da matéria, onde o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul admite a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente no âmbito administrativo fiscal, pois quando provocado a se pronunciar a respeito do tema a 1ª Câmara Cível, em dois acórdãos, decidiram que os processos administrativos fiscais não podem ficar paralisados por tempo indefinido.  

A Apelação Cível nº 597200054, relatado pelo Desembargador Armínio José Abreu Lima da Rosa, em apreciação da prescrição intercorrente julgou não ser tolerada a paralisação de um processo administrativo pelo prazo de 7 anos.

Machado (2007, p.235), acerca da matéria, possui o seguinte posicionamento:

 

A necessidade de uma delimitação temporal ao processo administrativo fiscal levou Doutrinadores de respeito a vislumbrarem, nessa situação de abandono, a ocorrência da chamada prescrição intercorrente. A tese é consistente, e, a nosso ver, apenas adota outra nomenclatura para uma mesma realidade jurídica. Preferimos o termo perempção, apenas, por conta dos já transcritos pronunciamentos do STF, nos quais se afirma que o termo inicial do prazo prescricional é a constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, a data da conclusão do processo administrativo correspondente. Pode-se, porém, afirmar que os citados julgados laboraram – neste ponto – em equívoco, ou em imprecisão, justificável exatamente porque não era o prazo para a conclusão do processo administrativo o problema que se lhe estava sendo submetido. Assim, poder-se-ía admitir o emprego do termo prescrição intercorrente, principalmente porque, no caso, o crédito já foi constituído, e há a extinção apenas do direito de propor a ação de execução fiscal (prescrição), por inércia do exeqüente (precisamente o abandono do processo administrativo). É certo que o oferecimento da impugnação suspende a exigibilidade do crédito tributário, suspendendo também o curso da prescrição. Mas, se o Fisco abandona o processo por mais de cinco anos, já não se pode dizer que é o simples oferecimento de uma impugnação que o está impedindo de propor a execução fiscal: é o abandono do processo – que implica a indevida não-apreciação da impugnação – que enseja a demora na propositura da execução, sendo plenamente cabível falar-se, sim em prescrição intercorrente”. (MACHADO, 2004, p. 205.)

 

Partindo da idéia que o presente artigo, pauta-se na inadmissibilidade de sua aplicação nos processos administrativos fiscais, subentende-se que os posicionamentos anteriores vão contra a legislação tributária, pois o ordenamento pátrio é claro quando permite a possibilidade de verificação da Prescrição Intercorrente somente em fase de Processo Executivo Fiscal. No entanto, para melhor análise das divergências, vejamos alguns entendimentos doutrinários sobre o tema.

 Santi (2001, p.456), que é um dos poucos a encarar esse instituto de frente, expõe seu posicionamento contrapondo o entendimento acima:

 

Demarcar o fato prescricional, portanto, supõe a exigibilidade do crédito tributário, a determinação legal do prazo e de seu termo inicial e o conhecimento de eventuais circunstâncias jurídicas que, inibindo a exigibilidade do crédito, corroboram com no delineamento desse nexo temporal qualificado pela omissão do Fisco. Note-se, efetivamente, o prazo prescricional só se convalidará quando completada a extensão temporal de suporte fático previsto na regra. [...]. Consideramos que não pode haver prescrição intercorrente no processo administrativo, porque, quando há impugnação no processo administrativo durante o prazo de pagamento do tributo, suspende-se a exigibilidade do crédito, o que simplesmente impede a fixação do início do prazo prescricional”.( SANTI 2004, p. 219, 239.)

 

Torres (apud, SANTI, 2001, p.478), também afirma que “inexiste prescrição intercorrente no processo tributário administrativo, tendo em vista que não corre prazo prescricional entre o lançamento e a decisão definitiva”.

Refletem tal dicção os acórdãos que ilustrativamente passa-se a colacionar.

