PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL E A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIEDUCATIVAS, TEORIA DO ATO INFRACIONAL E A COMPETÊNCIA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

Autor: Lucas Rodrigues de Paula

Coautor: Alexandre Bertine Arraes

Coautor: Alef Lopes Ribeiro

PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL E A APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIEDUCATIVAS, TEORIA DO ATO INFRACIONAL E A COMPETÊNCIA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A constituição federal de 1988 e cláusulas pétreas

 Primordialmente, compete frisar que a própria constituição se intitula como rígida, portanto, todo processo legislativo se torna complicado e cheio de burocracias para alteração do texto constitucional. No Brasil exige-se um procedimento especial, com votação em dois turnos, nas duas casas, com um quórum de aprovação de pelo menos 3/5 (três quintos) do congresso nacional, nos termos do artigo 60, §2° da constituição federal de 1998.

Contudo, permanecem matérias que não podem ser objetos de demandas constitucionais (art. 60, §4 da constituição federal), para que resguardem a segurança jurídica do Estado Democrático de Direito. Determina o art. 60, da constituição.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I  - A forma federativa de Estado;

II  - O voto direto, secreto, universal e periódico; III - A separação dos Poderes;

IV - Os direitos e garantias individuais (BRASIL,1988).

Nos ditames dos juristas Vicente Paulo e Marcelo Alexandre (2014), ressaltam em seu livro de Direito Constitucional que: “O Supremo Tribunal Federal decidiu que não, entendendo que a garantia insculpida no art. 60, §4º, IV, da CF alcança um conjunto mais amplo de direitos e garantias constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna (PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. 2014).

Ainda no mesmo sentido, para os doutrinadores supramencionados, o Supremo Tribunal Federal admite o reflexo dos direitos fundamentais fora do art. 5° da constituição federal de 1988.O importante doutrinador Dalmo Dallari (2006), avigora a ideia, de imutabilidade do art. 228 da Constituição Federal, por apreciar tal dispositivo como clausula pétrea.

Esse entendimento também é adotado por Luiz Flávio Gomes (2009), e Alexandre de Moraes (2005), que em sua obra de Direito Constitucional instrui:

Assim, o artigo 228 da Constituição Federal encerraria a hipótese de garantia individual prevista fora do rol exemplificativo do art.5º, cuja possibilidade já foi declarada pelo STF em relação ao artigo 150, III, b (Adin 939-7 DF) e consequentemente, autentica clausula pétrea prevista no artigo 60, § 4.º, IV. Essa verdadeira cláusula de irresponsabilidade penal do menor de 18 anos enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em Juízo (MORAES, A. 2005, p. 2176)

 Luiz Flávio Gomes (2009), apoiando a tese acima discutida, leciona que a menoridade penal no Brasil compõe o rol dos direitos fundamentais, por ter força de clausula pétrea.

A inimputabilidade do menor de dezoito anos de idade fora constitucionalizada pelo art. 228, C.F./88. Existem discussões sobre se tratar ou não de clausula pétrea o art. 60, §4 da Carta Maior. Analisando positivamente, e tendo em vista que o disposto no art. 5°, §2, da CF, c/c arts. 60, §4 e 228. O art. 60, §4, antes mencionado, proíbe a deliberação de qualquer emenda constitucional com tendência a abolir direitos ou garantias individuais.

Com a vinda da Convenção da ONU sobre os direitos da criança (Convenção Sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução I.44 (XLIV), da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20.11.1989. Aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14;09.1990, e promulgada pela Decreto 99.710, de 21.11.1990. Ratificada pelo Brasil em 24.09.1990, não existe duvida de que a idade de 18 anos passou a ser vista como menção mundial para imputabilidade penal.

Na data em que o Brasil aprovou essa Convenção a idade então fixada era de dezoito anos, constando tanto no Código Penal como na Constituição Federal - art.

228. Por força do § 2º do art. 5º da CF esse direito está incorporado na Constituição. Também por esse motivo é uma cláusula pétrea. Contudo, isso não quer dizer que a criança ou adolescente infrator não sofrerão punições legais (BRASIL, 1990).

Ainda, no mesmo entendimento, Olympio de Sá Sotto Maior Neto (1993), em tese apresentada no IV Congresso da Associação dos Magistrados e Promotores da Infância e Juventude, a qual foi aprovada por unanimidade se manifestou a favor da impossibilidade de redução da menoridade penal, lembrando que o ponto primordial que deve ser ressaltado e que é importante, no exercício, acabar com qualquer proposta de emenda constitucional com ênfase na imputabilidade penal, contempla a conclusão de que a imputabilidade penal apenas partir dos dezoito anos. Carregada à condição de cânone constitucional pela Assembleia Nacional Constituinte de 1988, é correspondente a cláusula pétrea e, por este motivo, insuscetível de modificação por via de emenda, conforme ditames do art. 60, §4, da constituição federal.

