PRERROGATIVA DE FORO NO INQUÉRITO POLICIAL

 

DEBORAH JULIANY SOBRAL DA SILVA[1]

FELIPE NUNES CÂNDIDO[2]

THALLES DA SILVA ALEXANDRE[3]

MARIA TÂNIA ROCHA DE CARVALHO NASCIMENTO[4]

 ISADORA VITORIANO MAIA [5]

 

RESUMO: O trabalho em questão foi elaborado com o objetivo de falar sobre o inquérito policial de crimes cometidos por autoridades que detêm foro privilegiado. Em um primeiro momento abordamos sobre os sistemas processuais penais, quais sejam, o acusatório, o inquisitório e o misto. O sistema adotado na doutrina pátria é o misto, tendo em vista que existe uma fase inquisitorial- inquérito ou investigação preliminar- e uma segunda fase acusatória- o processo propriamente dito. Trata também sobre a investigação preliminar, abordando a classificação apresentada por Aury Lopes Junior, no qual ele mostra três tipos de investigação: a Investigação Preliminar Policial; a Investigação Preliminar Judicial - Juiz Instrutor; e a Investigação Preliminar a Cargo do Ministério Público: Promotor Investigador. E por fim, explicaremos sobre o foro privilegiado, que foi permitido a partir da Carta Magna de 1988. Este privilégio é concedido a algumas pessoas em função do cargo que exerce. Analisamos um tema pouco abordado dentro da prerrogativa de foro, que é quem é a autoridade competente para investigar os detentores deste privilégio. Segundo o Supremo Tribunal Federal é o Tribunal ou a Corte que deve julgar ou processar a autoridade política, ou caso seja investigado pela polícia judiciária esta deve receber autorização do tribunal ou corte em questão.

 

PALAVRAS-CHAVE: Inquérito policial; prerrogativa de foro; sistema processual penal

 

1. 1.    INTRODUÇÃO

 

O presente artigo foi elaborado com o objetivo de tratar sobre um assunto pouco comentado nas universidades, que é sobre o inquérito policial em relação a crimes cometidos por pessoas que tem prerrogativa de foro. O foro privilegiado só veio a ser constitucionalmente permitido com a Carta magna de 1888, pois as Constituições anteriores proibiam este tipo de privilégio, por exemplo, a Constituição de 1824 dispunha de cláusulas que visava igualdade de todas as pessoas perante a lei. Seu art. 179, XVII já dizia: "À excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juízos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem commissões especiaes nas causas cíveis, ou crimes".

Foram elaborados três capítulos. Um capítulo que trata sobre os sistemas processuais existente na doutrina brasileira, e qual o adotado no ordenamento jurídico pátrio; um capítulo sobre a investigação pré-processual; e um último capítulo sobre a prerrogativa de foro e como ela tratada no inquérito, apesar de ainda haver divergência.

 

 

1. 2.    SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

 

Conforme AURY LOPES JR. (2012, p.69) “O exercício do poder punitivo está condicionado e é condicionante da atuação estatal”, ou seja, para a resolução de conflito entre as pessoas é necessário que o Estado intervenha, não sendo mais permitida a autotutela onde a coação particular predomina. Com esta supressão da vingança particular foi dado ao Estado o poder de punir, porém a aplicação do Direito ao caso concreto só pode advir com o intermédio do Direito Processual Penal, deste modo, o poder-punitivo só é concretizado com o processo penal. Historicamente, na doutrina brasileira, a aplicação do processo penal se deu de várias formas e estas formas denominaram-se de sistemas processuais penais: acusatório, inquisitivo e misto.

O processo acusatório se caracteriza por ser público, possuir contraditório, oportunizar a ampla defesa, e, primordialmente, por distribuir as funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos. O sistema inquisitivo, por sua vez, é sigiloso, não contraditório e reúne na mesma pessoa ou órgão às funções de acusar, defender e julgar. Já o sistema misto possui uma fase inicial preliminar inquisitorial e uma segunda fase acusatória.

A doutrina brasileira afirma que o sistema adotado é o misto, pois tem uma fase inquisitorial– a investigação pré-processual- e uma segunda fase com as características do sistema acusatório- o processo propriamente dito. Pode-se afirmar que é unânime o entendimento que o sistema misto é o único apto a garantir a imparcialidade do julgador, pois não será ele quem irá investigar e julgar. Aliás, devido à preocupação em assegurar a imparcialidade do Juiz que inspirou o artigo 252, inciso, II, do Código de Processo Penal, que prevê o impedimento do Juiz de atuar em processos em que tenha atuado anteriormente não só como defensor e órgão do Ministério Público (acusação), mas também como autoridade policial (investigação pré-processual).