Decidido em primeiro grau, pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, o acórdão nº 14-14645, restou assim ementado: “prescrição intercorrente. Enquanto suspensa a exigibilidade do crédito, em virtude de tramitação do processo administrativo fiscal, não há que se falar em prescrição intercorrente”. ( BRASIL. 2007)

Em igual instância, destaca-se o acórdão nº 05-2809:

 

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Não se configura, no Processo Administrativo Fiscal, a prescrição intercorrente. Se o crédito está suspenso, nos termos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional - CTN, não há que se falar em prescrição, pois, se a mesma decorre da inação do fisco que, podendo, deixa de promover a cobrança do crédito tributário, não se pode admitir que se fizera consumada a condição necessária à argüida prescrição. ( BRASIL. 2002.)

 

Ainda, pelo primeiro e segundo Conselhos de Contribuintes, a matéria restou, inclusive, sumulada sob os números 11 e 7, respectivamente, ambas com a seguinte ementa: “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.”

Na seara do Superior Tribunal de Justiça, ilustra-se o acórdão nº 577808:

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MULTA FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 153 DO TFR. I - O prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só tem início com a decisão definitiva do recurso administrativo (Súmula 153 do TFR), não havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente. II - Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (grifo nosso).

 

Note-se que são várias as divergências sobre o tema, com posicionamentos variados em relação à aplicação deste instituto, no entanto, várias decisões já foram exaradas no âmbito administrativo tributário no sentido do descabimento da contagem do prazo prescricional no curso do processo administrativo fiscal, em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no inciso III, do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

Por isso, não teria como se iniciar o prazo prescricional, tendo em vista que a Fazenda Pública estaria impedida de acionar o contribuinte para a cobrança judicial, além do que, de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional.

A Fazenda estaria impedida de acionar o contribuinte para a cobrança judicial, pois estabelece como termo a que do prazo prescricional a constituição definitiva do crédito tributário, sendo que tal fato, só ocorre com a decisão final do processo administrativo fiscal.

É sabido que o preceito constitucional estabelecido no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, determina que o processo administrativo fiscal necessariamente deverá ter uma duração razoável, porém, devido o grande número de demandas, se torna difícil para a Administração Pública, solucionar todas as controvérsias de modo mais célere.

Isto se dá em função da precariedade econômica, funcional de alguns de seus entes tributantes, bem como pela sistemática lenta no julgamento dos processos, em virtude do rol de garantias postas a disposição do contribuinte para solução de seus conflitos, inclusive o direito de oferecer impugnações, estabelecidas pelo Decreto Lei nº 70.235/72.

Diante disto, o legislador criou alguns mecanismos que visam proteger o Fisco, como a possibilidade de suspensão da exigibilidade crédito e do prazo prescricional, quando o contribuinte oferecer impugnações, por conseqüente, impossibilitando a aplicação da prescrição intercorrente.

Uma vez que, com a suspensão dos efeitos da exigibilidade do crédito tributário, não há como se determinar um termo inicial necessário ao cômputo do prazo prescricional a teor do artigo 174 do Código Tributário Nacional que, como visto anteriormente, exige para o reconhecimento da prescrição, a existência de crédito devidamente constituído, e não um crédito temporariamente suspenso.

Nesta trilha, podemos perceber que, a sistemática de aplicação da prescrição intercorrente no processo judicial, em especial o de execução fiscal, é notadamente inaplicável ao processo administrativo fiscal.

Porquanto, naquele tem-se o respeito estrito ao princípio da legalidade, que define necessariamente as hipóteses de reconhecimento da prescrição do processo frente à inércia processual do exeqüente, em localizar o réu para ser citado ou encontrar seus bens para satisfação do crédito (art. 40 da Lei de Execução Fiscal).

Desta forma, no processo administrativo fiscal ainda não foi criada lei que admita o reconhecimento da prescrição durante seu curso, fator que vai de encontro ao princípio da estrita legalidade outorgada aos contribuintes pela Constituição Federal de 1988, uma vez que somente a lei pode determinar requisitos para reconhecimento da prescrição no curso do processo administrativo fiscal, o que atualmente inexiste.