Contudo, distante do art. 5°, da Constituição Federal, destina-se um capítulo a falar pela primeira vez na história constitucional, tratando da família, da criança, do adolescente, e do idoso. Não existe dúvida de que na regra do art. 228, da Constituição Federal, apresenta natureza equivalente aos direitos, liberdades e garantias, pois os direitos de natureza análoga são os direitos que, embora não citados no fichário dos direitos, liberdades ou garantias, beneficiam um regime jurídico análogo aos destes, e como observa Alexandre de Moraes (2005):

A grande novidade do referido art. 60 está na inclusão, entre as limitações ao poder de reforma da Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que por não se encontrarem restritos ao rol do art. 5º, resguardam um conjunto mais amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna (MORAES, A. 2005).

Vale ressaltar, que os menores de dezoito anos a quem se aponte a prática de uma  conduta  prevista  na  legislação  como  crime  ou  contravenção  têm  o  direito fundamental, que também se traduz em garantia decorrente do princípio constitucional da proteção especial, de estarem suscetíveis às normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, se for o caso de conduta ilícita recebendo as medidas socioeducativas, e distanciados, dos ditames das sanções do Direito Penal (BRASIL,1990).

Segundo o ECA, adolescente é todo aquele maior de 12 (doze) anos de idade, e a criança é aquele menor de 12 (doze) anos. Assim, verificamos que as medidas socioeducativas só poderão ser aplicadas aos adolescentes que cometeram um ato infracional, e em relação às crianças que cometerem algum ato contrário a lei somente serão cabíveis as medidas de proteção.

As medidas socioeducativas que poderão ser aplicadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente aos menores infratores, estão elencadas de forma taxativa no artigo112. São elas:

Art.  112  -  Verificada  a  prática  de  ato  infracional,  a  autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I  - advertência;

II  - obrigação de reparar o dano;

III  - pressão de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida;

V   - inserção em regime de semiliberdade;

VI   - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§1º - A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§2º - Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§3º - Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições (BRASIL,1990).

 Observando rigorosamente os artigos acima aludidos, infere que direitos fundamentais não são somente aqueles esculpidos no artigo 5º da Constituição Federal, mas outros decorrentes a liberdade e dignidade da pessoa humana, sendo lembrado o direito da inimputabilidade penal (BRASIL, 1988).

O posicionamento adverso a esta teoria pauta pela afirmação que a menoridade penal é assunto de política criminal, podendo ser alterada mediante Emenda Constitucional.

Data máxima vênia aos Juristas e doutrinadores que adotam esta corrente, entendem que direitos fundamentais não devem ser tratados como razões de política criminal, sob pena de ferir o Estado Democrático de Direito.

Neste sentido, sendo o artigo 228 da Constituição Federal uma cláusula pétrea, seria impossível que tal artigo seja alterado, mesmo que por emenda constitucional, contudo, não cabe, no atual regime constitucional em que o Brasil está implantado, a alteração constitucional de cláusulas que tenham sido criadas pelo Poder Constituinte Originário para serem imutáveis.

Nos ditames do estudo aqui feito, para que pudesse ser modificada a maioridade penal no Brasil, teria que ser criada uma nova Constituição, pois, do oposto, a Constituição atual perderia sua legitimidade, podendo ser modificada em qualquer ponto, por meio de simples emendas, perdendo-se, assim, a estabilidade e segurança jurídica necessária à existência do Estado Democrático de Direito, instalando-se, por conseguinte, a absoluta insegurança jurídica.

 Prática de ato infracional e a aplicação de medidas socioeducativas

Evidentemente, não é pela simples coação penal que crianças ou adolescentes estão afastados do caminho do crime. Para essas pessoas de direito, é exigível uma politica social integrada, pelas parceiras do estado, como a educação e a participação efetiva     da    família,    especialmente   pela    consideração       estrita    da    paternidade responsável.

Nessa perspectiva, um dos principais fatores que levam crianças e adolescentes a cometerem ato infracional ou infração a bens jurídicos convém acreditar que seria a falta da entrada da “lei paterna” no lar juntamente a elementos que operam como atenuantes para a prática de atos violentos por adolescentes em face de seu ambiente social: falta de estrutura social, a pobreza, a falta de incentivos escolares e de condições dignas de existência.

Neste sentido, a prática de atos ilícitos por crianças e adolescentes deve impor não somente as responsabilidades morais, educativas ou administrativas, no âmbito da família, mas também nas esferas cível e penal-juvenil. Crianças e adolescentes também podem praticar atos ilícitos ao ordenamento penal, geralmente, ao não encontrarem ambientes que o acolham, que se identifique sem perspectiva de vida social, e sem orientação socioeducativa.