 

1. 3.    INVESTIGAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL

 

AURY LOPES JUNIOR trata sobre três tipos de “sistemas de investigação preliminar”, a Investigação Preliminar Policial; a Investigação Preliminar Judicial - Juiz Instrutor; e a Investigação Preliminar a Cargo do Ministério Público: Promotor Investigador.

Segundo o autor acima citado, a Investigação Preliminar Policial, que é a adotada pelo direito pátrio, conforme artigo 144, § 1°, inciso IV e § 4°, atribui às polícias judiciárias (Polícia Civil e Polícia Federal) a empreitada de investigar e examinar os fatos constantes na notícia-crime. Não existindo, inclusive, subordinação entre a polícia e os juízes e promotores, pois aquela é autônoma. Na Investigação Preliminar Judicial,

 

Em síntese, o juiz de instrução é o titular da investigação preliminar e cabe a ele receber direta ou indiretamente a notícia-crime, buscar as fontes de informação e investigar os fatos apontados. Dirigirá de perto a atividade policial e atuará pessoalmente, indo ao local do delito, determinando as perícias necessárias, interrogando os suspeitos, ouvindo testemunhas etc.

 

            E por fim, na Investigação Preliminar a Cargo do Ministério Público, o promotor é quem conduz a investigação, ou seja, ele fará a investigação, receberá a notitia criminis e decidirá se arquiva ou denuncia o caso concreto. No tocante ao posicionamento favorável a instauração de inquérito por parte do Parquet, pode-se encontrar algumas jurisprudências relacionadas ao tema. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já vem mostrando o seu posicionamento favorável à instauração de inquérito por parte do MP. Em um julgado recente, assim se manifestou sobre o tema:

 

"Enquanto o membro do Ministério Público estiver diligenciando no estrito âmbito das suas atribuições, que inclui a instauração do procedimento investigatório para a reunião de elementos suficientes ao desenvolvimento da atividade persecutória que lhe é cabível, é impossível cogitar-se de constrangimento ilegal, porque ao reverso, tolhe-lhe o exercício da atividade que a lei acomete e de cuja implementação não pode se omitir. Se excesso ocorrer no desempenho de tal função, o Parquet ficará exposto à responsabilização administrativa" (TJSP – HC 436557-3/7, Bananal, 4.ª C, rel. Bittencourt Rodrigues – 04.11.2003, v.u., JUBI 93/04).

 

Já o Supremo Tribunal Federal também já se mostrou favorável ao assunto em decisão datada de 2009, assim se pronunciou, sobre o assunto:

Ementa: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE TORTURA ATRIBUÍDO A POLICIAL CIVIL - POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA - CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO.

- O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes.

- A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito.

- A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL.

 - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA.

 - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais.

- Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público.

- Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA.

- O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL.

- O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.).

- O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado.

- O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.

Decisão: A Turma, à unanimidade, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Wagner Gonçalves. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2ª Turma, 20.10.2009 (HC89837).

 

1. 4.    PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

A prerrogativa de função é um privilégio concedido decorrente da relevância e da importância do cargo ou da função que a pessoa ocupa ou exerce, ou seja, não se trata de uma regalia concedida à pessoa, pois seria adverso ao princípio da igualdade expressamente contido no caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Esta vantagem garante que estas autoridades políticas sejam julgadas e processadas criminalmente por órgãos jurisdicionais superiores, distintos do foro comum previsto aos cidadãos em geral. Segundo CAPEZ (2009, p.210):

 

“De fato, confere-se a algumas pessoas, devido à relevância da função exercida, o direito a serem julgadas em foro privilegiado [sic]. Não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, já que não se estabelece a preferência em razão da pessoa, mas da função [...] Na verdade, o foro por prerrogativa visa preservar a independência do agente político, no exercício de sua função, e garantir o princípio da hierarquia, não podendo ser tratado como se fosse um simples privilégio estabelecido em razão da pessoa.”

           

4.1. Foro por prerrogativa de função e inquérito policial

 

Existe divergência em relação ao detentor do poder de investigar quem possui prerrogativa de foro. Como dito anteriormente, mesmo havendo divergência na doutrina sobre a ‘legalidade’ do foro por prerrogativa de função, mas a CRFB se manifestou sobre o tema declarando que o privilégio é legal e igualitário, pois não é destinado à pessoa e sim ao cargo que a mesma ocupa.

Porém, a Carta Magna se absteve sobre quem vai investigar estas autoridades políticas, é o órgão julgador ou as polícias judiciárias, e se forem estas elas precisam de ‘autorização’ do Tribunal ou do Órgão Colegiado?

