Prescrição Intercorrente no Processo Judicial Tributário
Publicado em 11 de novembro de 2010 por Marcus Albuquerque
Inicialmente antes de adentramos no objeto pertinente ao presente trabalho, é necessário diferenciar a prescrição no Direito Tributário da prescrição existente no Direito Civil, para tanto iremos utilizar dos ensinamentos do professor HUGO DE BRITO MACHADO , in verbis:
Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, nesse ponto, da decadência, que atinge o próprio direito.
O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não atinge apenas a ação para a cobrança do crédito tributário, mas o próprio crédito, vale dizer, a relação material tributária.
Essa observação, que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrario, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para a cobrança, ma não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.
Este intróito é necessário, vez que verificamos que a prescrição no Direito Tributário atinge além da pretensão o próprio direito material. Deste modo, diferente do que ocorre com a prescrição do Direito Civil a prescrição no Direito Tributário atinge o direito da ação executória tributária e também o próprio crédito tributário. Ressaltando que a prescrição e decadência no Direito tributário são de ordem constitucional, pois sua previsão lá está esculpida.
A Constituição Federal no bojo do art. 146, III, alínea b, institui que compete, mediante lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, dentre elas a própria prescrição, dando-lhe força constitucional, pois sua previsão é expressa, vejamos: "art. 146 ? Cabe à lei complementar: (...) III ? estabelecer normas, gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários".
Assim a prescrição é matéria de direito público disciplinado em lei complementar (art. 156, V e 174 do CTN), com o devido respaldo constitucional (art. 146, III, b da CRFB/88), em sendo matéria de direito público pode o Julgador reconhecer de oficio a prescrição em matéria tributária? No nosso entendimento sim, conforme disciplina o artigo 219, parágrafo quinto do CPC, existindo assim a prescrição ex officio, ressalte que isto só foi possível com a mudança ocorrida em 2006 no retro mencionado artigo do CPC. E pertinente a prescrição intercorrente, está seria possível no processo judicial tributário? A seguir veremos que sim.
AZEVEDO SILVA ensina que "assim como o lançamento (que reconhece a ocorrência do fato imponível), faz nascer a obrigação tributária, é-me possível afirmar, também, que um outro fato imponível ? o decurso do tempo, in albis, quer a título de decadência, quer a titulo de prescrição ? a faz desaparecer. A jurisprudência e a Doutrina mais autorizadas são pacificas em reconhecer o efeito de caducidade decorrente da prescrição, no âmbito tributário. Eméritos juristas admitem a existência, tanto do direito à obtenção de certidão negativa de débito, quanto à própria repetição de indébito, em caso de crédito tributário prescrito."
Neste mesmo sentido e corroborando com o quanto afirmado, cumpre-nos trazer o arresto do E. Tribunal Regional Federal da Segunda Região judiciária da Justiça Federal, do relator Desembargador Celso Passos , ipsis literis:
TRIBUTÁRIO ? PEDIDO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) ? MANDADO DE SEGURANÇA ? Ilegal é o ato da autoridade arrecadadora da instituição previdenciária ao negar Certidão Negativa de Débito. Reconhecido pela sentença de primeiro grau que o débito que impediria o fornecimento de CND estava prescrito, não tem sentido a resistência da autoridade impetrada à liberação das certidões. Negado provimento à remessa oficial, confirmando a sentença recorrida, em decisão unânime. (TRF/2ª, REO nº 202823-RJ, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Celso Passos, Unânime, Julgado 03/09/1990, DJ 30-10-1990.)
Mas o que seria a prescrição intercorrente no processo judicial tributário, e como seria possível a sua decretação de oficio pelo Juízo? A resposta também é sim, conforme disciplina a Lei 6.830/80 no bojo do seu art. 40, § 4º passou a ter de forma expressa a previsão da prescrição intercorrente, sendo inclusive possível o Magistrado a conhecê-la ex officio, vejamos:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
(...)
§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (grifamos)
A prescrição intercorrente é aquela que ocorre dentro do procedimento, que pode ser este administrativo ou judicial, e é também possível que esta seja determinada ex officio (artigo 219, parágrafo quinto do CPC) uma vez que o Exeqüente mantenha-se inerte diante o processo judicial instaurado, assim existe a previsibilidade de aplicação da prescrição intercorrente no processo judicial tributário de forma expressa, vejamos o que ensina JOSÉ TADEU PICOLO ZANONI, vejamos:
"Anteriormente, somente era possível o reconhecimento da prescrição se houvesse provocação da parte interessada. Assim, não é raro encontrarmos execuções fiscais em que a parte não foi citada e mais de cinco anos se passaram. Antes dessa alteração legal, o juiz nada podia fazer em tais casos. Eram casos em que, se o devedor fosse citado, certamente alegaria a prescrição, o feito seria extinto e arquivado. Agora, mesmo sem a ouvida da Fazenda Pública, pode o juiz extinguir a execução, se decorridos mais de cinco anos e, com o trânsito em julgado, arquivar o feito."