No contexto do direito civil, quando os filhos estão sob a autoridade dos pais e poder familiar, os pais são obrigados a indenizar, devido a responsabilidade objetivamente (art. 932, CC), podendo ser de forma subsidiaria e mitigada (art. 928, CC), a responsabilidade civil solidária dos pais para com os danos causados por filhos menores diz respeito apenas aos casos de emancipação (SARAIVA e colab.2010).

 Já no plano penal, o estatuto adota um padrão de direito penal juvenil, ou seja, um direito infracional cujo modelo penalizador de resposta às situações-problema é muito censurada por não ter elevado uma mudança da mentalidade de seus aplicadores, pelo fato de promover a punição e sofrimento do infrator como estratégia pedagógica, ao mesmo tempo em que provoca a invisibilidade da vítima e não participação da comunidade na construção de alternativa para seus conflitos (FONSECA, 2011).

Teoria do ato infracional

 A responsabilidade penal dos menores de idade, conforme a doutrina de Mendez passou por três fases: a primeira de caráter indiferenciado, que consistia em que os menores de idade praticamente da mesma forma dos adultos, a segunda de caráter tutelar, respondendo a uma reação de grande indignação moral, frente a promiscuidade do alojamento de maiores nas mesmas instituições, e a terceira da responsabilidade penal dos adolescentes, aparecida com o ECA, que é o modelo de justiça e das garantias, diferenciando a responsabilidade das crianças e de adolescente (CAPEZ ,2006).

Ainda existe quem indague uma quarta fase qual seja a de mera imputação criminal, abrangendo as Ordenações Afonsinas e Filipinas, Código Criminal do império de 1830 e Código Penal de 1890.

Nesta configuração, na esfera juvenil não se há de dizer q há impunidade, como seguidamente se ouve, pois o estatuto trata de um sistema completamente diferente da justiça penal dos adultos, fundado em conceitos socioeducativos e não em somente criminais. Existe uma responsabilização penal do adolescente, mas com característica peculiar, segundo Flávio Américo Frasseto (2009), hoje se fala em um direito infracional como um plausível ramo autônomo, cujo objeto seria a responsabilidade infracional ou a responsabilidade juvenil.

Esse sistema coativo e imperioso muitas vezes parecido com o imposto aos adultos, muito parecido com a justiça penal, administrado a crianças e adolescentes, são derivados de pactos internacionais, especificadamente nas Regras de Beijing (1985) e nas convenções das nações unidas sobre os direitos das crianças (1989), que veem crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, outorgando-lhes proteção integral, direitos de liberdade, dignidade e o reconhecimento de que a lei penal não pode puni-los como adultos.

Há quem os veja como réus, contudo adolescentes devem ser encarados como sujeitos de proteção especial pelo estado, por serem pessoas em condição peculiar de desenvolvimento. A severidade da lei penal nunca deve ser a mesma aplicada aos adultos.

Nesse sentido, deve ser outorgado tratamento pedagógico e retributivo, não de impunidade, pelo reconhecimento de um novo direito penal juvenil distante do antigo Direito do Menor, uma vez que a menoridade não é uma carta de alforria, como ressalta Rolf Koerner Júnior. E segundo Jorge Trindade, que à criança e ao adolescente, porque lhes falta à capacidade de percepção completa, e de valoração dos  fatos,  não  são  imputáveis,  nem  podem  ser  declarados  culpáveis,  não  lhes aplicando de forma alguma o direito penal.

Quando são aludidas as condutas penais ou contravencionais cometidas por adolescentes, ato infracional é o eufemismo jurídico de crime ou contravenção, vez que a criança e o adolescente são ponderados penalmente inimputáveis, seja pela Constituição Federal, seja pelo Código Penal, ou pelo competente estatuto em seu art. 104, ECA: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei” BRASIL,1990).

As crianças são inimputáveis, e penalmente irresponsáveis, já os adolescentes são inimputáveis, mas são penalmente responsáveis. Dessa forma o fato atribuído à criança ou ao adolescente, embora enquadrável como crime ou contravenção, só pela circunstancia de sua idade, não constitui crime ou contravenção, mas na linguagem do legislador, mero ato infracional. Relativamente ao adolescente, o diagnostico de gravidade deve nascer na medida da condição característica de seu autor, que é um adolescente, ou seja, uma pessoa ainda não completamente desenvolvida.

Reza o estatuto que: art. 103, ECA: “considera-se ato infracional a consulta descrita como crime ou contravenção penal”. Ao ato infracional típico antijurídico e culpável, via regra impõe-se a medida socioeducativa incluída no art.112, ECA.