Para tentar responder esta questão mostraremos alguns julgados, já que não tem uma resposta ‘majoritária’.

O Ministro Gilmar Mendes se manifestou sobre o assunto, em um julgado datado de 2008:

 

 iii) diferenças entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no Código de Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para os interesses do titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das instituições em razão das atividades funcionais por eles desempenhadas. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à su-pervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF.

10. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, “b” c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis.

[...]

(Pet QO 3.825/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, pleno, 10.10.2007, DJE 03.04.2008).

 

Segundo este entendimento pela lógica da simetria, a exigência de prévia autorização se estende e aplica a toda e qualquer investigação contra agentes públicos sujeitos a julgamento originário por Tribunais. Assim, a instauração de inquérito deverá ser precedida da anuência dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça (CRFB 108 I a; 125 etc.) a cuja jurisdição tais autoridades se achem sujeitas.  A não-observãncia da exigência constitui irregularidade sancionada com a declaração de nulidade dos atos, inclusive do indiciamento.

O estado atual das discussões no âmbito do STF pode ser sumarizado da seguinte forma:

i) a outorga de competência originária para processar e julgar determinadas Autoridades (“detentoras de foro por prerrogativa de função”) não se limita ao processo criminal em si mesmo, mas, à base da teoria dos poderes implícitos, estende-se à fase apuratória pré-processual, de tal modo que cabe igualmente à Corte – e não ao órgão jurisdicional de 1ª instância - o correlativo controle jurisdicional dos atos investigatórios (STF: Rcl 2349/TO, T2, DJ 05.08.2005 – Rcl 1150/PR, Tribunal Pleno, DJ 06.12.2002);

ii) a fortiori,  cabe à Corte, por meio de decisão monocrática do relator,  autorizar a abertura de  inquérito penal  contra o detentor da prerrogativa de julgamento originário em Tribunal, inquérito esse que se distingue em parte do inquérito policial, não só por pressupor essa autorização, mas por tramitar sob direta fiscalização do Tribunal e obedecer a regras inscritas na Constituição da República, em determinadas leis orgânicas, e nos Regimentos Internos das respectivas Cortes;

iii) à Polícia Judiciária – Polícia Federal, Polícias Civis e, em casos restritos, Polícias Militares e das diversas Armas – falta atribuição para instaurar de ofício inquérito policial ou policial militar contra Autoridade sujeita à competência penal originária de Tribunal – “foro por prerrogativa de função”;

 

Ellen Gracie também se manifestou sobre o assunto:

 

CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. CRIME COMUM, CUJO JULGAMEN­TO COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL, IMPUTADO A JUIZ ESTADUAL. COMPETÊNCIA PARA DETERMINAR AS INVESTIGAÇÕES (ARTIGO-33, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR-35/79). CONFLITO APARENTE ENTRE AS NORMAS CONTIDAS NO ARTIGO-96, INCISO-03 E NO ARTIGO-109, INCISO-04 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A norma inserida no artigo-109, inciso-04 da Constituição Federal é regra geral que, necessariamente, cede passo a disposição especial que estabelece foro diverso, por prerrogativa de função (CF, art. 96, inc. 03). 2. Compete aos Tribunais de Justiça processar e julgar os juízes que lhe são vinculados nos crimes comuns inseridos na competência atribuída à Justiça Federal. 3. Da mesma forma, as investigações policiais tendentes à apuração do envolvimento de magistrado estadual em fatos que, em tese, se subsumem em figura delituosa da competência federal, devem ser conduzidas pelo Tribunal de Justiça ao qual o magistrado está vinculado.

(LOMAN, art. 33, parágrafo único). 4. Incompetência ratione personae do TRF/4ª Região: INQ 9204265930, Pleno, maioria, DJ de 17/02/1993, p. 4.324, Relatora Des. Federal Ellen Gracie Northfleet).

 

Ou seja, segundo o entendimento do STF, o princípio da simetria deve ser aplicado, sendo necessário que o tribunal ou a corte autorize a instauração de inquérito contra as autoridades políticas que possuem prerrogativa de foro.

1. 5.    CONCLUSÃO

Concluímos que o sistema processual penal aceito pela Brasil foi o misto, sendo que na investigação pré-processual não só a autoridade policial tem o poder de investigar, mas pode também o Parquet exercer este poder. O inquérito policial presidido contra autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função deve ser autorizado pelo Tribunal ou pela corte, pois este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal tendo por base o princípio da simetria.

1. 6.    REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

CAPEZ, Fernando: Curso de Direito processual Penal. Ed. Saraiva. São Paulo, 2009.

JUNIOR, Aury Lopes: Direito Processual Penal. Ed. Saraiva. São Paulo, 2012.