De fato fica claro que é possível a prescrição intercorrente no processo judicial tributário, conforme entendimentos doutrinários esposados e corroborados pelos principais tribunais, vejamos:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO PREDIAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. Tratando-se de IPTU, o prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição do crédito tributário. A prescrição para a cobrança do crédito tributário somente se interrompe com a citação válida do devedor na execução fiscal. Não citado o devedor depois de cinco anos da constituição do crédito tributário, incide a prescrição. Inteligência do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, na redação anterior a LC nº 118/05, tratando-se de crédito anterior à sua vigência. Precedentes do TJRGS e STJ. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 219, § 5º, DO CPC. ARTIGO 462 DO CPC. POSSIBILIDADE. Em sede de execução fiscal a prescrição pode ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte, com amparo no disposto no artigo 219, § 5º, do CPC, observada a redação da Lei 11.280/06, tratando-se de norma de ordem pública, aplicável aos processos em curso. Aplicação do artigo 462 do CPC. Apelação a que se nega seguimento. (Apelação Cível Nº 70018088476, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 26/12/2006)
EMENTA: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. Segundo o art. 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição. No caso do IPTU, o termo inicial é o primeiro dia do exercício em que lançado, ou seja, o primeiro dia do exercício fiscal respectivo. A prescrição pode ser reconhecida de ofício, após a entrada em vigor da Lei n° 11.280/06, não o impedindo a Súmula 19 do TJRS. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70018212001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/12/2006)
Por fim cumpre-nos ainda aclarar que a prescrição intercorrente não ocorre tão somente no caso de inércia do exeqüente, a prescrição intercorrente também pode ser evocada diante da paralisação do processo de execução por parte da Fazenda Pública, por desídia, ou inexistência de bens do devedor contemplado determinado lapso temporal.
É assim que entendo.
Referências:
AZEVEDO SILVA, Wilney Magno de. O reconhecimento judicial da prescrição tributária na execução fiscal. Publicado na Revista do Instituto de pesquisas e Estudos da Instituição Toledo de Ensino, nº 18, agosto/novembro de 1997. Em: http://www.buscalegis. ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/download/14118/13682 - acessado em 07/05/2010.
GURGEL, J. Marcello M. A prescrição intercorrente no processo administrativo tributário. Em: http://www.jornaldireitos.com/ver_artigos.php?artigo=40 acessado em 07/05/2010.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros. 2009, pp 224.
ZANONI, José Tadeu Picolo. É juiz de Direito em São Paulo. A prescrição intercorrente nas execuções fiscais - Texto publicado terça, dia 7 de agosto de 2007 ? NOTÍCIAS. Acessado em 07 de maio de 2010. em: http://www.conjur.com.br/2007-ago-07/prescricao_intercorrente _execucoes_fiscais - Acessado em 07/05/2010.
Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, nesse ponto, da decadência, que atinge o próprio direito.
O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não atinge apenas a ação para a cobrança do crédito tributário, mas o próprio crédito, vale dizer, a relação material tributária.
Essa observação, que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrario, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para a cobrança, ma não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.
Este intróito é necessário, vez que verificamos que a prescrição no Direito Tributário atinge além da pretensão o próprio direito material. Deste modo, diferente do que ocorre com a prescrição do Direito Civil a prescrição no Direito Tributário atinge o direito da ação executória tributária e também o próprio crédito tributário. Ressaltando que a prescrição e decadência no Direito tributário são de ordem constitucional, pois sua previsão lá está esculpida.
A Constituição Federal no bojo do art. 146, III, alínea b, institui que compete, mediante lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, dentre elas a própria prescrição, dando-lhe força constitucional, pois sua previsão é expressa, vejamos: "art. 146 ? Cabe à lei complementar: (...) III ? estabelecer normas, gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários".
Assim a prescrição é matéria de direito público disciplinado em lei complementar (art. 156, V e 174 do CTN), com o devido respaldo constitucional (art. 146, III, b da CRFB/88), em sendo matéria de direito público pode o Julgador reconhecer de oficio a prescrição em matéria tributária? No nosso entendimento sim, conforme disciplina o artigo 219, parágrafo quinto do CPC, existindo assim a prescrição ex officio, ressalte que isto só foi possível com a mudança ocorrida em 2006 no retro mencionado artigo do CPC. E pertinente a prescrição intercorrente, está seria possível no processo judicial tributário? A seguir veremos que sim.
AZEVEDO SILVA ensina que "assim como o lançamento (que reconhece a ocorrência do fato imponível), faz nascer a obrigação tributária, é-me possível afirmar, também, que um outro fato imponível ? o decurso do tempo, in albis, quer a título de decadência, quer a titulo de prescrição ? a faz desaparecer. A jurisprudência e a Doutrina mais autorizadas são pacificas em reconhecer o efeito de caducidade decorrente da prescrição, no âmbito tributário. Eméritos juristas admitem a existência, tanto do direito à obtenção de certidão negativa de débito, quanto à própria repetição de indébito, em caso de crédito tributário prescrito."