De outro lado, considera-se crime a infração penal e que a lei comina pena de reclusão ou de detenção (art. 1°, decreto-lei n° 3.914/41), contravenção é um ilícito penal de menor envergadura, que é popularmente conhecida como “crime-anão”. Os adultos (imputáveis) deverão responder ao processo penal e podem sofrer a pena criminal: reclusão, detenção, e prisão simples. Aos adolescentes se dirigem as medidas socioeducativas, e às crianças são impostas medidas de proteção, medidas protetivas, ou medidas de proteção específicas.

Caso o ato cometido pelo adolescente seja ilícito, mas não se enquadrar como crime ou contravenção, não existindo tipicidade, só poderá impor-lhes medidas específicas de proteção.

Art.  112.  Verificada  a  prática  de  ato  infracional,  a  autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

II  - obrigação de reparar o dano;

III  - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida;

V   - inserção em regime de semiliberdade;

VI   - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§  1º  A  medida  aplicada  ao  adolescente  levará  em  conta  a  sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições ( BRASIL, 1990).

O conceito de crime enseja inúmeras discussões, até chegar aos conceitos formais e substanciais. Para o ato infracional é adotado apenas o conceito formal de crime, que tem como ponto de referencia a Lei, ou seja, crime é o fato individual que a viola. Portanto, o ato infracional é também um fato, uma conduta praticada por criança ou adolescente que viola a lei penal ou contravencional (CAPEZ, 2006).

Nesse sentido, observa-se que o ato infracional somente é reconhecido como tal se existir tipicidade, ou seja, se o ato praticado se amoldar a uma norma incriminadora e se na época de sua prática a lei penal ou contravencional estivesse em vigência. Isso por força do princípio nullun crimen nulla poena sine lege. São princípios da legalidade ou da reserva legal, e da tipicidade que são aplicados ao ato infracional, porque se a conduta do adolescente não estiver previamente descrita na lei penal ou contravencional não a como reconhecer ou apurar a responsabilidade por ato infracional.

Em resumo uma conduta praticada por criança ou adolescente só poderá ser tida como ato infracional quando o fato fora típico, antijurídico e culpável, por tanto, tem que ser amoldada a uma norma incriminadora e ser desaprovada pelo sistema jurídico configurado o designado “tipo” do ato infracional.

O ato infracional segundo o autor supracitado, do mesmo modo que o crime pode ser tentado ou consumado. É consumado, quando a conduta praticada pelo adolescente se amolda impecavelmente a norma legal descrita, assim o ato é dotado de tipicidade, no ato há começo, meio e fim. É tentado, quando se inicia o cumprimento do ato infracional e este não termina devido a circunstancias alheias a vontade da criança e do adolescente, assim existe apenas um “início” do caminho infracional.

No caso em questão, diz-se que a infração foi tentada ou que houve tentativa de ato infracional. A medida imposta num e noutro caso não poderia ser a mesma, pois os princípios da culpabilidade, da proporcionalidade e por regras da dosimetria do ato infracional.

Para Capez (2006), existem denominações legais que se modificam quando se trata de crianças e adolescentes, e adultos. Como podemos observar a ação socioeducativa ou apuração de ato infracional ao “processo” a que “responde” o adolescente infrator, auto de apreensão em flagrante o que para os adultos é o auto de prisão em flagrante; é denominado de auto de apuração de ato infracional, o que para os adultos se chama de inquérito policial.

Embora sob fortes críticas, essas designações são utilizadas para as crianças ou adolescentes não serem estigmatizadas, afastando-as do caráter penal indiferenciado que existia em outras épocas.

As causas legais e supralegais de exclusão de ilicitude são inteiramente aplicáveis e são consideradas por ocasião da pratica do ato infracional. Como exemplo, Um ato cometido em legitima defesa não daria causa a responsabilização da criança ou adolescente como ato infracional. Pode ocorrer tolerância ao ato infracional cometido, sem colisões com o princípio da legalidade. Isso não ocorre apenas porque se tratar da pessoa em peculiar condição de desenvolvimento, a qual deve ser tratada sob proteção integral e com prioridade absoluta, mas porque o rol previsto no art. 23 do CP não é taxativo e sim meramente explicativo. O art. 105 ECA ressalta que as medidas correspondentes às crianças que cometem ato infracional estarão previstas no art. 101 do mesmo estatuto.

Da competência

 Em relação à competência em razão do lugar para processar e julgar o ato infracional, é da autoridade judiciaria onde ocorreu o fato ilícito, no caso do ato nfracional será competente o lugar da ação ou omissão, no art.147, §1°, ECA (BRASIL,1990). Não o juiz de vara criminal, mas aquele que jurisdiciona a matéria de infância e da juventude, e a aplicação para aplicar algumas medidas de proteção a crianças é do conselho tutelar segundo o art.136, I, ECA.