Partindo da análise sob a orientação constitucional do Princípio da Oficialidade, cumulado com o da Legalidade e Eficiência, a possibilidade de se penalizar o Fisco pela não cobrança do crédito, não se justificaria, tendo em vista que com o oferecimento das impugnações, a Administração está impedida de realizar a cobrança em virtude da suspensão da sua exigibilidade.

Neste sentido, a tese que merece destaque é a defendida por Celso Alves Feitosa, que ao se pronunciar sobre o tema, defende a sua inaplicabilidade, dado o fato do contribuinte ter a possibilidade de recorrer ao Judiciário ao invés de oferecer resistência em âmbito administrativo.

Pois segundo o autor, o remédio judicial para combater tal situação, seria a Ação Anulatória de Débito Fiscal, por se tratar de uma defesa também administrativa de verdadeiro ataque.

Em continuidade, segundo o referido autor, não seria aceito o argumento de punição, pela inércia da Fazenda Pública, uma vez que, partindo do princípio de que a Administração Pública em geral, tem o dever de oficialidade, a solução neste caso, não seria o reconhecimento da prescrição intercorrente, mas sim a imputação funcional do administrador que abandonou o procedimento.

Da mesma forma que não há que se falar em inércia do Fisco pela qualidade de autor, já que no caso de impugnação, o recorrente é quem passa a ser o autor e não o Fisco, devendo este manter o dever de provocação, impulsionando a Fazenda Pública a decidir quanto o recurso interposto.

Por fim, conclui Celso Alves Feitosa:

 

Pelo que foi exposto concluo:

a)         A prescrição intercorrente, como instituto que penaliza quem tem o direito à ação, não pode ser aplicada contra o Fisco, em sede de trâmite processual administrativo, quando instaurada a lide pela resistência do sujeito passivo. Defesa ou impugnação e recurso representam o exercício do direito de ação de titularidade do Recorrente – é contra ele que poderia correr a prescrição, e não contra o Fisco – e são atos de ataque em busca da desconstituição do lançamento.

b)         A falta de impulso processual – princípio da oficialidade – não tem como pena a prescrição intercorrente, mas a cobrança da responsabilidade funcional.

c)         Não há distinção entre a demora de julgar acontecida no processo judicial e no administrativo quando o ato de jurisdição não pertence ao órgão lançador nem ao contribuinte, a não ser quando for ele exigido pelo órgão de jurisdição em cumprimento à determinação própria”.

 

Portanto, não é possível o reconhecimento desse instituto, quando Administração Pública (Fisco), estiver impedida de agir na cobrança crédito, devendo sim, penalizar quem deu causa à paralisação processual injustificada (responsabilização funcional).

 

 

CONCLUSÃO

 

 

Diante do exposto, fica claro as inúmeras divergências estabelecidas em torno do tema, motivo pelo qual, a doutrina até o presente momento não é unânime no sentido de pacificar qual o posicionamento que de fato deve ser adotado, em razão disto, ao longo do trabalho monográfico, traçou-se uma gama de diretrizes, no sentido de obter uma fundamentação consistente a respeito do reconhecimento da inaplicabilidade da prescrição intercorrente na fase administrativa do procedimento fiscal.

Vale dizer que, defender a inaplicabilidade da Prescrição Intercorrente, não significa dizer que o processo administrativo fiscal deva permanecer eterno, pois como já foi dito, a perpetuação dos procedimentos tanto administrativos como judiciais, é algo inaceitável em nosso ordenamento jurídico, ocasião em que a Administração deve adotar meios que viabilizem uma rápida solução para esses conflitos, não sendo a Prescrição Intercorrente a melhor alternativa.

Conclui-se, portanto, que não há que se falar em Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal, quando ocorrer o abandono do procedimento por parte do Fisco, em virtude de impugnação do devedor, pois neste caso, estaria suspensa a exigibilidade do crédito, bem como, por consequente a Prescrição.

 Da mesma forma não é possivel reconhecer sua aplicação, pois inexiste no nosso ordenamento jurídico, lei que permita o reconhecimento da Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal, sendo bem claro o dispositivo que trata deste assunto, em reconhecer aplicação desta modalidade, somente em sede de Processo Executivo Fiscal.