Neste mesmo sentido e corroborando com o quanto afirmado, cumpre-nos trazer o arresto do E. Tribunal Regional Federal da Segunda Região judiciária da Justiça Federal, do relator Desembargador Celso Passos , ipsis literis:
TRIBUTÁRIO ? PEDIDO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) ? MANDADO DE SEGURANÇA ? Ilegal é o ato da autoridade arrecadadora da instituição previdenciária ao negar Certidão Negativa de Débito. Reconhecido pela sentença de primeiro grau que o débito que impediria o fornecimento de CND estava prescrito, não tem sentido a resistência da autoridade impetrada à liberação das certidões. Negado provimento à remessa oficial, confirmando a sentença recorrida, em decisão unânime. (TRF/2ª, REO nº 202823-RJ, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Celso Passos, Unânime, Julgado 03/09/1990, DJ 30-10-1990.)
Mas o que seria a prescrição intercorrente no processo judicial tributário, e como seria possível a sua decretação de oficio pelo Juízo? A resposta também é sim, conforme disciplina a Lei 6.830/80 no bojo do seu art. 40, § 4º passou a ter de forma expressa a previsão da prescrição intercorrente, sendo inclusive possível o Magistrado a conhecê-la ex officio, vejamos:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
(...)
§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (grifamos)
A prescrição intercorrente é aquela que ocorre dentro do procedimento, que pode ser este administrativo ou judicial, e é também possível que esta seja determinada ex officio (artigo 219, parágrafo quinto do CPC) uma vez que o Exeqüente mantenha-se inerte diante o processo judicial instaurado, assim existe a previsibilidade de aplicação da prescrição intercorrente no processo judicial tributário de forma expressa, vejamos o que ensina JOSÉ TADEU PICOLO ZANONI, vejamos:
"Anteriormente, somente era possível o reconhecimento da prescrição se houvesse provocação da parte interessada. Assim, não é raro encontrarmos execuções fiscais em que a parte não foi citada e mais de cinco anos se passaram. Antes dessa alteração legal, o juiz nada podia fazer em tais casos. Eram casos em que, se o devedor fosse citado, certamente alegaria a prescrição, o feito seria extinto e arquivado. Agora, mesmo sem a ouvida da Fazenda Pública, pode o juiz extinguir a execução, se decorridos mais de cinco anos e, com o trânsito em julgado, arquivar o feito."
De fato fica claro que é possível a prescrição intercorrente no processo judicial tributário, conforme entendimentos doutrinários esposados e corroborados pelos principais tribunais, vejamos:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO PREDIAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. Tratando-se de IPTU, o prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição do crédito tributário. A prescrição para a cobrança do crédito tributário somente se interrompe com a citação válida do devedor na execução fiscal. Não citado o devedor depois de cinco anos da constituição do crédito tributário, incide a prescrição. Inteligência do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, na redação anterior a LC nº 118/05, tratando-se de crédito anterior à sua vigência. Precedentes do TJRGS e STJ. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 219, § 5º, DO CPC. ARTIGO 462 DO CPC. POSSIBILIDADE. Em sede de execução fiscal a prescrição pode ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte, com amparo no disposto no artigo 219, § 5º, do CPC, observada a redação da Lei 11.280/06, tratando-se de norma de ordem pública, aplicável aos processos em curso. Aplicação do artigo 462 do CPC. Apelação a que se nega seguimento. (Apelação Cível Nº 70018088476, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 26/12/2006)
EMENTA: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. Segundo o art. 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição. No caso do IPTU, o termo inicial é o primeiro dia do exercício em que lançado, ou seja, o primeiro dia do exercício fiscal respectivo. A prescrição pode ser reconhecida de ofício, após a entrada em vigor da Lei n° 11.280/06, não o impedindo a Súmula 19 do TJRS. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70018212001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/12/2006)
Por fim cumpre-nos ainda aclarar que a prescrição intercorrente não ocorre tão somente no caso de inércia do exeqüente, a prescrição intercorrente também pode ser evocada diante da paralisação do processo de execução por parte da Fazenda Pública, por desídia, ou inexistência de bens do devedor contemplado determinado lapso temporal.
É assim que entendo.
Referências:
AZEVEDO SILVA, Wilney Magno de. O reconhecimento judicial da prescrição tributária na execução fiscal. Publicado na Revista do Instituto de pesquisas e Estudos da Instituição Toledo de Ensino, nº 18, agosto/novembro de 1997. Em: http://www.buscalegis. ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/download/14118/13682 - acessado em 07/05/2010.
GURGEL, J. Marcello M. A prescrição intercorrente no processo administrativo tributário. Em: http://www.jornaldireitos.com/ver_artigos.php?artigo=40 acessado em 07/05/2010.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros. 2009, pp 224.
ZANONI, José Tadeu Picolo. É juiz de Direito em São Paulo. A prescrição intercorrente nas execuções fiscais - Texto publicado terça, dia 7 de agosto de 2007 ? NOTÍCIAS. Acessado em 07 de maio de 2010. em: http://www.conjur.com.br/2007-ago-07/prescricao_intercorrente _execucoes_fiscais - Acessado em 07/05/2010.